“社會協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)研究”課題組 (司法部司法研究所 北京 100020) ■文

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社會協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)研究

Studies on the Legal Construction in Social Co nsultation Mechanism

“社會協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)研究”課題組 (司法部司法研究所 北京 100020) ■文

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會多元化的推進(jìn)，多元利益群體的博弈隨處可見，公民的利益訴求需要有一個合法的途徑來表達(dá)。但現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，由于缺乏這種利益訴求表達(dá)機(jī)制及協(xié)商對話機(jī)制，而導(dǎo)致利益之爭常常以非常態(tài)的手段表達(dá)出來，甚至還會造成群體性事件的發(fā)生。表明不同利益主體之間的溝通與互信不足以及權(quán)力機(jī)構(gòu)與民眾之間的良性互動不足，也說明構(gòu)建社會主義和諧社會的過程中，迫切需要一種制度設(shè)計(jì)，即建立有效的社會對話及協(xié)商機(jī)制以及這種協(xié)商機(jī)制的法律保障。

一、社會協(xié)商機(jī)制法律體系建構(gòu)的研究背景

(一)歷史上形成的協(xié)商文化和協(xié)商制度

中國文化源遠(yuǎn)流長，自古以來就有著協(xié)商和解的歷史文化基礎(chǔ)，以和為貴是中國傳統(tǒng)文化的一大特色，它是幾千年中國社會發(fā)展的思想動力，形成了中國式的協(xié)商文化，也是當(dāng)前中國提出和諧社會理念的思想淵源。進(jìn)入現(xiàn)代社會，隨著民主政治的推進(jìn)，協(xié)商民主的重要性進(jìn)一步得以彰顯。新中國成立后，通過政治協(xié)商制度的創(chuàng)建，形成了中國特色的民主政治體制，為廣大人民當(dāng)家作主、參加政治提供了民主渠道。隨著改革開放和市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和人民生活水平的不斷提高，民眾對民主和參與的要求進(jìn)一步增強(qiáng)，黨和政府也高度重視公民參與這一民主化的渠道，逐步確立了村民自治、城市居民自治等基層民主制度，在政府的決策以及立法、行政過程中逐步開始引入立法聽證、行政聽證，也形成了首長接見日、談話日等制度，并注重信訪、行政復(fù)議等方面的制度建設(shè)，形成了一系列的協(xié)商民主制度;在司法領(lǐng)域中逐步確立了人民陪審員與人民監(jiān)督員制度，形成了有中國特色的訴訟糾紛解決機(jī)制，人民調(diào)解等訴訟外糾紛解決機(jī)制也有了長足的發(fā)展。可以說，中國的民主政治已經(jīng)形成了一定的特色，即在民主形式方面注重參與、強(qiáng)調(diào)協(xié)商、發(fā)展廣泛的社會監(jiān)督，重大問題都是通過廣泛調(diào)查研究，廣泛征求意見，在各個環(huán)節(jié)、各個方面最大限度地調(diào)動人民的積極性，充分協(xié)商，實(shí)施監(jiān)督，使公共利益最大化。

(二)黨和政府對社會協(xié)商機(jī)制法律體系建構(gòu)的高度重視

黨和政府高度重視社會協(xié)商機(jī)制的構(gòu)建，黨的十三大報(bào)告就曾提出“社會協(xié)商”這一概念，黨的十六屆四中全會通過的《決定》，鮮明地提出和闡述了“構(gòu)建社會主義和諧社會”這個科學(xué)命題，指出要“建立健全社會利益協(xié)調(diào)機(jī)制，引導(dǎo)群眾以理性合法的形式表達(dá)利益要求、解決利益矛盾，自覺維護(hù)安定團(tuán)結(jié)。”十六屆五中全會通過的《建議》也強(qiáng)調(diào)，要“正確處理新形勢下的人民內(nèi)部矛盾，暢通訴求渠道，完善社會利益協(xié)調(diào)和社會糾紛調(diào)處機(jī)制。”十六屆六中全會通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》則進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要健全社會利益協(xié)調(diào)機(jī)制、訴求表達(dá)機(jī)制、矛盾調(diào)處機(jī)制和權(quán)益保障機(jī)制，提出要拓寬社情民意表達(dá)渠道，推行領(lǐng)導(dǎo)干部接待群眾制度，完善黨政領(lǐng)導(dǎo)干部和黨代表、人大代表、政協(xié)委員聯(lián)系群眾制度，健全信訪工作責(zé)任制，建立全國信訪信息系統(tǒng)，搭建多種形式的溝通平臺，把群眾利益訴求納入制度化、規(guī)范化、法制化的軌道。同時，六中全會《決定》強(qiáng)調(diào)，要“完善矛盾糾紛排查調(diào)處工作制度，實(shí)現(xiàn)人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解有機(jī)結(jié)合，更多采用調(diào)解方法，綜合運(yùn)用法律、政策、經(jīng)濟(jì)、行政等手段和教育、協(xié)商、疏導(dǎo)等辦法，把矛盾化解在基層、解決在萌芽狀態(tài)。”2007年黨的十七大報(bào)告提出要“建立健全黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與的社會管理格局”。這些都表明了黨和政府對社會協(xié)商機(jī)制的法律建構(gòu)的重視。

