吳 曉，方洪聲

(1.廣東警官學院 法律系，廣東 廣州 510232;2.廣東省公安廳，廣東 廣州 510000)

引言

法治也稱“法的統(tǒng)治”，它是強調(diào)通過法律制度對國家和社會事物進行管理的一種治國理論、制度體系和運行狀態(tài)?，F(xiàn)代法治所倡導的以尊重和保障人權(quán)為核心，以程序意識、證據(jù)意識、訴訟意識等為重點的理念是我們公安行政執(zhí)法的新思維。在我國社會轉(zhuǎn)型時期，新舊體制交替的矛盾中人們開始關注社會變革與個人之間的利益分配，群眾的法治意識不斷增強，維權(quán)意識超前與守法意識滯后存在很大的反差。新形勢的發(fā)展變化對公安執(zhí)法工作提出了更高的要求。公安行政執(zhí)法“重實體，輕程序”的行政習慣越來越多地受到行政相對人的質(zhì)疑。行政程序合法和行政程序正當成為社會公民判斷公安行政執(zhí)法公正與否的新焦點。 《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》(下文稱《規(guī)定》)后，公安機關不尊重行政執(zhí)法程序的情況有所好轉(zhuǎn)，但遠未達到公眾的期望要求。本文擬通過對公安實踐的考察，探討完善公安行政程序執(zhí)法現(xiàn)實問題的方法。

公安行政程序是公安機關在實施行政行為時所應當遵循的基本原則、方式、步驟、時限和順序。在公安行政執(zhí)法中具有極其重要的法律價值。

(一)公安行政執(zhí)法程序是公安機關獲得公信力的保障

公安機關獲得執(zhí)法權(quán)威依賴自身權(quán)力產(chǎn)生的正當性和公信力。在整個公安行政執(zhí)法過程中，公開、透明而富于理性的行政程序在很大程度上可以為其結(jié)果提供正當化證明。執(zhí)法程序所體現(xiàn)出來的中立性、防止偏私、誠實、公平、禮貌以及對公民權(quán)利的尊重，有助于當事人對公安行政執(zhí)法有更高的認同，成為他們信任公安機關和服從執(zhí)法的基礎。反之，公安行政執(zhí)法程序不嚴謹，容易加深民眾對警察執(zhí)法的不可預測的恐懼與敵意，使公安機關公信力大大降低。

(二)公安行政執(zhí)法程序是公安執(zhí)法機關和行政相對方理性溝通的渠道

行政程序是不同利益主體之間，以及他們與行政主體之間進行交流、對話和作出選擇的制度環(huán)境。［1］3行政程序中很多制度安排如聽證、公開以及說明理由等，保障了行政相對人對行政決定的有效參與，排除特殊關系或利益的影響，體現(xiàn)了行政執(zhí)法過程的民主色彩。行政執(zhí)法程序是一個通過事實、證據(jù)以及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。這個過程既避免了公安行政執(zhí)法主體恣意、專斷地作出決定，也避免了行政相對方因不了解而容易產(chǎn)生的激越的行為，雙方始終在程序約束下進行理性的溝通。

(三)公安行政執(zhí)法程序是對自由裁量權(quán)最好的控制

“重視程序正義，主要是防止有權(quán)力的人因其個人好惡而造成不公正裁決?！保?］公安行政腐敗歷來是公眾最憂慮的問題。在公安自由裁量權(quán)廣泛存在的背景下，行政處理結(jié)果很容易引起公眾對公安執(zhí)法公正性的質(zhì)疑。嚴格的行政執(zhí)法程序可以最大程度地把這種懷疑降到最低。因為執(zhí)法的程序設置了公開、時限、順序、說明理由、聽證、告知等制度，使得公安行政權(quán)的行使過程被置于公民及司法機關的監(jiān)督之下，程序的參與者通過理性對話、說服和論證而為他們的選擇與判斷提供證明，從而可以使選擇或決定更加合理。在這一過程中，恣意和專橫可以得到抑制。

