吳宏逵，林 衍

(1．郁南縣人民法院，廣東 郁南 527100;2．廣東警官學院 科研處，廣東 廣州 510232)

法律與道德的關系問題貫穿于法學的發(fā)展歷史之中，幾乎是每個時代法學理論的永恒話題，并在不斷的探索和爭論中發(fā)展。不可否認的是，法律和道德同為調整人們社會生活的行為規(guī)范，兩者既有區(qū)別也有聯(lián)系。法律和道德是在相互共生與互動的過程中不斷磨合，并以此影響著其他社會機制的生成和發(fā)展。

從法律視角來看，訴訟本質上是在沖突的個體之間或個體與社會之間發(fā)生沖突時，通過社會權威主持的公開程序或文化儀式實現懲戒或妥協(xié)的規(guī)則與途徑，是以大眾通約的 (法律)語言通過直觀性對話進行溝通的方式。［1］75這些公開的程序或文化儀式以社會中存在的法律為裁判標準，以道德為評價的尺度，實現了不同個體之間的溝通，并為訴訟信用的生成提供了土壤。訴訟信用概念的提出，將法律與道德在訴訟秩序中的互動關系再次擺到人民面前。

一、訴訟信用的法學分析

信用的內涵較為寬泛，在法律意義上最早可以追溯到羅馬法。拉丁文Fides，有信任、信義、誠實的含義。在羅馬法中，Fides表示“相信他人會給自己以保護或某種保障，它既可以涉及從屬關系，也可以涉及平等關系?！保?］234經過不斷的發(fā)展，信用的涵義得到不斷的擴展和深化，信用一詞更多的被民法學、經濟學領域所詮釋，主要包括兩層含義，一是指當事人之間的一種關系，但凡“契約”規(guī)定的雙方的權利和義務不是當時交割的，存在時滯，就存在信用;第二層含義是指雙方當事人按照“契約”規(guī)定享有的權利和肩負的義務。由此可見，信用是雙方當事人之間根據一定“契約”所達成的享有權利和承擔義務的一種期望。

在實際生活中，雙方為實現上述“契約”所規(guī)定的期望，可能存在溝通的障礙或履行上的阻力，就會形成社會糾紛，而這種社會糾紛就需要經過相應公開程序或文化儀式所裁定并得以解決，訴訟也就由此開始。在訴訟的過程中，社會權威憑借最基本的道德尺度對善惡進行褒揚和評價。由于道德產生的自發(fā)性，僅憑借道德這種約定俗成的評價標準不能完全調整社會中的全部關系。因此，社會權威有必要憑借著法律的實在性、強制性和程序性來對社會糾紛進行判斷。上述兩種裁判的評價標準并非平行的，而是有所交集，不可偏廢。從現在的訴訟機制來看，更多的溝通對話結果是以道德為基本理念，以法律為參照標準作出的，沖突的雙方由此得到所期望利益或義務的實現，訴訟的信用也由此形成。

可見，訴訟信用是在法律與道德的共生與互動中生成的，沖突的雙方當事人依據基本的道德基礎和多樣的法律形式通過訴訟手段來確認、保護和實現自身權利和義務的結果。

二、訴訟信用的道德基礎

訴訟信用的生成具有一定的道德基礎，這是與法律所具有的道德層次分不開的。一方面法律是道德的推行的有效手段，另一方面，道德規(guī)范是法律規(guī)范的有益補充。法律與道德在一定條件下也可以相互轉化，這種演進和發(fā)展不斷影響著訴訟信用的生成。

就法律的道德性來看，中國法律與道德之間的互動有著悠久的歷史淵源。中國傳統(tǒng)的法學思想在法律與道德的關系中強調道德的至上統(tǒng)治地位，道德提供了法律的原則和準則，法律則是實施道德的工具。西周時期統(tǒng)治者繼承了夏商以來的神權政治學說，提出“以德配天，明德慎罰”的思想，它標志著奴隸主階級對法德之間的關系有了自覺的意識。漢代中期以后，這種以“實施德教、用刑寬緩”的要求被儒家發(fā)展成為“德主刑輔，禮刑并用”。儒家主張“徒法不足以自行”，意識到法律和道德是兩種不同的治國手段，提出“道之以政，齊之以刑，民免而無恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格”，［3］認為善德觀念只能以道德教育來引導、僅靠刑罰是不行的這種治國思想在長期的歷史發(fā)展中占據了主導地位。秦用嚴法和酷刑排斥道德而短命，西漢統(tǒng)治者總結了秦亡的教訓，提出“禮法并重”，繼而董仲舒論證了“德主刑輔”的思想，認為“刑者德之輔，陰者陽之助也”。［4］無論是 “明德慎罰”、 “禮法并重”，還是“德主刑輔”，都是為了維護封建的倫理綱常。封建的“法治”是人治下的“法治”，是泛道德主義，是把法律作為手段來配合推行封建的倫理道德。數千年來，歷代統(tǒng)治者把倫理道德與政治相結合，禮與刑融為一體，使僵硬的法律規(guī)范借助于道德提升為人們自覺的內心信念和行為標準。