(三)學(xué)界對社會協(xié)商機(jī)制的研究

建立社會協(xié)商機(jī)制的必要性及其意義已是黨和政府以及社會各界的共識，也引起學(xué)界的高度重視，從社會學(xué)、政治學(xué)、行政學(xué)及法學(xué)等多種領(lǐng)域展開了對社會協(xié)商機(jī)制的研究，形成了一系列的研究成果。也有學(xué)者嘗試著提出了社會協(xié)商機(jī)制應(yīng)包含的內(nèi)容和范圍。如林喆教授總結(jié)出社會協(xié)商機(jī)制中的九大基本制度，包括：首長接待日制度、聽證質(zhì)詢制度、發(fā)言人制度、對話制度、特別領(lǐng)域的信息公開制度、談話制度、黨務(wù)政務(wù)公開制度、舉報(bào)人保護(hù)制度以及人大代表、政協(xié)委員公開述職制度等等①中央黨校林喆教授暢談“關(guān)于社會協(xié)商機(jī)制的建立”http：//sun．njnu．edu．cn/news/2010－12/214801_613446．html。。但是對于社會協(xié)商機(jī)制所應(yīng)包括的內(nèi)容與范圍至今還沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識與定性，更缺少法律制度論的研究與支持。

(四)現(xiàn)實(shí)中存在的問題

隨著國家和社會二元化的形成，社會協(xié)商越發(fā)顯示出其巨大的作用與潛能。社會協(xié)商機(jī)制作為社會民主的有機(jī)組成部分，是社會權(quán)力對國家權(quán)力的有效制約，它的基礎(chǔ)含義在于強(qiáng)調(diào)公共參與，其基本意旨在于通過公民的參與形成符合廣大人民群眾利益的公共決策，用公共輿論或者集體的共識來影響或約束國家權(quán)力的行使，并達(dá)到保護(hù)公民基本權(quán)利的目的。這種社會協(xié)商體現(xiàn)在國家權(quán)力運(yùn)行的各個層面，在立法、行政以及司法領(lǐng)域當(dāng)中有著不同的表現(xiàn)形式。但任何一種制度與體制都需要法律上的支持與保障，協(xié)商機(jī)制的功能能否正常發(fā)揮，最終還有賴于法律制度的構(gòu)建及其實(shí)施。而從我國目前民主參與與協(xié)商的現(xiàn)狀而言，與民主法制建設(shè)的要求相比還存在著以下的差距：(1)社會協(xié)商機(jī)制尚未法制化，沒有形成一個有機(jī)統(tǒng)一的法律體系;(2)在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，與協(xié)商機(jī)制相關(guān)的一些公民的憲法上的基本權(quán)利還不能得到充分的保障，需要從立法等角度進(jìn)行制度化建設(shè);(3)現(xiàn)有的基層民主參與以及協(xié)商的法制化程度還有待提高，已有的一些與協(xié)商機(jī)制相關(guān)的制度還有待于從程序等各方面進(jìn)一步完善;(4)現(xiàn)有的立法過程及行政過程中的公民參與并無程序上的保障，導(dǎo)致其結(jié)果只是流于形式，公眾只是處于聽眾的地位，未能達(dá)到協(xié)商民主之目的;(5)司法過程中的協(xié)商機(jī)制面臨著理論上的整合與體系化的課題，訴訟外糾紛解決機(jī)制的空間還有待于進(jìn)一步擴(kuò)展;(6)各種協(xié)商機(jī)制無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)及程序保障，各協(xié)商機(jī)制的法律法規(guī)缺乏整合性及統(tǒng)一性，隨機(jī)性較強(qiáng)，無法充分保障民主協(xié)商功能的發(fā)揮。

以上這些問題的解決都有待于對社會協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建，這也是本課題研究的最終目的之所在。

二、社會協(xié)商機(jī)制法律體系建構(gòu)研究的意義和價值

對社會協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)進(jìn)行研究的意義和價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)社會協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)有利于黨和政府提出的依憲治國方針的貫徹落實(shí)，有利于社會主義憲政建設(shè)和憲政價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有利于公民基本權(quán)利的保障，是以人為本、執(zhí)政為民的指導(dǎo)思想的具體體現(xiàn)。憲政的最高價值在于人權(quán)的尊重與保障，在于人的尊嚴(yán)和價值的實(shí)現(xiàn)，這也體現(xiàn)在我國現(xiàn)階段以人為本、執(zhí)政為民的指導(dǎo)思想中。以尊重公民的參與、注重對話與溝通的協(xié)商機(jī)制的法律體系的建立，將對我國的人權(quán)保護(hù)進(jìn)程起著重大的推進(jìn)作用。

(二)社會協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)對于保障與體現(xiàn)人民當(dāng)家作主這一社會主義民主的核心價值理念，拓展社會主義民主的深度和廣度，培育國家與社會之間合作型政治關(guān)系有著重大意義。同時，協(xié)商法律體系的建立能夠促進(jìn)法制建設(shè)和依法治國的實(shí)現(xiàn)。有了完備的社會協(xié)商機(jī)制，就能讓公民更好地參與到立法、司法與行政過程中，有利于公眾對法律的理解和掌握，消除在法律執(zhí)行中的障礙，保障法律的貫徹實(shí)施，加快依法治國進(jìn)程的實(shí)現(xiàn)。

