苑民麗，聶立澤

(1.廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510232;2.中山大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510275)

我國(guó)今年頒行的刑法修正案 (八)中第下二十二條明確規(guī)定，在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一:“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金?！?“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睂?duì)此條所規(guī)定的罪名，“兩高”關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定 (五)中將其正式確定為危險(xiǎn)駕駛罪。筆者完全贊成“兩高”解釋中確定的這個(gè)罪名①以危險(xiǎn)駕駛罪概括醉酒駕駛與情節(jié)嚴(yán)重的飆車行為，不僅符合罪名的簡(jiǎn)括原則，也為將來(lái)本罪的“擴(kuò)容”，即把吸毒后駕車等危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化留下余地，不然的話，若把該條罪名一分為二，即分別叫做“醉駕罪”、“飆車罪”，將來(lái)再增加“吸毒駕駛罪”等罪名，反而顯得凌亂瑣碎。。然而由于該罪不僅是新增罪名，其法定刑又是所有現(xiàn)行罪名中最輕的一個(gè)，而且該罪與其他相關(guān)的危害公共安全罪 (以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、交通肇事罪)的淵源和交錯(cuò)關(guān)系比較復(fù)雜，因此，本文著力從立法理念到司法實(shí)踐中存在的各種問(wèn)題進(jìn)行闡釋與探討，以期有助于準(zhǔn)確理解該罪的立法選擇和科學(xué)地把握司法實(shí)踐，并進(jìn)一步探討未來(lái)對(duì)該罪立法完善的構(gòu)想。

一、危險(xiǎn)駕駛罪的立法理由與立法理念創(chuàng)新

盡管刑法修正案 (八)中所規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪業(yè)已生效，且從各種媒體的不斷報(bào)道中了解到了全國(guó)各地先后做出危險(xiǎn)駕駛罪“第一案”的司法判例，然而，究竟為什么要規(guī)定該罪?在我國(guó)已經(jīng)規(guī)定了對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為依法采用行政處罰手段之后，再進(jìn)行犯罪化的刑事立法規(guī)制是否違背刑法的謙抑性原則?是否有重復(fù)立法之嫌而多此一舉?據(jù)筆者觀察，不少人仍然心存疑問(wèn)。對(duì)于該罪的立法理由，有的指出，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活水平的提高，汽車逐漸成為重要的代步工具，特別是在一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、人口密集的城市，汽車的保有量正在逐年提高，相伴而生的是違法駕駛行為及其所致的交通事故頻發(fā)。特別是醉酒駕車和飆車行為，因其具有高度危險(xiǎn)性，極易造成惡性事故，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。將危險(xiǎn)駕駛行為入罪是刑法修正案 (八)加強(qiáng)對(duì)民生保護(hù)的具體體現(xiàn)。［1］73筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)是中肯的。然而，上述立法理由仍然不能解釋這種立法是否違背刑法的謙抑性問(wèn)題。其實(shí)，這也長(zhǎng)期困擾筆者的問(wèn)題。經(jīng)過(guò)學(xué)習(xí)與思考，筆者認(rèn)為，要弄清該罪是否違背刑法謙抑性問(wèn)題，還必須首先了解在全球性風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景之下所形成的安全刑法的立法理念。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是由德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里希·貝克對(duì)現(xiàn)代性社會(huì)進(jìn)行反思所提出的一個(gè)概念?？茖W(xué)技術(shù)的進(jìn)步給人類帶來(lái)巨大福利的同時(shí)又給人類造成了巨大的社會(huì)問(wèn)題，使得社會(huì)整體都處于巨大的風(fēng)險(xiǎn)之中。概而言之，這種風(fēng)險(xiǎn)有如下幾個(gè)特點(diǎn):即人為性、世界性、伴隨性、巨大威脅性、不確定性等。質(zhì)言之，現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)具有超越個(gè)人與國(guó)界，并可能對(duì)不特定多數(shù)人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)造成短期內(nèi)不可挽回的損失，卻又無(wú)法控制的特征。盡管我國(guó)仍處于現(xiàn)代化的過(guò)程之中，尚未達(dá)到反思現(xiàn)代性的程度，但現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)己超越了國(guó)界，我國(guó)也不可避免地會(huì)受其制約與影響。近年來(lái)所發(fā)生的三鹿奶粉、太湖藍(lán)藻、食品污染等事件，不但嚴(yán)重威脅著人民的生命和財(cái)產(chǎn)安全，也考驗(yàn)著政府處理風(fēng)險(xiǎn)事件的能力。正如貝克所言，人類社會(huì)正“生活在文明的火山上”［2］13。我們不知道風(fēng)險(xiǎn)火山何時(shí)爆發(fā)，又會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果。各國(guó)政府無(wú)不積極尋求應(yīng)時(shí)之策。而作為社會(huì)調(diào)控手段的刑事法律沒(méi)有理由對(duì)可能的風(fēng)險(xiǎn)坐視不管，因此，安全刑法的概念應(yīng)時(shí)而生，其旨在擴(kuò)大犯罪圈，把對(duì)社會(huì)的保護(hù)提前一步，以化解風(fēng)險(xiǎn)，滿足社會(huì)安全的政策需求。具體方法是在傳統(tǒng)的罪責(zé)刑法中加入預(yù)防性內(nèi)容，構(gòu)建預(yù)防罪責(zé)論等。安全刑法思想反映在刑法立法上的鮮明特點(diǎn)之一就是刑事處罰提前化。所謂“刑事處罰提前化”，是指刑法功能需要從事后報(bào)扭轉(zhuǎn)向事前預(yù)防。這在刑事立法上主要是通過(guò)象征性立法或抽象危險(xiǎn)犯的規(guī)定來(lái)實(shí)現(xiàn)的。［3］由此可見(jiàn)，我國(guó)刑法修正案 (八)關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的立法模式正是安全刑法理念的具體體現(xiàn)，同時(shí)也與世界刑事立法所體現(xiàn)的“嚴(yán)而不厲”的大趨勢(shì)相契合。

