黃京平 (中國人民大學法學院教授 刑事法律科學研究中心執(zhí)行主任 北京 100872)

時延安 (中國人民大學法學院副教授 法學博士 北京 100872)

徐俊馳 (中國人民大學法學院博士研究生 北京 100872) ■文

負重的前行：《律＊師法》與刑辯律師權利的地方化實踐

黃京平 (中國人民大學法學院教授 刑事法律科學研究中心執(zhí)行主任 北京 100872)

時延安 (中國人民大學法學院副教授 法學博士 北京 100872)

徐俊馳 (中國人民大學法學院博士研究生 北京 100872) ■文

Moving ahead with Heavy Burdens：Local Practices of Lawyers’Law and the Rights of Criminal Defense Lawyers

經修訂的《律師法》施行以來,部分與《刑事訴訟法》疑有沖突的規(guī)定在一些地方遭遇實際的推諉、規(guī)避,這激起相當多的批評意見,以及加快跟進修訂《刑事訴訟法》的建議。為檢視現(xiàn)有議論,提出有實證材料支持的評價分析,我們設計和執(zhí)行了持續(xù)逾兩年的調研。調研注意到,《律師法》與刑辯律師權利的實踐已經表現(xiàn)出 “地方化”、“規(guī)范化”的特點：地方政法機關聯(lián)合頒行的規(guī)范性文件為轄區(qū)內司法實踐提供了《律師法》實施細則,基本確定了現(xiàn)階段刑辯律師權利的可能限度。這些以貫徹執(zhí)行《律師法》為議題的地方規(guī)范性文件構成本研究的主要線索,也能夠預期成為《律師法》實施問題在更大范圍、更高規(guī)格協(xié)調立場、衡平意見的必要條件。

一、地方規(guī)范性文件在現(xiàn)階段的實踐功能

1996年 3月 17日修正的《刑事訴訟法》就刑辯律師權利的規(guī)定比較粗疏、保守。律師參與刑事訴訟活動,易被辦案機關所掌握的審批程序和監(jiān)管手段限制,集中表現(xiàn)為會見難、閱卷難、調查取證難的所謂 “三難”。為期糾正前述問題,2007年 10月 28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂《律師法》,就律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人,查閱、摘抄、復制案件材料,收集、調取證據設定新的規(guī)則。這提供了《律師法》實施與地方規(guī)范性文件實際生成的基本背景。

(一)《律師法》與《刑事訴訟法》的效力爭議

《律師法》修訂之初,有相當多意見提及其與《刑事訴訟法》的效力關系,引發(fā)諸如“是上位法優(yōu)于下位法,還是新法優(yōu)于舊法”、“全國人大常委會是否有權通過修訂《律師法》來修改《刑事訴訟法》”的爭議。2008年 8月 20日,全國人大常委會法制工作委員會就政協(xié)十一屆全國委員會第一次會議第 1524號 (政治法律類 137號)提案做出答復：“依照憲法規(guī)定,全國人大常委會對于全國人民代表大會制定的法律,在不與其基本原則相抵觸的情況下,可以進行修改和補充。新修訂的律師法,總結實踐經驗,對刑事訴訟法有關律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)權利的有些具體問題作了補充完善,實際上是以新的法律規(guī)定修改了刑事訴訟法的有關規(guī)定,對此應按修訂后的《律師法》的規(guī)定執(zhí)行。①參見孫繼斌：“全國人大常委會法工委回復應按修訂后律師法規(guī)定執(zhí)行”,載《法制日報》2008年 8月 21日?！钡拇_,基于全國人大常委會的法定權限②《憲法》第 67條第 2、3項,《立法法》第 7條第 3款。,通過制定、修改 “除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”以部分修改和補充“基本法律”的做法已經構成經常性的立法實踐③《 物權法》無疑是全國人大制定的“基本法律”,其對《民法通則》的修改以新舊法的關系就能處理。而《侵權責任法》——同樣作為規(guī)劃中的民法典的一編——是全國人大常委會制定的 “其他法律”,仍然間接地、事實地修改了《民法通則》。?！堵蓭煼ā沸抻啗]有完全地廢棄《刑事訴訟法》的規(guī)定,沒有證據說明其違反《刑事訴訟法》的基本原則,因此是有效的部分修改、補充④借《律師法》修訂和全國人大常委會法工委答復之討論,主張限制全國人大常委會修改基本法律權力的觀點,參見韓大元：“全國人大常委會新法能否優(yōu)于全國人大舊法”,載《法學》2008年第10期;林彥：“再論全國人大常委會的基本法律修改權”,載《法學家》2011年第1期。。