(三)社會協(xié)商機(jī)制在建設(shè)和諧社會、預(yù)防與化解社會矛盾、有效合理解決糾紛、維護(hù)社會穩(wěn)定方面將發(fā)揮重要作用。近些年來，由于貧富差別、官員腐敗、征地拆遷、失業(yè)下崗、勞工權(quán)益等引起的社會矛盾和社會沖突在不斷增加，有的還出現(xiàn)激化趨勢或?qū)е麓笠?guī)模群體性事件，這些問題的解決需要在法治和民主協(xié)商的框架下有一個良好的溝通、協(xié)商與解決方式。協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建將為其設(shè)立規(guī)則，為這類問題的解決提供制度化的渠道與方式。

(四)促進(jìn)社會管理的創(chuàng)新，并為社會管理創(chuàng)新的實(shí)現(xiàn)提供法律上的保障。2004年6月黨的十六屆四中全會提出要“加強(qiáng)社會建設(shè)和管理，推進(jìn)社會管理體制創(chuàng)新”。2007年黨的十七大報(bào)告提出要“建立健全黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與的社會管理格局”。社會管理被納入更完備的體系性框架之中，社會管理創(chuàng)新也成為全國政法工作系統(tǒng)“社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”三項(xiàng)重點(diǎn)工作的組成部分之一。2011年2月19日，胡錦濤同志在中央黨校省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部社會管理及其創(chuàng)新專題研討班發(fā)表重要講話，要求在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展新形勢下，要加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理，建設(shè)中國特色社會主義社會管理體系。如何做到經(jīng)濟(jì)與社會協(xié)調(diào)發(fā)展，如何協(xié)調(diào)不同群體的不同利益需求，加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理已成為當(dāng)務(wù)之急。通過社會協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)，可以使民眾的利益訴求通過正當(dāng)合法的途徑表達(dá)出來，并反映到國家的政策及立法層面，可以使公民參與到國家管理及司法過程，促進(jìn)基層民主的實(shí)現(xiàn)。這種通過協(xié)商及公民的參與而讓公民基于自我責(zé)任進(jìn)行自我管理的觀念轉(zhuǎn)變，將會促進(jìn)我國社會管理創(chuàng)新的加快實(shí)現(xiàn)。

(五)加強(qiáng)中國在世界一體化格局中的國際影響。以商談對話為主要形式的協(xié)商機(jī)制已成為當(dāng)今世界解決各種沖突與爭議的有效方式，社會協(xié)商機(jī)制的構(gòu)建將迎合國際社會的發(fā)展趨勢，有利于鞏固和加強(qiáng)中國在世界一體化格局中的國際影響。隨著兩個多世紀(jì)的法治發(fā)展，西方經(jīng)歷了自由資本主義時期的“自由主義法治范式”——壟斷資本主義時期的“福利國家法治范式”——全球化時代的“程序主義法治范式”的演進(jìn)和轉(zhuǎn)向，其軸心是從形式合理、規(guī)則至上的秩序理念，走向?qū)嵸|(zhì)公平、弱者保護(hù)的秩序理念，進(jìn)而走向反思理性、自主協(xié)商性秩序理念的發(fā)展進(jìn)程。我國的社會主義法治國家建設(shè)，固然不能照搬西方的法治發(fā)展模式，但是卻應(yīng)該符合法治發(fā)展的時代趨向，當(dāng)代中國的新型社會控制模式的建立和法治秩序的建構(gòu)，應(yīng)與全球化時代的法治發(fā)展步伐相吻合，建立多元互動、民主理性、自主協(xié)商性的法治秩序。

三、社會協(xié)商機(jī)制法律體系建構(gòu)研究的現(xiàn)狀及代表性觀點(diǎn)述評

自上世紀(jì)九十年代以來，從西方到東方，伴隨著新自由主義經(jīng)濟(jì)模式與社會主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的失利，一種古老的民主模式——協(xié)商民主重新煥發(fā)了光彩，國家與市民社會不再是統(tǒng)治與被統(tǒng)治、管理與被管理的關(guān)系，而致力于構(gòu)建一種合作與互動的新型伙伴關(guān)系，而在新型關(guān)系的構(gòu)建過程中，社會協(xié)商機(jī)制發(fā)揮了重要作用。

綜觀世界各國對協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建之研究，雖然各國都對行政、立法、司法過程中的公民參與給予高度的重視，努力嘗試通過對話與協(xié)商的方式解決社會矛盾與糾紛，并在各個部門領(lǐng)域 (諸如陪審員 (參審員)制度、ADR制度、信息公開制度、立法及行政聽證制度、地方自治制度等方面)的研究中出現(xiàn)了很多的研究成果，但在宏觀整體的協(xié)商機(jī)制法律體系構(gòu)建的研究上還出于空白狀態(tài)。若從對協(xié)商機(jī)制的整體進(jìn)行研究的角度來考察的話，國外對協(xié)商問題的研究較多側(cè)重于從協(xié)商民主的角度對其理論基礎(chǔ)進(jìn)行研究。