二、危險(xiǎn)駕駛罪的“罪過(guò)倒掛”問(wèn)題及其完善對(duì)策

所謂“罪過(guò)倒掛”，指的是在以行政違法為前提所構(gòu)成的一類過(guò)失犯罪中，當(dāng)立法上把原本屬于行政違法的行為予以犯罪化之后，原來(lái)包含在過(guò)失犯罪中的行政違法行為變成新的獨(dú)立的故意犯罪的情形。之所以稱之為罪過(guò)倒掛，是由于新罪盡管為故意犯罪，但是其法定刑卻輕于甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于脫胎而來(lái)的過(guò)失犯罪。刑法修正案 (八)中所規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪就是典型的例證，即“醉駕”與“飆車”原本只是構(gòu)成交通肇事罪的前提條件之一，在新的危險(xiǎn)駕駛罪中卻成了故意犯罪行為。為什么說(shuō)是罪過(guò)倒掛呢?這是因?yàn)?，盡管從法定刑上來(lái)看，危險(xiǎn)駕駛罪的最高法定刑只是拘役，而交通肇事罪的最高法定刑為15年有期徒刑，兩者比較，差距十分懸殊，顯然前者為輕罪，后者為重罪。然而，原本在同一犯罪過(guò)程中的兩罪 (沒(méi)有規(guī)定危險(xiǎn)駕駛罪時(shí)，危險(xiǎn)駕駛就是交通肇事罪的有機(jī)組成部分)，重罪為過(guò)失犯罪，而輕罪卻為故意犯罪，這種立法模式顯然與傳統(tǒng)的立法理論相左，屬于現(xiàn)代刑事立法中的過(guò)失與故意的并存關(guān)系的新型立法模式。［4］筆者把這種新型的立法模式叫做“罪過(guò)倒掛”模式，這種立法模式作為一種立法技術(shù)，本身無(wú)可厚非。不過(guò)，由于其與傳統(tǒng)的“以懲罰故意犯罪為原則，以懲罰過(guò)失犯罪為例外”的理念不一致，而在傳統(tǒng)刑法理念中，故意犯罪與過(guò)失犯罪相比總是受到更為嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)，這一點(diǎn)在故意犯罪之后，受到后續(xù)性的從業(yè)限制上表現(xiàn)得尤為突出，例如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)律師法》第七條的規(guī)定，“申請(qǐng)人有下列情形之一的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書(shū):… (二)受過(guò)刑事處罰的，但過(guò)失犯罪的除外”。由此可知，如果一個(gè)擁有律師資格的人犯了交通肇事罪，不論判刑幾年，由于交通肇事罪屬于過(guò)失犯罪，其還是可以獲得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)的，而如果其僅僅觸犯了危險(xiǎn)駕駛罪，即使免于刑事處罰，由于該罪屬于故意犯罪，其必將喪失獲得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)的資格。這樣的情形所表明的部門(mén)法律法規(guī)之間的沖突問(wèn)題，就是由上述“罪過(guò)倒掛”現(xiàn)象所造成的。由于“罪過(guò)倒掛”導(dǎo)致了事實(shí)上的“罪責(zé)倒掛”，有違罪刑均衡原則之嫌，應(yīng)當(dāng)加以完善。對(duì)此，有的學(xué)者指出，在日本，行為人因交通違法入罪對(duì)其影響并不重大，交通犯罪有一個(gè)單獨(dú)的體系，有專門(mén)的法院、法庭和關(guān)押場(chǎng)所，能夠快速審結(jié)交通犯罪案件，并對(duì)其單獨(dú)實(shí)施處罰，進(jìn)行改選和教育。但在我國(guó)，并沒(méi)有將其規(guī)定為特別的犯罪，犯罪分子也要經(jīng)過(guò)與其他犯罪相同的偵查、起訴和審判程序，可能這些時(shí)間就己經(jīng)超過(guò)了對(duì)其判處拘役的刑罰期限了。［5］對(duì)此，筆者認(rèn)為，考慮到這種新的立法模式在將來(lái)的刑事立法中還會(huì)不斷地加以應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)對(duì)其已經(jīng)或者可能對(duì)行為人造成事實(shí)上的“罪責(zé)不均”的不公平后果從制度上加以避免，因此，建議在刑法總則中第十五條增加一項(xiàng)作為第三項(xiàng)，具體內(nèi)容可規(guī)定為，“對(duì)原本包含于過(guò)失犯罪中的行為手段成立的最高法定刑為拘役的故意犯罪，在適用刑罰以外的處遇時(shí)，應(yīng)當(dāng)與過(guò)失犯罪相同?！?/p>