正如西方法學家指出，法律和道德的關系不是法哲學的局部問題，而是貫穿于整個法哲學的全局問題。從法律的產生到法律的效力及訴訟信用的生成無不涉及法律與道德的關系。古希臘人傳統(tǒng)觀念認為正義是法律存在的基礎和根據，思想家柏拉圖就認為，法律是維護正義的手段，正義就是以善待友，以惡對敵。同時提出“理念世界”這個概念，且所有的事物和理念都趨向于“善”的理念。［5］22此后的亞里士多德、蘇格拉底主張守法是人的道德責任，法律的制定必須著眼于德和善。亞氏曾說，法律的實際意義應該是促成城邦人民都能進行正義和善德的永久制度。他認為，法律應當是實現正義、美德和幸福的各項原則。西方許多著名法學家都認為，人對社會道德理想的追求是通過法治體現出來的。具有代表性的是斯多哥學派的自然法，其認為“自然”不是嚴格意義上的自然界，而是某種和諧的秩序。不僅是事物的秩序，也是人的理性。［6］34這一理念對羅馬法和羅馬法學產生了巨大影響。自然法的核心就是認為法律是善良和公正的藝術，自然法構建了自然、理性、正義、平等的價值體系。17、18世紀以后，自然法思想又被資產階級法學家作為反對封建專制的武器。自然法學派最突出特征是認為符合道德的法才有效力，與道德沖突的法則是惡法。在西方傳統(tǒng)中，有許多值得我們借鑒的關于“守法”的道德觀，如柏拉圖的“人們必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活將像最野蠻的獸類一樣”的名言;近代的“愛法律”作為“國民公德”的核心等等。這些道德觀強調守法是公民的道德責任，自律就是對法治的強有力的支持。

改革開放以來，我國的治理模式逐步實現了從人治到法治的過渡。從世界歷史的進程看，我國屬于政府推進型的法治發(fā)展模式。在法治化不斷向前推進的過程中最核心的問題即是我國社會主義法律與道德的關系問題。正如學者所闡述的那樣:“法律秩序的構建與形成實際上是社會成員道德秩序重構的過程”，［7］當今社會法律秩序的建立，不但需要完善健全的法律制度，更需要的是法律制度得到社會成員的普遍服從和遵守，而社會成員的服從和遵守是建立在普遍的道德認知的基礎上的。因此，法律體系的建設和完善必須重視社會道德標準，即實現道德的法律承擔。用多元化的道德標準來彌補法律的穩(wěn)定性和滯后性，增加法律的確定性。同時在必要時可將社會道德中合理、普遍、有益的因素法律化，以法律形式確認并保護社會個體所信賴的道德評價標準。也正在此基礎上，社會個體才能通過訴訟的手段解決糾紛化解矛盾，訴訟信用也因此萌芽。

三、訴訟信用的表現形式

正如上文所述，法律的道德性要通過制定創(chuàng)制法律規(guī)范表現出來，在此基礎上產生的訴訟信用將以法律規(guī)范的形式得以展現。訴訟作為一種解決社會沖突的有效機制，是在其“三方組合”基本框架結構的基礎上依據相關法律程序得以運行的過程，包含有調查、辯論、事實、證據、爭議、對抗、妥協(xié)與裁決多種要素。［8］2在當今訴訟機制中，立法者根據不同沖突糾紛的特點，將不同的訴訟結構和程序與多樣化、復雜化的要素進行關聯(lián)，構建了不同類別的訴訟程序，從而派生出民事訴訟程序、刑事訴訟程序和行政訴訟程序等。由于各種訴訟程序的目的和結構的不同，其法律與道德結合有一定的重合也有一定差異，表現出的訴訟信用也存在聯(lián)系和區(qū)別。