但是,全國人大常委會法工委的答復意見又僅僅是部分地回應了實踐的困惑。政協(xié)提案所表達的,除了《律師法》修訂的有效性問題,還有明確性問題：如果肯定經修訂的《律師法》部分修改了《刑事訴訟法》,還須確切地指出這一修改的范圍和內容。依據現(xiàn)有的法制條件,《刑事訴訟法》自始就不可能給出對律師執(zhí)業(yè)問題的所有權利授予和義務設定,而是依靠相當數量的司法解釋和其他解釋性規(guī)定來確立供具體操作的執(zhí)法標準。例如,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》、最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》,最高人民檢察院《人民檢察院訴訟規(guī)則》,公安部《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》,甚至包括 1990年3月 17日國務院發(fā)布施行的《中華人民共和國看守所條例》。恰實踐反映的問題很多就表現(xiàn)為執(zhí)法標準的不協(xié)調。那么,若是肯定通過《律師法》修訂以修改《刑事訴訟法》,這些解釋性的規(guī)范文件應該在何種范圍和程度被繼續(xù)執(zhí)行?再者,作為制定法,《律師法》也可能未盡周延、明晰。抽象的法律條文是否無意地遺漏必要的限制、例外規(guī)定,是否有意識地對立法審議時爭議過大,難有定論的問題留有空隙?亦須進行說明。

(二)作為《律師法》實施細則的地方規(guī)范性文件

前述疑問隱藏的危險是,如果缺少法律、司法解釋和其他解釋性規(guī)定的銜接咬合,就提供給辦案機關難以監(jiān)督和控制的操作權限,造成律師有意推諉或者無意懈怠盡職辯護的職業(yè)責任,削弱辯護職能,造成控辯力量更嚴重的失衡,還可能令對律師涉嫌違法犯罪的法律責任追究負載輕率嫌疑,導致法律職業(yè)者與社會公眾對個案刑事追訴活動的懷疑和批評。概言之,經修訂的《律師法》在部分修改《刑事訴訟法》的同時,須再度評估、組織已有司法解釋和其他解釋性規(guī)定,自身也要求被解釋。如果存在多個解釋方案,就必須做出選擇,即提供可辨識、可操作的實施細則。這對司法實踐來講應該是相當迫切的要求。

問題是,誰來制定《律師法》實施細則?相對理想的,是由中央政法領導部門和全國人大常務委員會協(xié)調最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部制定實施的意見⑤參見陳光中、汪海燕：“偵查階段律師辯護問題研究：兼論修訂后的《律師法》實施問題”,載《中國法學》2010年第 1期。?？紤]到刑事訴訟分工負責、相互配合、相互制約的基本格局⑥《刑事訴訟法》第 7條。,最高司法機關和國務院主管部門就《律師法》實施問題進行解釋,有法令的明確授權⑦1981年 6月 10日全國人民代表大會常務委員會《關于加強法律解釋工作的決議》第 2、3條。,還可能聯(lián)絡立法機關的工作機構參與,加強解釋的權威性。但截至目前,中央級別的解釋性規(guī)定未見頒行。又因為“不解釋就沒法執(zhí)行”的理由,司法實踐隨即替代地產生了新的方案,由相當級別的地方政法機關 (多數是省、自治區(qū)、直轄市的公檢法司機關)就《律師法》進行解釋。這就形成了調研所看到的《律師法》和刑辯律師權利的地方化實踐的景象,即地方政法機關聯(lián)合頒行的規(guī)范性文件為司法實踐提供了《律師法》實施細則,形成轄區(qū)內的執(zhí)法標準。目前這種做法已經形成了相當規(guī)模。比較典型的,如 2008年 6月 2日北京市高級人民法院、北京市人民檢察院、北京市司法局、北京市公安局、北京市國家安全局《關于律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人有關問題的規(guī)定 (試行)》 (以下簡稱 “北京市規(guī)定”),2009年 9月 28日四川省人民檢察院、四川省公安廳、四川省司法廳《關于律師會見在押犯罪嫌疑人有關問題的規(guī)定 (試行)》(以下簡稱 “四川省規(guī)定”),2009年 9月 30日重慶市高級人民法院、重慶市人民檢察院、重慶市公安局、重慶市國家安全局、重慶市司法局《律師會見在押犯罪嫌疑人被告人辦法》(以下簡稱 “重慶市辦法”),2009年 10月30日河北省高級人民法院、河北省人民檢察院、河北省公安廳、河北省國家安全廳、河北省司法廳《貫徹實施〈中華人民共和國律師法〉的若干規(guī)定》 (以下簡稱 “河北省規(guī)定 ”)。