(四)公安行政執(zhí)法程序是公安行政執(zhí)法效率的保障

行政執(zhí)法效率是行政執(zhí)法質(zhì)量的體現(xiàn)，而行政執(zhí)法程序則是行政執(zhí)法效率的重要保證。缺乏效率的行政執(zhí)法很容易引起行政相對人的焦躁情緒和對公安工作的懷疑和否定。有嚴格時效約束的公安行政執(zhí)法程序要求辦案人員必須在適當?shù)臅r間內(nèi)終結(jié)對案件事實的發(fā)現(xiàn)和認定過程，能促使辦案人員積極推進行政執(zhí)法工作，提高辦案效率，也使得行政相對方對執(zhí)法的推進有一個較為明確的預期，減少矛盾的發(fā)生，行政相對人對行政決定的認同也有助于提高最后執(zhí)行的效率。

二、當前公安行政執(zhí)法程序上存在的主要問題

行政程序在公安執(zhí)法中的法律價值沒有得到充分的發(fā)揮，表明在公安行政執(zhí)法程序上仍然存在一些問題沒有得到解決。集中表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)公安行政強制措施使用隨意

公安行政強制包括強制措施和強制執(zhí)行兩個方面。由于我國對強制措施的理論研究尚不成熟，在《規(guī)定》中也僅對收繳、追繳、檢查、扣押、鑒定檢測等作出規(guī)定。而對實踐中使用頻繁的即時強制的規(guī)定是空白的。即時強制是公安行政執(zhí)法主體根據(jù)緊迫情況沒有余暇發(fā)布命令，或者雖然有發(fā)布命令的余暇，但若發(fā)布命令便難以達到預期行政目的時，為了創(chuàng)造出行政上所必要的狀態(tài)，行政機關不必以相對人不履行義務為前提，便可以對相對人的人身、自由和財產(chǎn)予以強制的活動或制度。［3］325在缺乏程序引導下使用這些手段在實際操作中存在很大困難。從在什么場合、條件下使用何種強制、執(zhí)行程序、手段和方式到濫用行政強制措施的后果等等，均沒有相關依據(jù)，有的則以公安內(nèi)部的批復、通知等形式為執(zhí)法參照，實施起來非?；靵y。再加上缺乏合法性和正當性的評價標準作參考，使得警察使用強制措施變成了一種高風險的個人行為。即使《規(guī)定》中作出規(guī)范的幾種強制措施，在操作上也非常隨意。比如扣押，程序違法的情形常有表現(xiàn)為對不應扣押的對象實行扣押，以扣押為強制執(zhí)行手段強制相對人履行行政處罰義務，拖延扣押期限，對扣押物的損壞、逾期不作處理等等。再如檢查措施的使用也不盡如人意?！兑?guī)定》分別列舉了三種不同場所:與違法行為有關的場所、機關、團體、企業(yè)、事業(yè)單位或公共場所、公民住所，檢查三種場所所依程序條件是不盡相同的，但由于規(guī)定過于原則，而且這三種場所存在內(nèi)涵上的交叉，因此在需不需要開具檢查證明文件的理解和執(zhí)行上很混亂，對機關、團體、企業(yè)、事業(yè)單位或公共場所的檢查由于不受必須開具檢查證的條件約束，出現(xiàn)檢查過多過濫的情況。對公民住宅的檢查在實際操作中很難準確區(qū)分一般情況和緊急情況，確鑿證據(jù)和初步證據(jù)，加上辦案人員出于對違法行為追蹤的時機把握判斷能力不強，實踐中常常在沒有開具檢查證的情況下就進入公民住宅檢查，從而引發(fā)警民沖突。

在強制執(zhí)行問題上，以無正當理由不執(zhí)行和執(zhí)行程序錯誤為最突出，其原因都是因為現(xiàn)行制度和條件下執(zhí)行難引起的。按照現(xiàn)行體制，公安行政強制的執(zhí)行主要是由法院做，以申請法院執(zhí)行為主，行政機關自己執(zhí)行為輔的原則。實踐中，公安機關如果嚴格按照法定程序去執(zhí)行的話，很多案件會處于執(zhí)行不了的情形。如對流動人口的罰款，由于這些人居無定所、無固定收入來源，被處罰后交不上罰款，在現(xiàn)有法律制度下缺乏合適手段去執(zhí)行。只要被處罰人存心不想交罰款，按現(xiàn)有程序規(guī)定，公安機關只能申請法院強制執(zhí)行，但現(xiàn)實的困難是，大多治安處罰的數(shù)額不是很大，每天的案件都很多，公安機關根本不可能每天頻繁地向法院提出強制執(zhí)行的申請，法院也不具備這樣的執(zhí)行力去受理執(zhí)行這些申請。所以有的辦案人員作出行政處罰或者行政強制措施決定無正當理由不執(zhí)行，有的把罰款置換成拘留執(zhí)行，而那些不愿意背負違反程序責任的警察則干脆自己墊錢把案子了了，這些做法都構(gòu)成形式上的違法和實質(zhì)上的違法。