(一)民事訴訟中的表現形式

在人類社會的發(fā)展過程中，不同個體和群體通過人類活動形成了紛繁復雜的社會關系，也構建了一種相對穩(wěn)定的社會秩序。由于不同主體在社會地位、經濟地位上存在差別，所表達的訴求不同，糾紛也因此產生，反映到民事糾紛中則主要表現為平等主體之間以民事權利義務為內容的一種法律糾紛。這種法律糾紛需要一種制度加以解決，而民事訴訟是眾多解決機制中最具權威性和終局性的。與調解、仲裁相比，民事訴訟的成立不需要當事者的同意或者合意，只要一方將爭議提交訴訟，裁判所得出的判決對雙方都產生由既判力而來的約束性，［9］44從而體現出強制性、法律性、程序性、平等性的特征。民事訴訟中的訴訟信用關系則表現在民事訴訟的“三方組合”及其他訴訟參與人之中，體現在民法的誠實信用之基本原則中，亦具體表現在禁止惡意訴訟、禁止訴訟權利的濫用、禁止虛假陳述、要求證人誠實作證、規(guī)制法官的自由裁量權和自覺履行法院判決等方面。

惡意訴訟是英美侵權行為法中的一個概念，指當事人以虛假的事實提起訴訟，利用訴訟獲取自己不正當利益，達到訴訟外之目的的行為。其最核心的方面是“告發(fā)者的主要動因或者所希冀的行為是‘間接地’讓他人對受害者實施侵害”。［10］340可見，惡意訴訟與民法所主張的公平公正原則是相違背的，歪曲了訴訟的目的，從而妨礙個案公平公正，影響訴訟效率，進一步損害了司法機關的公信力和訴訟信用。因此，有必要采取法律手段和道德手段來引導當事人正確行使訴權。

程序法定是現代法治國家民事訴訟的基本要求，為了保證訴訟程序有效地流轉，法律設定了民事訴訟的所遵循的條件、方式、步驟等，并規(guī)定了當事人的基本訴訟權利。在訴訟實踐中，存在一些訴訟權利濫用的情況，如濫用回避請求權等拖延訴訟等。當事人訴訟權利的行使雖然在法律層面上合法，但實際上可能損害了他人或者國家的利益，損害了訴訟效益，違背了法律的根本精神。

隨著社會的發(fā)展，新型民事案件層出不窮，案件呈現出多樣化的特點，法官在對案件進行裁判時，不但要服從法律，也需要正確行使法律授予的自由裁量權。基于誠實信用原則，法官在在行使自由裁量權時要內心誠實、善意，符合法官的職業(yè)道德和職業(yè)倫理。在出現法律規(guī)范疏漏或滯后的情形下，允許法官根據公平正義和社會良知的道德標準來做出裁判，實現法益的平衡。

除了法官及雙方當事人的“三方組合”，訴訟中的證人也需遵循誠實信用原則，在參與訴訟的過程中要保證其證言的真實性。關于證人作證制度，大陸法系國家和英美法系國家在證人地位上存在一定的差別。在大陸法系國家，證人是國家的證人，有參與訴訟的義務。在英美法系國家，證人更多是站在某一當事人的立場參與訴訟證明案件事實。正因為如此，英美法系國家設計了證人宣誓制度、證人品格檢驗制度、交叉詢問制度等來對證人的作證進行限制，從而保障訴訟中證人證言的真實有效。

履行法院生效法律文書確定的義務，既是法律的強制性要求，也是義務人的基本道德要求?！皥?zhí)行難”是中國司法系統(tǒng)被受關注的問題，也是司法權威難以提升的直接原因之一?！皥?zhí)行難”的原因有多種，最為訴訟信用所不容的是被執(zhí)行人通過轉移財產、隱匿住所等不當手段規(guī)避法院執(zhí)行而產生的“執(zhí)行難”問題。當事人規(guī)避執(zhí)行，既是對法律的藐視，也是對誠信的踐踏。因此，2007年10月修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十一條規(guī)定:“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其采取或者通知有關單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規(guī)定的其他措施?！?/p>

由此可見，誠實信用原則作為民法基本原則在民事訴訟上的拓展，通過調整訴訟主體之間的相互關系，使訴訟在協(xié)作、誠實、善意的協(xié)同關系中進行，并以此實現了訴訟的公正，［11］191從而促進了訴訟信用在民事訴訟中的生成。

(二)刑事訴訟中的表現形式

刑事訴訟作為國家使其刑罰權的活動，維護社會秩序和保護國家安全是其重要職能。在刑事訴訟框架的“三方組合”中，一方面，審判機關和檢察機關憑借著國家賦予的刑罰權擁有很大的權力。另一方面，作為被訴人的犯罪嫌疑人、被告人往往因主觀或客觀原因導致在各訴訟階段中處于不利的訴訟地位。因此，如何保證刑事訴訟的控辯平衡、法官中立和控辯雙方平等對抗是維護司法權威、保證社會公正和促進訴訟信用形成應當重視的環(huán)節(jié)。