20世紀(jì)80年代，約瑟夫·畢塞特首次在《協(xié)商民主：共和政府的多數(shù)原則》一文中在學(xué)術(shù)意義上使用了“協(xié)商民主”一詞，既而伯納德·曼寧在其《政治理論》中對協(xié)商民主進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的論證。自20世紀(jì)90年代后期，協(xié)商民主引起更多學(xué)者的關(guān)注，協(xié)商民主理論成為20世紀(jì)后期最為重要的民主理論。美國著名政治哲學(xué)家約翰·羅爾斯、德國的著名哲學(xué)家、社會學(xué)家尤爾根·哈貝馬斯、愛爾蘭的梅維·庫克、澳大利亞的卡羅林·亨德里克斯、美國的詹姆斯和費(fèi)倫也對協(xié)商民主進(jìn)行了理論性的深入研究，其中哈貝馬斯的商談?wù)撟罹哂绊懥Α?/p>

可以說，協(xié)商民主的實(shí)質(zhì)，就是要實(shí)現(xiàn)和推進(jìn)公民有序的政治參與。西方自20世紀(jì)末開始盛行的協(xié)商民主理論的研究主要是為了走出代議制民主的困境，彌補(bǔ)選舉民主的缺陷。而協(xié)商民主在中國已有悠久的歷史與傳統(tǒng)，早在建國初期就形成了中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度，人民政協(xié)是我國實(shí)行協(xié)商民主的主要渠道之一，而且隨著改革開放的深入和多元文化的形成和發(fā)展，多種形式的協(xié)商民主也到了進(jìn)一步的發(fā)展，聽證會、民主懇談會等多種形式的協(xié)商方式得以確立。近來，隨著社會管理創(chuàng)新的提出，學(xué)界對協(xié)商民主與協(xié)商機(jī)制的研究也進(jìn)入了一個新的階段，出現(xiàn)了許多基礎(chǔ)理論的研究和體制化的嘗試，也有專門以協(xié)商民主為題的著作問世。如《協(xié)商民主》一書，收入了多位學(xué)者與專家對協(xié)商民主的研究成果，論述了中國民主發(fā)展過程中出現(xiàn)的政治協(xié)商、多元治理、基層民主等構(gòu)成了中國協(xié)商民主的基本內(nèi)容與創(chuàng)新形式，并指出協(xié)商民主超出了政治協(xié)商的一般范疇，創(chuàng)造出了民主懇談會、民主理財(cái)會、民主聽證會、居民論壇、鄉(xiāng)村論壇，甚至是包括互聯(lián)網(wǎng)論壇在內(nèi)的多種形式的協(xié)商民主②高建、佟德志主編：《協(xié)商民主》，天津人民出版社出版。。此外，也有許多論文對協(xié)商精神與協(xié)商民主進(jìn)行了精辟的論述，如《協(xié)商精神與憲政建設(shè)》一文，從憲政建設(shè)及價值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的角度出發(fā)，論述了協(xié)商機(jī)制的建立與完善的重要性，指出協(xié)商精神的貫徹和實(shí)現(xiàn)，應(yīng)有一個保障協(xié)商進(jìn)行的完備的程序性的制度設(shè)計(jì)和穩(wěn)定、健康的市民社會以及相應(yīng)的憲政制度安排等③殷嘯虎：《協(xié)商精神與憲政建設(shè)》，載于《法學(xué)論壇》，2002年第1期。。

但從近年來對協(xié)商機(jī)制的法律研究的總體趨勢上來看，部門性的研究較多而缺乏綜合性的研究，無整體性與體系性。國內(nèi)有關(guān)協(xié)商性法律問題研究的著作主要集中在以下幾個方面：(1)對協(xié)商性司法的研究④如馬明亮著：《協(xié)商性司法 (一種新程序主義理念)》，法律出版社2007年版;唐力：《論協(xié)商性司法的理論基礎(chǔ)》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》，2008年11月。;(2)多元化訴訟糾紛解決機(jī)制的研究⑤如范愉：《糾紛解決的理論與實(shí)踐》，清華大學(xué)出版社2007年版;范愉：《多元化糾紛解決機(jī)制》，廈門大學(xué)出版社2005年版。;(3)公民參與司法的研究⑥如韓大元：《強(qiáng)化陪審制度的憲政基礎(chǔ)》，載于《法制資訊》，2010年第12期;中國人民大學(xué)法學(xué)院訴訟制度與司法改革研究中心于近期舉辦的“公民參與司法與人民監(jiān)督員制度”學(xué)術(shù)研討會 (2011年6月30日)上發(fā)表的研究成果等等。;(4)立法領(lǐng)域 (特別是行政立法領(lǐng)域)與行政領(lǐng)域中的公民參與、協(xié)商制度的研究⑦如王錫鋅著：《行政過程中公眾參與的制度實(shí)踐》，法制出版社2008年10月版;焦洪昌、楊敬之：《從立法聽證看人大立法的民主化與科學(xué)化》，載于《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào) (人文社會科學(xué)版)》，2009年2月;黎曉武、楊海坤：《論地方立法中公眾參與制度的完善》，載于《江西社會科學(xué)》，2004年7月。等等。雖然在上述領(lǐng)域中有著眾多的研究成果，但都只是著眼于協(xié)商機(jī)制的某一領(lǐng)域的研究，至今還沒有對于協(xié)商機(jī)制整體的法律架構(gòu)的研究成果及論著，特別是在各種協(xié)商法律制度之間的內(nèi)在聯(lián)系、整合等方面，國內(nèi)學(xué)界的系統(tǒng)研究工作處于空白狀態(tài)。在理論層面，導(dǎo)致了我國協(xié)商機(jī)制法律體系概念不明，范圍與內(nèi)涵界定不清，使得協(xié)商機(jī)制的功能與作用不能得到很好的發(fā)揮，公民的基本權(quán)利得不到很好的保障。這就需要我們從法學(xué)理論研究和現(xiàn)實(shí)社會需求出發(fā)，完善社會協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建，建立和完善公民參與立法、司法以及行政過程的協(xié)商機(jī)制、矛盾調(diào)處機(jī)制和權(quán)益保障機(jī)制，促進(jìn)社會主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展，加快和諧社會及法治國家建設(shè)。