(二)涉及與行政相對方溝通的程序被忽視

涉及與行政相對方溝通的程序主要包括告知、說明理由、聽取當事人的陳述和申辯等。這些程序的設置目的在于提供行政相對人參與行政過程的理性對話渠道，提高他們對行政決定的接納程度。但在實踐中，這些理性溝通的渠道大多被忽視了。具體表現(xiàn)為:使用傳喚等強制措施時，未將原因和依據(jù)告知相對人，未將傳喚原因和處所通知被傳喚人家屬;作出處罰決定前未告知違法嫌疑人擬作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知違法嫌疑人依法享有陳述權(quán)和申辯權(quán)、或告知錯誤、告知不全;對屬于聽證范圍的案件沒有告知當事人有申請聽證權(quán)利的或告知錯誤，告知不全;作出行政處罰決定未告知被處罰人有申請行政復議、提起行政訴訟權(quán)利的，或告知錯誤，告知不全;對于因客觀原因案件不能在法定期限內(nèi)辦結(jié)的，未告知被侵害人原因，等等。有些時候執(zhí)法者為了追求行政效率，不愿意花時間對行政相對人說明作出行政決定的理由，即使是對外法律文書上格式規(guī)定要說明理由的，也是草草應付了事，語焉不詳。聽取當事人的陳述和申辯作為法律提供給行政相對人表達意見和為自己利益辯護的重要程序保障，在實踐中常被壓制，一些辦案人員受行政專制傳統(tǒng)觀念的影響，不允許或不愿聽取違法嫌疑人陳述和申辯，更為極端的是，有的干警還把違法嫌疑人行使該權(quán)利看作是干擾執(zhí)法，是狡辯而對違法嫌疑人加重處罰。作為聽取利害關系人意見的最高形式——聽證制度，在實踐中更是形同虛設。公安實踐部門大多對聽證的認識非常消極，覺得操作起來是個沉重的負擔，所以干脆避之不用。

(三)證據(jù)的收集及保全程序不嚴格

公安機關在行政過程中對證據(jù)的掌握是日后應訴成功與否的關鍵，而調(diào)查取證工作的成功很大程度取決對調(diào)查取證程序的遵守。法律要求“公安機關必須依照法定程序”收集證據(jù)，違反法定程序收集的證據(jù)不能用于定案。但實踐中一些執(zhí)法人員對證據(jù)的收集仍然缺乏應有的程序意識。首先表現(xiàn)為收集證據(jù)缺乏方向。對應收集且明顯能收集的證據(jù)沒有收集。證據(jù)種類單一、缺乏邏輯，重當事人的供述，輕現(xiàn)場筆錄，甚至不做現(xiàn)場筆錄。尋找證人等必要的工作也做得不夠。其次，違反法定程序收集證據(jù)，導致證據(jù)無效。最常見的是辦案民警按一般程序進行調(diào)查時少于兩人，甚至出現(xiàn)辦案民警同一時間段出現(xiàn)在二份辨認筆錄上的情形。有時證據(jù)要等到當事人提起行政訴訟或申請復議才補充尋找，或“先裁決后取證”，明顯違反程序原則。再次，使用計算機制作筆錄時，為圖方便常常采用復制方法，影響證據(jù)效力。最后，由于對證據(jù)的保管、處理不夠嚴謹，造成證據(jù)滅失。對財物的扣押、保全措施不當使得最終在復議或訴訟中無法提供原件、原物，又無佐證。對作為證據(jù)載體的法律文書的制作潦草，存在不按規(guī)定制作詢問筆錄、檢查筆錄、現(xiàn)場筆錄，對外發(fā)生法律效力的文書描述不夠準確，卷宗材料污損、涂改、字跡潦草等等影響文書法律效力的現(xiàn)象。