在偵查階段，由于犯罪行為的特殊性和偵查行為的對抗性，偵查機關為了查明案件事實并獲取有效的證據，可能一些偵查策略，比如在刑事司法實踐中存在較多也比較有爭議的誘惑偵查行為。誘惑偵查一方面有利于提高偵查效率，加速案件程序流轉，另一方面也可能損害被追訴人的利益，從而影響到司法的公信力。在偵查階段是否該適用誘惑偵查手段關鍵看其所帶來的社會效果和法律效果，本質上即是道德的法律容許性。應當在犯罪行為的社會危害性和采取誘惑偵查手段所帶來的負面影響之間進行權衡，作出更有利的價值選擇和程序選擇。在當今各國刑事司法實踐中，為了打擊犯罪的需要，誘惑偵查手段也時常運用。作為一種偵訊活動中允許使用“欺騙”的手段，為了縮小其負面影響，在立法上對“這種欺騙必須設置適當的界限，使其服從法律的規(guī)制”，［12］99如完善非法證據排除規(guī)則。

在起訴階段，檢察機關作為國家機關依法履行追訴的職責。檢察官在行使起訴權的時候不能像民事訴訟的當事人一樣可以放棄自己的權利，國家法律的權威性和強制性要求檢察官對案件事實和證據材料進行審查并對符合起訴條件的案件提起訴訟。從表面上看，檢察官只能依據法律規(guī)定對案件進行審查并作出判斷。實質上，檢察官起訴與否的決定是在法律與道德共同作用下的結果，主要表現在以下三個方面:一是有關法定不起訴、酌定不起訴的規(guī)定要求檢察官審查案件時要堅持客觀、全面的原則，對那些社會危害性較小的案件酌情提起訴訟，這是道德因素在法律層面的體現。二是在辯訴交易上，檢察官與被追訴人之間用協(xié)商、合意的方式達成“契約”并解決爭議和糾紛，是在利益的權衡上作出的選擇，該“契約”是以訴訟中的誠實信用原則為基礎的。三是檢察機關所提出的量刑建議是在認定犯罪的基礎上對被追訴人的刑罰提出的一種預期，是在綜合考慮案件各方面因素基礎上作出的。量刑建議對法院的判決施加了一定的影響，法律與道德之間的碰撞顯得尤為突出。

在審判階段，法院首先作為中立的裁判者來主持訴辯雙方的對抗，并在認定事實和證據的基礎上依據法律追究被追訴人的刑事責任，作公平公正的判決。審判階段是法院懲罰犯罪實現其刑罰權的過程，同時也是維護司法公信力、樹立司法信用和實現訴訟信用的過程。如對被追訴人的定罪即是對前期偵查行為合法性和有效性的認定;對被追訴人自首、立功的認定則實現了偵查機關在偵查階段所作出的司法承諾;法院適用辯訴交易、簡易程序等所作出的對被追訴人相對有利的刑事判決則體現了雙方在“交易”、“協(xié)商”基礎上形成的一種“誠實信用”的默契。

在刑事司法活動中，司法機關與被追訴人之間通過交流展開了一場博弈。司法機關在法律與道德的共同作用下對其司法行為進行規(guī)制，被追訴人則在利益權衡的基礎上對訴訟程序進行選擇，并由形成了一種良性的互動機制，實現了訴訟效益，促進了訴訟信用的生成并逐步建立了司法信用體系。

(三)行政訴訟的表現形式

誠實信用原則是道德規(guī)范法律化的體現，其適用范圍長期被囿于私法領域。隨著法學的不斷發(fā)展，該原則不斷向公法領域擴展和滲透，并由此衍生出行政法上的信賴保護原則。信賴保護原則是指行政機關應當確保管理活動的明確性、穩(wěn)定性和連貫性，即當行政相對人對行政機關作出的行政行為產生了具有正當性的信賴利益時，這種信賴應當得到保護。其所要解決的核心問題是國家與公民、權力與權利的問題。當行政相對人認為行政機關的行政行為損害了其信賴利益時，行政訴訟也就由此發(fā)生。行政訴訟作為調整當事人雙方關系的法律規(guī)范，其訴訟信用的產生主要存在于行政訴訟當事人之間和行政主體的自由裁量權方面。