三、危險(xiǎn)駕駛罪的追訴期限問(wèn)題及其完善對(duì)策

我國(guó)刑法修正案 (八)從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景之下所要求的“刑事處罰提前化”、“防患于未然”的指導(dǎo)思想出發(fā)，首次把原本屬于行政違法的“醉駕”與“飆車”行為予以犯罪化，其意義重大。不過(guò)，根據(jù)刑法第一百一十三條之一的規(guī)定可知，危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑中只有拘役作為主刑，這在我國(guó)刑法立法史上也是破天荒的。事實(shí)上，在刑法修正案 (八)生效以前，所有罪名的法定刑中均有有期徒刑刑種，而有期徒刑顯然重于拘役，由此可見(jiàn)，危險(xiǎn)駕駛罪是中國(guó)刑法中最輕的新罪名。這樣設(shè)置的新罪名也體現(xiàn)了“嚴(yán)而不厲”的世界刑事立法的大趨勢(shì)，無(wú)可厚非。然而該罪最高法定刑只有拘役，與我國(guó)現(xiàn)行刑法中規(guī)定的以無(wú)期徒刑為基準(zhǔn)的追訴時(shí)效制度不可避免地產(chǎn)生矛盾。因?yàn)榘凑招谭ǖ诎耸邨l第一項(xiàng)的規(guī)定，“犯罪經(jīng)過(guò)下列期限不再追訴:(一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過(guò)五年”，而本罪最高法定刑中根本沒(méi)有規(guī)定有期徒刑。因此，根據(jù)罪刑法定原則的要求，本罪在追訴時(shí)效上就無(wú)所適從，必將游離于追訴時(shí)效之外?？赡苡腥藭?huì)認(rèn)為，這不是立法者的疏忽，而是經(jīng)過(guò)深思熟慮之后所作出的縝密的規(guī)定，因?yàn)樽砭岂{駛在證據(jù)上與其他犯罪不同，比較特殊，即如果發(fā)現(xiàn)行為人可能有醉酒駕車的情況，必須立即進(jìn)行檢測(cè)取證，否則，一旦行為人棄車而逃，幾天甚至短短幾個(gè)小時(shí)時(shí)間之后再來(lái)檢測(cè)的話，體內(nèi)的酒精就會(huì)因新陳代謝作用而不復(fù)存在，此時(shí)已經(jīng)無(wú)法取到有關(guān)醉酒者體內(nèi)酒精含量的直接證據(jù)了。根據(jù)以往行政執(zhí)法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在目前刑事司法實(shí)踐中，要么當(dāng)場(chǎng)抓獲涉嫌醉駕的行為人，并獲得醉酒的證據(jù)，據(jù)此定罪，要么由于沒(méi)有及時(shí)獲得證據(jù)而無(wú)法定罪。因此，本罪中似乎不存在追訴時(shí)效的問(wèn)題。不過(guò)，筆者對(duì)此持不同意見(jiàn)，首先，從目前規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪的兩種行為方式來(lái)看，飆車與醉駕是兩種不同的行為方式，取證方式也不相同，一些路段會(huì)設(shè)置攝像裝置，飆車的過(guò)程就會(huì)被記錄在攝像當(dāng)中，因此，飆車的證據(jù)與酒后一段時(shí)間體內(nèi)酒精可能完全消失的情況不同，還是存在一個(gè)追訴時(shí)效的問(wèn)題;其次，即使醉酒駕駛當(dāng)時(shí)沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)，也可能會(huì)有視聽(tīng)資料，如果事后有人舉報(bào)，通過(guò)證人證言，尤其是借助醉駕現(xiàn)場(chǎng)的視聽(tīng)資料，同樣可以證實(shí)醉酒駕駛的事實(shí)存在的，并可以通過(guò)讓嫌疑人重新飲下等質(zhì)等量的酒當(dāng)場(chǎng)檢測(cè)等方法來(lái)加以確證。所以，對(duì)醉駕的取證方式，除了當(dāng)場(chǎng)抽血化驗(yàn)之外，通過(guò)事后的真實(shí)可靠的人證與物證等，也是可以證明該犯罪事實(shí)存在的。