(四)時限違法

時限作為一個程序要求，是對行政效率和尊重人權(quán)價值追求的體現(xiàn)。在法定期限內(nèi)完成對案件的處理，符合當事人對公安機關工作的預期，社會秩序會因此得到快速的穩(wěn)定?！吨伟蔡幜P法》、《程序規(guī)定》等法律法規(guī)在期限的規(guī)定上作了嚴格的限制。但實踐中超期羈押，既不通知當事人也不經(jīng)批準無故延期，未按法定期限作出裁決，或已過追訴時效仍追究相對人的法律責任，扣押物超期不作處理等等違犯時限規(guī)定的做法并不鮮見。

(五)對外法律文書沒有受到重視

對外法律文書既是公安執(zhí)法活動的重要載體和表現(xiàn)形式，也是行政復議和行政訴訟中的重要證據(jù)。特別是在簡易程序中，格式化、規(guī)范化了對外法律文書往往成為證明辦案人員履行相關程序并得到行政相對人認可的證明，對預防矛盾糾紛的發(fā)生起著關鍵的作用。然而，實踐中少數(shù)民警處罰相對人時要么不出具任何手續(xù)，要么僅憑一張罰沒收據(jù)或一張手寫的收條，甚至沒有加蓋本單位的公章。有的即使有書面決定，但決定書內(nèi)容描述潦草或沒有對當事人違法事實、性質(zhì)的具體認定，或缺乏對裁決所適用的法律條款的具體援引和對行政行為理由的說明，更沒有完整地告知當事人復議、起訴的權(quán)利、對象、途徑、期限，有的甚至未按照要求交付或送達當事人等等，這些形式違法的執(zhí)法行為企圖規(guī)避上級公安機關和人民法院的監(jiān)督，當事人因為不清楚而對決定產(chǎn)生懷疑。

三、完善公安行政程序執(zhí)法的構(gòu)想

(一)提高干警對“正當程序”價值的認識，加強行政執(zhí)法程序性訓練

“思想指導行動”，要進一步提高公安機關行政執(zhí)法水平，既要讓“正當程序”的價值觀植入干警的思想，也要加強專門性的訓練。我們目前對警察的培訓，很忽略行政執(zhí)法程序內(nèi)容的訓練，缺乏專門針對行政執(zhí)法程序的課程，我們的警察無論在理念上或是技能上都缺乏程序?qū)嶋H操作的經(jīng)驗。應進一步強調(diào)貼近實踐的警察執(zhí)法程序技能訓練，從安全、合法、專業(yè)的標準出發(fā)，分警種、分階段、分警務環(huán)境提供不同的訓練策略，提高警察行政執(zhí)法的專業(yè)才能，以適應社會對警察執(zhí)法的要求。

(二)進一步完善公安行政程序的法律規(guī)制

公安機關在行政執(zhí)法中主要依據(jù)的法律有《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《治安管理處罰法》和《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》。此外一些規(guī)定受益性程序權(quán)利的行政自制性質(zhì)的內(nèi)部行政程序和更低級別的規(guī)范性文件，也可以作為“法定程序”的法源。①參見國家法官學院、中國人民大學法學院編:《中國審判案例要覽》(2004年行政審判案例卷)，中國人民大學出版社、人民法院出版社，2005年版，第73頁。從現(xiàn)有的法律法規(guī)來看，對行政執(zhí)法程序是很重視，從全國人大的法律、公安部的規(guī)章到地方的執(zhí)法細則規(guī)定，都強調(diào)了行政執(zhí)法程序的獨立價值。但具體到細則的問題上，仍然發(fā)現(xiàn)有些規(guī)定是不完善、滯后甚至是空白的。比如《規(guī)定》的適用范圍僅包括行政處罰以及收容教育、強制戒毒等行政強制案件，這遠遠不能涵蓋和滿足公安實踐不同業(yè)務部門辦理行政案件對程序的要求。特別是在行政強制措施的使用上，應敦促《行政強制法》的出臺，解決使用強制措施的法依據(jù)問題。如細化強制措施的類型化程序，明確各項強制措施的適用對象、范圍，使用的條件，啟動的程序，實施的步驟、手段及相關文書及證據(jù)的取得與保全等等。只有明晰了操作規(guī)程，才能加強警察使用這些措施的信心。此外，對于像收容教育、強制解毒等限制人身自由的措施，應進一步明確其適用對象和條件等具體程序細則，增加聽證等聽取當事人辯解程序，減少相對人對警察權(quán)的對抗，實現(xiàn)行政正義目的。