如果從對協(xié)商機(jī)制整體進(jìn)行研究的角度來看的話，較多的是社會學(xué)、政治學(xué)和行政學(xué)方面的研究。社會學(xué)的研究，如清華大學(xué)社會學(xué)系社會發(fā)展研究課題組相繼推出的《以利益表達(dá)制度化實(shí)現(xiàn)社會的長治久安》、《走向社會重建之路》等研究成果，試圖通過利益訴求表達(dá)機(jī)制、協(xié)商機(jī)制的建立，來達(dá)到重建社會的基礎(chǔ)秩序之目的。指出要實(shí)現(xiàn)真正的社會和諧與穩(wěn)定，就必須以法治為核心，推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)條件下利益均衡與利益表達(dá)的制度化建設(shè)，形成社會長治久安的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

政治學(xué)中的研究主要以政治協(xié)商制度的研究為主，如《從政治協(xié)商走向協(xié)商政治》⑧王金洪：《從政治協(xié)商走向協(xié)商政治——當(dāng)代中國政治文明建設(shè)的新視野》，載于《中國社會報(bào)》，2004年8月19日。一文指出，協(xié)商不僅是一種重要的政治運(yùn)行機(jī)制，而且是一個必不可少的政治行為過程，同時還是一種全新的政治文化觀念。中國的政治協(xié)商制度初步具備了協(xié)商政治的基本特征，但是尚須進(jìn)一步發(fā)展完善。從功能性的政治協(xié)商走向制度化的協(xié)商政治，是中國政治文明建設(shè)的新視野。

行政學(xué)的研究主要是從公共管理的角度來研究公眾參與和協(xié)商機(jī)制。認(rèn)為公共行政經(jīng)歷了“市場”和“管制”雙重失敗后，上世紀(jì)中后期以來，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化、政治民主化、文化多元化的時代大背景，由開放的公共管理與廣泛的公眾參與整合而成的“公共治理”，揚(yáng)棄傳統(tǒng)管理模式的諸多弊端，發(fā)展成為了公共行政的主導(dǎo)模式，主張確立一種民主參與的治理理念，鼓勵公眾和利害關(guān)系者來分擔(dān)治理的傳統(tǒng)角色⑨王蕾：《軟治理：現(xiàn)代行政視野中的治違之路》，載于《城市管理》，2011年第1期。。

可以說，其他學(xué)科領(lǐng)域的研究為協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建提供了更為廣闊的視野和理論研究基礎(chǔ)，也提出了協(xié)商機(jī)制法制建設(shè)的緊迫性與重要性，有待于法學(xué)領(lǐng)域的進(jìn)一步深入研究。本研究課題主要從法制建設(shè)的角度，對協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建進(jìn)行整體性及體系性的研究。這也是區(qū)別于社會學(xué)、政治學(xué)與行政學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域中對協(xié)商機(jī)制的研究的一大特色。

如果從與協(xié)商機(jī)制相關(guān)聯(lián)的法學(xué)領(lǐng)域的綜合研究的角度進(jìn)行考察的話，以羅豪才教授為代表的軟法研究具有舉足輕重的地位。自2005年北京大學(xué)軟法研究中心成立至今，已先后出版了《軟法與公共治理》⑩羅豪才主編：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版。、 《軟法與協(xié)商民主》?羅豪才主編：《軟法與協(xié)商民主》，北京大學(xué)出版社2007年12月版。、《軟法的理論與實(shí)踐》?羅豪才主編：《軟法的理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2011年5月版。三本論文集，探討了公共治理與軟硬法以及協(xié)商民主之間的關(guān)系。特別是在《軟法與協(xié)商民主》中，對協(xié)商民主進(jìn)行了深入的研究，將軟法研究與我國的協(xié)商民主理論和人民政協(xié)實(shí)踐結(jié)合起來，探討了這三者之間的勾連。但是，羅豪才教授的軟法研究與本課題的研究存在著研究角度與內(nèi)容上的區(qū)別。根據(jù)羅豪才教授的表述，軟法研究中的“軟法”是相對于“硬法”而言的，“硬法”就是通常說的法律，即由國家制定或認(rèn)可、由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律。“軟法”是原則上沒有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則，包括一些黨的政策文件、社團(tuán)組織的綱要，有關(guān)政府部門出臺的內(nèi)部通知和指導(dǎo)性文件等，“甚至還包括一些官場的潛規(guī)則”。雖然軟法中也有協(xié)商民主、協(xié)商機(jī)制，但有些并不是通過協(xié)商來形成的;軟法與硬法的區(qū)別主要以效力為標(biāo)準(zhǔn)來劃分，注重的是結(jié)果。而協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建主要從過程上、程序上對協(xié)商機(jī)制進(jìn)行研究，通過協(xié)商形成的規(guī)范性文件可以是由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律也可以是黨和政府的某種決策乃至于社團(tuán)組織的綱要等等?？梢哉f，軟法研究與協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建研究既有重疊交叉部分又有其各自不同的研究領(lǐng)域與方法。軟法研究的是無國家強(qiáng)制力保障的軟法有什么樣的規(guī)律，應(yīng)如何運(yùn)用軟硬二種手段來治理國家與社會;而本研究課題則從全方位的角度對立法、行政、司法領(lǐng)域中的協(xié)商機(jī)制以及非公權(quán)力介入狀態(tài)下的協(xié)商機(jī)制進(jìn)行研究，探討如何通過法律體系的建構(gòu)來形成并保障這種協(xié)商機(jī)制。