誠實信用原則作為信賴保護原則的基礎，在公法領域規(guī)定了政府的權力和義務，明確要求政府權力的運行目的是為了“維護社會秩序、保證公共安全、保護公民利益，實現社會成員權利的讓渡”［13］。行政行為的合法性、合理性要求行政機關在作出行政行為時應當以法律和社會道德約束自己的行為，使其行為符合法律規(guī)定和社會公共利益，滿足維護法律秩序的安定性和社會成員正當利益的需要。作為行政相對人，則基于行政主體行政行為及法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性和效力性產生信賴，并用于規(guī)范自己在社會生活中的行為，實現行政相對人與行政主體達成的“社會契約”。

在行政的自由裁量方面，如何規(guī)范行政主體的行政裁量權是各國行政法需要解決的重要問題。在依據實體法的基礎上實現對行政自由裁量的有效控制，需要在訴訟中堅持公平原則和誠實信用原則。具體則表現在行政主體行使自由裁量權必須處于善意，而且以實現立法意圖為目的。在裁量過程中不得違反慣例常理和平等對待原則。在裁量結果上必須具有相當的合理性，不能顯失公平并，應對行政相對人造成最少的損害。［14］

隨著國家職能從“干預行政”向“給付行政”轉變，人民對政府的倫理性要求進一步加強。這種倫理性體現了“人民對與政府所懷有的一定社會綜合條件所決定的關于真誠、善意、守信、合理的道德期待和倫理要求”［15］，促進了公法和私法的相對融合，人民的訴求在公法上得以實現，催生了訴訟信用，維護了政府的公信力和權威。

四、訴訟信用的生成結果

現階段，在法律與道德的能共同作用下，國家與社會成員之間形成一種默契，達成了一種社會契約，構建了一種相對穩(wěn)定的社會秩序。社會主體通過不同形式的訴訟行為產生了訴訟信用，也推動了相關社會機制的生成。

首先，道德規(guī)范的法制化反映到社會生活中表現為法律制度及法律規(guī)范的產生。我國社會主義市場經濟秩序的建立，需要運用法律手段對市場行為和民事行為進行規(guī)制，由此而催生了相關法律制度。這些法律制度從宏觀上主要表現為調整平等主體關系的民法通則。從微觀上則更為具體地分化為規(guī)范民事主體訴訟行為的民事訴訟法及合同法、商業(yè)銀行法等維護市場秩序的部門法。

其次，訴訟信用要求訴訟框架中的“三方組合”在訴訟中正確扮演自己的角色，在法律和道德的互動中建立和諧規(guī)范的訴訟秩序。具體而言，民事訴訟上雙方當事人應當正確行使其訴權，防止損害對方或國家利益現象的出現。刑事訴訟中應堅持在法官中立的基礎上實現控辯雙方的平等對抗。行政訴訟中應以維護行政主體和行政相對人之間的信賴保護利益為目標，實現兩者的積極互動。上述訴訟制度的形成是誠實信用原則在各訴訟程序中的擴展和延伸，由此催生了誠信司法，同時為訴訟信用的發(fā)展提供了制度構架與保障。

再次，法律規(guī)范的完善，誠信司法的產生為穩(wěn)定社會秩序的形成提供了法律保障和制度支持，同時，穩(wěn)定的社會秩序為經濟的發(fā)展和社會文化進步提供必須的外部環(huán)境。在市場經濟條件下，信用的生成不僅需要完善的法律規(guī)定和穩(wěn)定的政治環(huán)境，也需要借鑒道德倫理對其進行約束。因此，應進一步繼承和發(fā)揚中國傳統(tǒng)道德倫理和道德文化，將其傳統(tǒng)的道德文化與現代社會規(guī)范體系相結合，打造現代信用文化，促使信用文化深入人心。

最后，從社會信用體系構成上看，其作為信用交易的輔助性社會系統(tǒng)，包含了一系列法律規(guī)范、道德規(guī)范、信用服務、政府監(jiān)管和信息系統(tǒng)建設，內涵較為寬泛。由此可見，社會信用體系的建立僅憑借道德規(guī)范的約束是不完整的，因為“在現代經濟社會中，信用并不是一種道德指數，不可能指望簡單地提倡誠實、利他和信守承諾就能迅速建立起一個現代信用社會”，在社會信用體系建設的過程中“必須有現代信用制度作為保障”。［16］訴 訟信用作為現代信用制度的重要組成部分，以法律手段對社會信用進行規(guī)制，對政府信用、市場信用和個人信用的形成起到重要的推動作用。因此，在社會信用體系的建設過程中要充分注重社會信用文化、社會道德倫理和社會法律規(guī)范的互動，全面協(xié)調地打造一個完整、開放、有序的社會信用體系。

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