(三)善用治安調(diào)解彌補調(diào)查和立法的不足

立法上的不足當然需要通過補充修改使其完善，但我們不得不承認“立法努力仍然無法完全克服立法機關預測、規(guī)制能力有限和滯后問題”，［4］適當運用“法治主義放緩的策略”，用調(diào)解方法處理社會矛盾也是一種值得推行的權(quán)宜之計。善用調(diào)解可以將矛盾糾紛消滅在萌芽狀態(tài)，也可以彌補現(xiàn)有法律的不足。因為在實踐中存在這樣一些情況，一些突發(fā)的、隱蔽的治安案件往往很難調(diào)查清楚事實真相，或者可以調(diào)查清楚但成本太高，案件因證據(jù)不足而無法作出行政決定。還有的案件是由于法律的不完善在現(xiàn)有法律的框架內(nèi)找不到有效的方法，出現(xiàn)難以處理的情形，比如在處理打架斗毆案件中，由于法定傳喚時間很短，傷情鑒定在法定時間內(nèi)沒法完成，按程序放人后違法嫌疑人往往會逃匿起來，最終導致公安機關因缺乏有效的手段強制違法嫌疑人歸案而使受害一方當事人無法得到公正的處理結(jié)果而對公安機關產(chǎn)生怨恨。公安機關的做法雖然在法律程序上無可厚非，但卻失去了社會效果。在這種情況下，如果我們在等待傷情鑒定結(jié)果的同時先將治安責任的追究放一邊，用調(diào)解的方式先解決當事人之間的傷害賠償問題，由于違法嫌疑人急于減輕自己的治安責任，往往愿意配合調(diào)解，這樣就可以大大減少被害當事人將來因違法嫌疑人逃匿所遭受的損失，我們依法辦案所不能及的結(jié)果通過解釋也比較容易得到被害人的認可，從而減少警民之間的矛盾沖突。

(四)提高聽證的實效性

在公安行政實踐中幾乎被棄置不用的聽證程序是在非本案的調(diào)查人員主持下聽取當事人辯解的程序。這種事中救濟制度采用司法的聽審模式，讓當事人在公安機關作出行政決定前得到一個充分行使陳述、辯解和對質(zhì)權(quán)利的機會，是一個當事人和公安機關互講互聽的程序，調(diào)查人員提出違法事實證據(jù)和行政處罰建議，當事人可以申辯，可以舉證和質(zhì)證，這在很大程度上增強多方的溝通和理解，既讓當事人理性發(fā)表意見和宣泄情緒，也有利于公安機關全面了解案件情況減少錯案發(fā)生的幾率。因此在解決案件爭議，化解矛盾糾紛方面作用很大。但由于實踐部門對聽證程序存在誤解，沒有抓住聽證的本質(zhì)而片面追求形式，因此大多實踐部門認為聽證是一個非常繁瑣的過程而視作畏途。因此，在鼓勵開展聽證的同時，要規(guī)范并簡化聽證程序，把聽證還原到由相對中立的非本案調(diào)查員在法律工作者的參與下聽取當事人辯解的本質(zhì)上來，從而實現(xiàn)提高聽證實效，減少社會矛盾發(fā)生。

(五)加大對違反公安行政程序的人員的問責力度

《公安機關人民警察執(zhí)法過錯責任追究規(guī)定》第六條第六項明確規(guī)定:人民警察在執(zhí)行職務中嚴重違反法定程序，被人民法院、復議機關撤銷具體行政行為的，應當追究執(zhí)法過錯責任。這是對程度嚴重違法進行處理的依據(jù)。對那些未達到嚴重程度的違法也應設定一定的行政后果以加大問責力度，通過提高違反程序的成本，扭轉(zhuǎn)警察違反程序不算違法的觀念，培養(yǎng)干警對程序正義的認同，從而養(yǎng)成重視程序、遵守程序的良好職業(yè)習慣。

［1］王錫鋅.行政程序法理念與制度研究 ［M］.北京:中國民主法制出版社，2007.

［2］范徐麗泰.社會認同程序正義，才能守住正義 ［EB/OL］.2011－09 －26，鳳凰網(wǎng)，http://news.ifeng.com/opinion/.

［3］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京:北京大學出版社，1999.

［4］余凌云.突發(fā)事件中的警察行政強制措施 ［EB/OL］.2007－02－05.中國公法網(wǎng)，www.chinapublaw.com.