隨著兩個多世紀(jì)的法治發(fā)展，各國在立法、行政、司法領(lǐng)域中進(jìn)行了注重公民參與的各種改革嘗試，如在美國，法院多年來鼓勵運(yùn)用非訴訟糾紛解決機(jī)制;日本也一直重視調(diào)解功能的發(fā)揮，注重訴訟外糾紛解決機(jī)制的建立與完善，在司法改革中對于如何加強(qiáng)國民的司法參與、建立協(xié)商機(jī)制進(jìn)行了各種探討，最終導(dǎo)入了裁判員制度，制定了ADR基本法;而印度、印尼、巴西等國近年來也在做司法改革試點(diǎn)，力圖在移植的法律制度之外，尋找符合自己傳統(tǒng)和國情需要的法律發(fā)展道路。我國的社會主義法治國家建設(shè)，固然不能照搬西方的法治發(fā)展模式，但是卻應(yīng)該符合法治發(fā)展的時代趨向，因此，當(dāng)代中國的新型社會控制模式的建立和法治秩序的建構(gòu)，應(yīng)與全球化時代的法治發(fā)展步伐相吻合，建立多元互動、民主理性、自主協(xié)商性的法治秩序。國外也有學(xué)者指出中國的法律正在經(jīng)歷一個重要的轉(zhuǎn)向，即自新世紀(jì)初開始調(diào)解再次受到重視，目前已達(dá)到高峰?http：//www．law．ruc．edu．cn/research/ShowArticle．a(chǎn)sp?ArticleID=32822．。諸如此類轉(zhuǎn)向在形式上與世界其他國家的法律制度的演變有著相似之處，這種重視調(diào)解與協(xié)商機(jī)制的轉(zhuǎn)向，體現(xiàn)了對司法體系中的社會主義元素和法律人民性的重新強(qiáng)調(diào)，在維護(hù)社會穩(wěn)定方面也發(fā)揮著重大的功能，但同時也存在著一些問題，協(xié)商機(jī)制還沒有形成一個完善的實(shí)施保障法律體系，在很多方面受到法外因素的影響較多，缺乏法律制度的保障，沒能納入到法治軌道。這些問題的解決有待于本研究課題的深入研究。

四、社會協(xié)商機(jī)制法律體系建構(gòu)研究的主要內(nèi)容

(一)總論

對社會協(xié)商的一般理論問題進(jìn)行整理與分析，在借鑒各學(xué)科領(lǐng)域?qū)ι鐣f(xié)商問題的先行研究成果的基礎(chǔ)上，欲對法學(xué)意義上的社會協(xié)商概念、內(nèi)容、范疇以及特征進(jìn)行界定，并在對社會協(xié)商機(jī)制的法律構(gòu)建之正當(dāng)性基礎(chǔ)進(jìn)行論證的基礎(chǔ)上，對社會協(xié)商法律體系的框架和內(nèi)容進(jìn)行總括性的設(shè)計(jì)。具體包括以下內(nèi)容：

1、社會協(xié)商理論及其法律體系建構(gòu)之必要性。主要通過對社會協(xié)商相關(guān)問題的歷史考察和各學(xué)科領(lǐng)域中的社會協(xié)商機(jī)制的先行研究的分析，對法學(xué)領(lǐng)域中進(jìn)行社會協(xié)商機(jī)制的法律構(gòu)建之前提的社會協(xié)商的概念、內(nèi)容、范疇以及特征進(jìn)行明確的概括和歸納總結(jié)，并對社會協(xié)商機(jī)制法律體系建構(gòu)的必要性進(jìn)行論證。

2、社會協(xié)商機(jī)制的法律建構(gòu)之正當(dāng)性基礎(chǔ)。主要通過論述社會協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建與立憲主義憲政價值之間的關(guān)系來論證社會協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建之最終目的在于實(shí)現(xiàn)立憲主義的最高價值即人權(quán)的尊重與保障。立憲的過程本質(zhì)上就是一個協(xié)商的過程，而協(xié)商機(jī)制的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于民主主義的憲政體制及其發(fā)展之要求以及國民主權(quán)之憲法原則和理念。

3、社會協(xié)商機(jī)制法律體系建構(gòu)的基本框架。對于社會協(xié)商機(jī)制法律體系建構(gòu)的基本框架與內(nèi)容從總論的角度進(jìn)行總括論述，認(rèn)為社會協(xié)商法律體系應(yīng)由立法過程中的協(xié)商機(jī)制、行政過程中的協(xié)商機(jī)制、司法過程中的協(xié)商機(jī)制、非公權(quán)力介入下的協(xié)商機(jī)制這幾部分來構(gòu)成。具體內(nèi)容及其法律體系構(gòu)建在第二部分的分論中進(jìn)行展開論述。