盡管在刑事立法中出現(xiàn)難以適用追訴時(shí)效制度的問(wèn)題還是第一次，但是，為了嚴(yán)密刑事法律制度本身，也為了解決今后出現(xiàn)的類似問(wèn)題，筆者建議，盡快完善我國(guó)刑法第八十七條的規(guī)定，把最高法定刑為拘役，甚至考慮到對(duì)未來(lái)立法中只有財(cái)產(chǎn)刑的追訴時(shí)效的期限也一并作出明確規(guī)定。對(duì)此，可以借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第八十條的規(guī)定，即“追訴權(quán)，因下列期間內(nèi)未起訴而消滅:……四、犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。”鑒此，筆者建議，將我國(guó)刑法第八十七條增加一項(xiàng)作為第一項(xiàng)，具體表述為:“(一)最高法定刑為拘役、管制或者其他刑罰的，經(jīng)過(guò)三年?！?/p>

四、危險(xiǎn)駕駛罪行為方式的范圍問(wèn)題及其完善對(duì)策

在現(xiàn)實(shí)生活中，危險(xiǎn)駕駛的行為類型多種多樣，既有醉酒駕駛、吸毒駕駛，還有無(wú)證駕駛、駕駛不具備安全性能的車輛、高速公路或單行道逆向行駛、單行道超速駕駛等情形。這些行為的危害性并不亞于醉酒駕駛、飆車，應(yīng)當(dāng)考慮將吸毒后駕駛等較為嚴(yán)重的危險(xiǎn)駕駛行為人罪。［6］但是，刑法修正案 (八)僅僅規(guī)定了醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車和在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛兩種危險(xiǎn)駕駛行為，行為類型過(guò)于簡(jiǎn)單，無(wú)法滿足當(dāng)前我國(guó)懲治危險(xiǎn)駕駛行為的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加危險(xiǎn)駕駛的行為類型。［6］此外，有的學(xué)者業(yè)已指出，即使現(xiàn)在的兩種行為方式入罪，但是，在對(duì)客觀行為表述上還不夠周延，如法條中所規(guī)定的“追逐競(jìng)駛”，客觀上要求必須有兩輛以上的機(jī)動(dòng)車，才可能實(shí)現(xiàn)互相追趕競(jìng)駛，這就把單獨(dú)駕駛一輛機(jī)動(dòng)車飆車的情況排除在本條文的規(guī)定之外，因此這種表述方法不夠確切。［7］筆者認(rèn)為，以上所指出的問(wèn)題都有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，?yīng)當(dāng)在未來(lái)的立法中加以汲取，使法律規(guī)定更加完善。