(二)分論

對于社會協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)進(jìn)行具體的制度分析與論證，在總結(jié)現(xiàn)狀及問題的基礎(chǔ)上利用現(xiàn)有的法律資源，設(shè)計(jì)出具體的協(xié)商性法律制度的框架與內(nèi)容，并提供法學(xué)理論上的支持。具體由以下內(nèi)容構(gòu)成：

1、立法過程中的協(xié)商機(jī)制及其法律體系建構(gòu)。對于立法過程中的協(xié)商機(jī)制，主要從全國人民代表大會及其常委會制定的法律這一層次中的立法協(xié)商機(jī)制、行政立法中的協(xié)商機(jī)制、地方性法規(guī)制定過程中的協(xié)商機(jī)制等幾個方面入手進(jìn)行具體的制度架構(gòu)與設(shè)計(jì)，以求對立法過程中可能的公眾參與的途徑與程序進(jìn)行法律制度層面上的規(guī)范與保障。

2、行政過程中的協(xié)商機(jī)制及其法律體系建構(gòu)。主要從行政決策過程中的協(xié)商機(jī)制，行政執(zhí)行過程中的協(xié)商機(jī)制，行政調(diào)解制度，行政復(fù)議制度，信訪制度等幾個方面，對行政過程中的協(xié)商機(jī)制進(jìn)行體系性的研究。通過對行政過程中的公民參與及協(xié)商機(jī)制進(jìn)行法律體系構(gòu)建，以求解決當(dāng)今在行政領(lǐng)域中存在的諸多弊端，預(yù)防和抑制行政權(quán)力的濫用，保障公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

3、司法過程中的協(xié)商機(jī)制及其法律體系建構(gòu)。司法過程中的協(xié)商機(jī)制可以劃分為基于司法民主要求的協(xié)商機(jī)制、刑事訴訟中的協(xié)商機(jī)制、民事訴訟中的協(xié)商機(jī)制等三種主要的協(xié)商機(jī)制。通過對該三種不同性質(zhì)的協(xié)商機(jī)制的深入研究，結(jié)合當(dāng)前的形勢及社會發(fā)展的要求，從社會協(xié)商的角度對于現(xiàn)有法律制度的不足及缺陷進(jìn)行修改和完善，對于尚未確立的法律制度進(jìn)行新的制度設(shè)計(jì)，并對相關(guān)的法律制度提出體系化建設(shè)方案。

4、非公權(quán)力介入狀態(tài)下的協(xié)商機(jī)制及其法律體系建構(gòu)。主要從利益多元化的平等主體之間的自主協(xié)商機(jī)制、人民內(nèi)部調(diào)解或協(xié)商機(jī)制、仲裁機(jī)制、社會團(tuán)體及行業(yè)協(xié)會介入矛盾爭議各方的協(xié)商機(jī)制、律師介入矛盾爭議各方的協(xié)商機(jī)制的層面，結(jié)合當(dāng)前國家和社會關(guān)系的發(fā)展要求，從非公權(quán)力介入的角度對多元化糾紛解決機(jī)制進(jìn)行綜合研究，在借鑒國外ADR經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，努力構(gòu)建具有中國社會主義特色的社會協(xié)商機(jī)制及其法律體系，實(shí)現(xiàn)和加快政府職能的轉(zhuǎn)換，提高社會自治能力，解決政府與社會之間的矛盾。

隨著國家與社會二元化時代的形成，構(gòu)建社會矛盾的自我解決機(jī)制成為國內(nèi)國際社會發(fā)展的必然趨勢。社會問題應(yīng)先由社會自身去解決，通過社會利益主體之間協(xié)商和對話機(jī)制的建立來協(xié)調(diào)各方的利益沖突，解決社會矛盾，促進(jìn)社會和諧，對當(dāng)前的社會發(fā)展尤為重要。

(三)結(jié)論

對于上述分論中設(shè)計(jì)建構(gòu)的各種協(xié)商法律制度，在總結(jié)出對各部分通用的基本原則與原理的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步理順協(xié)商法律體系內(nèi)部的相互關(guān)系及內(nèi)在的整合性，使社會協(xié)商機(jī)制的法律建構(gòu)形成一個統(tǒng)一的具有內(nèi)部整合性的法律體系。同時，為了能夠讓社會協(xié)商法律體系更好地發(fā)揮其功能，還需要外部大環(huán)境的整合與完善。社會協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建，不僅要在社會體制變革、社會管理創(chuàng)新這一大的環(huán)境中去考量和設(shè)計(jì)，而且，還需要一個良好的環(huán)境和法律氛圍。公民法律意識與素質(zhì)的提高，法律宣傳教育機(jī)制的健全，法律普及的力度與廣度，法律服務(wù)和援助的質(zhì)量等等，都會直接影響到社會協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建及其功能的發(fā)揮，因此，需要我們進(jìn)行配套的改革與完善。

五、社會協(xié)商機(jī)制法律體系建構(gòu)研究中需要解決的幾個問題

如上所述，目前為止，雖然有對各領(lǐng)域中的協(xié)商機(jī)制的法律問題的研究，但是缺乏從宏觀角度對協(xié)商機(jī)制整體的法律體系建構(gòu)的研究，特別是在各種協(xié)商法律制度之間的內(nèi)在聯(lián)系、整合等方面尚處于空白狀態(tài)，導(dǎo)致相關(guān)概念不明確，范圍與內(nèi)涵界定不清，使得協(xié)商機(jī)制的功能與作用不能得到很好的發(fā)揮，公民的基本權(quán)利得不到很好的保障。因此，本研究課題從法制建設(shè)的角度出發(fā)，對立法、行政、司法領(lǐng)域中的協(xié)商機(jī)制以及非公權(quán)力介入狀態(tài)下的協(xié)商機(jī)制進(jìn)行整體性及體系性的研究，探討如何通過法律體系的建構(gòu)來形成并保障這種協(xié)商機(jī)制，并探求各協(xié)商機(jī)制之間的內(nèi)部整合性。同時，也從外部環(huán)境的整備之角度將社會協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建與社會體制變革、社會管理創(chuàng)新問題相結(jié)合進(jìn)行制度的設(shè)計(jì)與考量，并提出從外部環(huán)境上應(yīng)創(chuàng)造一個良好的環(huán)境和法律氛圍。而在進(jìn)行上述研究中需要我們注意解決以下幾個問題：(1)如何正確定義法學(xué)意義上的社會協(xié)商機(jī)制并明確劃分其范疇，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上進(jìn)行社會協(xié)商機(jī)制的法律體系構(gòu)建的問題;(2)并不是所有的問題都可以通過協(xié)商來解決，那么什么問題可以協(xié)商?可以協(xié)商到何種程度?是否能夠建立一個協(xié)商的標(biāo)準(zhǔn)?需要什么樣的程序性保障等問題;(3)在立法過程中的協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)問題上，如何把握權(quán)力制衡與民主的關(guān)系，如何掌握公民參與的程度，如何能夠既保持地方立法的自主性和基層民主又能夠保證國家法律的統(tǒng)一和主權(quán)完整問題;(4)在行政過程中的協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)上，由于各協(xié)商機(jī)制的概念及性質(zhì)還不確定，行政過程本身還處于動態(tài)的發(fā)展過程，因此應(yīng)如何定性行政過程中的協(xié)商機(jī)制，如何構(gòu)建適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會發(fā)展的協(xié)商機(jī)制的問題;(5)在司法過程中的協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)問題上，如何在保證審判獨(dú)立的同時最大限度的滿足公民參與司法的需求問題;(6)如何建立多元化的訴訟糾紛解決機(jī)制，如何協(xié)調(diào)、銜接各訴訟糾紛解決機(jī)制并完成相互之間的聯(lián)動問題;如何在借鑒國外的ADR的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上構(gòu)建一個符合中國國情的具有中國特色的多元訴訟糾紛解決機(jī)制，并使其形成一個有機(jī)統(tǒng)一的整體的問題等等。

六、結(jié)語

國家和社會的關(guān)系主要表現(xiàn)在公民權(quán)利和國家權(quán)力的關(guān)系上，權(quán)利與權(quán)力結(jié)構(gòu)反映了社會與國家兩者之間的關(guān)系。因此，要建構(gòu)良性的社會與國家關(guān)系，其前提和基礎(chǔ)在于完善權(quán)利與權(quán)力結(jié)構(gòu)。沿著這一思路，我們從公民個人與國家權(quán)力這一相對關(guān)系出發(fā)，從公民參與國家權(quán)力的三大構(gòu)成部分之立法、行政、司法的角度，將社會協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)劃分為立法過程、行政過程、司法過程中的協(xié)商機(jī)制及其法律體系建構(gòu)。而除了公民個人與國家權(quán)力行使之間的協(xié)商外，還存在著公民個人之間非公權(quán)力介入狀態(tài)下的協(xié)商機(jī)制及其法律建構(gòu)問題。從這一角度，可以將自主協(xié)商機(jī)制、人民調(diào)解、仲裁制度、社會團(tuán)體及行業(yè)協(xié)會協(xié)調(diào)多元化利益主體之間的協(xié)商機(jī)制、律師介入社會主體之間利益協(xié)調(diào)機(jī)制等問題劃入到社會協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)當(dāng)中。

通過上述的制度設(shè)計(jì)，可以基本形成社會協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)的基本框架。但這些內(nèi)容又如何能夠成為一個有機(jī)統(tǒng)一的、相互協(xié)調(diào)的、具有整合性的法律體系呢?這就需要通過對各個制度之間的內(nèi)在關(guān)系、共同遵循的價值理念、共同的價值基礎(chǔ)的確立，來形成整個社會協(xié)商法律體系的共同原理原則，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的法律制度的訂立、修改和完善，形成一個整合的體系化的社會協(xié)商法律體系，達(dá)到保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)社會和諧發(fā)展的目的。

(責(zé)任編輯 張文靜)

* 本文為司法部司法研究所王公義所長、梁然副所長主持的司法行政系統(tǒng)部級課題“社會協(xié)商機(jī)制的法律體系建構(gòu)研究”的階段性成果，由孫建、洪英、卜開明同志執(zhí)筆。課題組成員包括司法研究所部分研究人員和金研律師事務(wù)所張棟律師等。