同時(shí)，筆者還認(rèn)為，對(duì)于上述問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)盡可能在現(xiàn)行刑法立法的框架內(nèi)得以解決，只有確實(shí)具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性而又無(wú)法適用任何條文定罪處罰時(shí)，才能考慮通過(guò)完善立法的方式來(lái)解決相關(guān)問(wèn)題。正如張明楷教授在評(píng)論日本刑法典能夠保持長(zhǎng)期穩(wěn)定性的原因時(shí)所言，從1907年至今，日本國(guó)內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)等形勢(shì)發(fā)生了天翻地覆的變化，卻一直沒(méi)有通過(guò)新刑法典。其中，學(xué)者的功勞也不可埋沒(méi)，他們既不指責(zé)現(xiàn)行刑法的缺陷，也不企盼國(guó)會(huì)制定出理想的法典，而是在憲法精神指導(dǎo)下，充分進(jìn)行客觀的解釋、目的論解釋、同時(shí)代的解釋，從而使這部1990年前制定的刑法典，仍然適用現(xiàn)在的需要。［8］3因此，對(duì)于上述問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的法律規(guī)定之內(nèi)加以解決。以吸毒后駕車為例，其危險(xiǎn)性確實(shí)不亞于醉酒駕車，如果不以犯罪論處明顯有失均衡。然而，仔細(xì)推敲，醉酒駕車與吸毒后駕車兩者還是有明顯區(qū)別的，即飲酒本身是合法行為，既是傳統(tǒng)習(xí)俗又是一種社交手段，而吸毒本身則是一種違法行為。因此，對(duì)于吸毒后駕車的行為，完全可以用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪 (危險(xiǎn)犯)來(lái)定罪處罰，而對(duì)于醉駕本身卻不能夠一概而論地認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，為什么呢?因?yàn)椋云渌ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪的所使用的方法須與“爆炸”、 “投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”、 “決水”等方法一樣，其手段本身就有違法性。可見(jiàn)，正是由于醉駕不宜解釋為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，才需要重新立法，而吸毒駕車已有罪可定，當(dāng)然不需要包含在危險(xiǎn)駕駛罪當(dāng)中了。

此外，就目前司法實(shí)踐中采用的醉酒駕駛的入罪標(biāo)準(zhǔn)而言，也不無(wú)問(wèn)題。因?yàn)檫@樣標(biāo)準(zhǔn)原本就是行政違法的處罰標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，在醉酒駕駛尚未入罪以前，“醉駕”早已存在，在道路交通安全法中已經(jīng)有了規(guī)定，而醉駕的標(biāo)準(zhǔn)采用了國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督督檢驗(yàn)檢疫總局2004年5月31日發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》的規(guī)定，即醉酒駕駛是指車輛駕駛?cè)藛T血液的酒精含量大于或者大于80mg/100ml的駕駛行為的標(biāo)準(zhǔn)。今非昔比，如今醉駕已經(jīng)成為犯罪行為，其醉酒的標(biāo)準(zhǔn)雖然仍可采納以上標(biāo)準(zhǔn)，或者略高于以上標(biāo)準(zhǔn)，但無(wú)論如何，均應(yīng)當(dāng)有“兩高”做出明確的司法解釋才行，而不宜直接采用過(guò)去的行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。

［1］全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員刑法室編.中華人民共和國(guó)刑法修正案 (八)條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2011.

［2］烏爾里?！へ惪?風(fēng)險(xiǎn)社會(huì) ［M］.何博聞，譯.南京:譯林出版社，2004.

［3］康偉.對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法思想的辯證思考 ［J］.河北學(xué)刊，2009，(6).

［4］聶立澤.過(guò)失犯罪與故意犯罪之關(guān)系新解 ［J］.法學(xué)雜志，2010，(11).

［5］顧肖榮，陳玲.對(duì)《刑法修正案 (八)(草案)》和《刑法》的幾點(diǎn)意見(jiàn)和建議 ［J］.政治與法律，2010，(10).

［6］趙秉志.《刑法修正案 (八)(草案)》熱點(diǎn)問(wèn)題研討 ［J］.刑法論叢，2010，(4).

［7］宮步坦.馬克昌談對(duì)《刑法修正案 (八)(草案)》的意見(jiàn) ［J］.楚天主人，2010，(11).

［8］張明楷.日本刑法典 (第2版)［M］.北京:法律出版社，2006.