總的來看,《律師法》實施細則的研擬、制定過程,一是特別重視地方黨委政法委的協(xié)調作用,盡可能由政法機關各家聯(lián)合做出規(guī)定,這實際成為頒行地方規(guī)范性文件的必要條件。二是比較集中地處理重難點,即律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人問題。不僅多數對律師查閱、摘抄、復制案件材料,收集、調取證據問題采取了 “暫時放放”的態(tài)度⑧“河北省規(guī)定”屬于少數比較全面的,能夠覆蓋會見權、閱卷權、調查取證權的解釋性方案。,即便是在律師會見權的范圍內,遇到各家難以協(xié)調,不得不推遲解決的問題,或者是悄然略過之,或者是稍作提示性表述,但不提出明確規(guī)則。

二、地方規(guī)范性文件對刑辯律師權利的處理

地方規(guī)范性文件表現(xiàn)為相當精致的法律解釋操作,對刑辯律師權利的處理也較復雜。因篇幅所限,這里僅以地方規(guī)范性文件對律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人問題的規(guī)定,及其研擬、制定所使用技術的角度做示例性的說明⑨調研曾就實務部門反映的情況進行整理,歸納出二十余分歧較大的問題,律師會見問題占近三分之二,主要包括：涉及國家秘密案件、重大復雜案件、其他案件的會見批準;會見的實現(xiàn)時間;會見接待;會見的人員、次數限制;會見時辦案機關和羈押場所的監(jiān)聽監(jiān)控、派員在場;會見時律師的錄音、攝影、攝像;會見時律師“了解案件有關情況”、“提供法律咨詢”的范圍;辦案機關提訊與律師會見的沖突;申告救濟程序;違法責任追究。。

(一)積極強調依法保障權利和規(guī)范行為的宗旨

地方規(guī)范性文件通常在總則或者一般規(guī)定的部分表達其旨在依法保障律師執(zhí)業(yè)權利、規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為 (多數順序如此)。而引為制定依據的,除了《刑事訴訟法》、《律師法》,還包括最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》。地方規(guī)范性文件通過表述其制定宗旨和依據,提供其作為法律解釋的合法性和有效性,有較強的自我證成意識。

(二)相對虛置權利救濟和責任追究的實現(xiàn)規(guī)則

對辦案機關和羈押場所違反法律和地方規(guī)范性文件,妨礙刑辯律師行使權利的問題,地方規(guī)范性文件通常表示可以由律師或者律師事務所向律師協(xié)會、司法行政機關反映,向辦案機關、羈押場所的主管機關或者法律監(jiān)督機關 (檢察機關)投訴并要求答復。對律師違反法律、執(zhí)業(yè)紀律和地方規(guī)范性文件的,規(guī)定由律師協(xié)會、司法行政機關給予紀律處分、行政處罰,構成犯罪的,依法追究刑事責任。

(三)傾向于限制解釋《律師法》授權規(guī)定

地方規(guī)范性文件傾向于設立《律師法》授權規(guī)定的例外情況或者補充條件。多數時候會強調這種限制性規(guī)定的法律依據,但也不排除創(chuàng)設新的規(guī)則。

例如,關于律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人的程序問題,《律師法》第 33條前段規(guī)定：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函,有權會見犯罪嫌疑人、被告人?！本土⒎ㄔ舛?應該是律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人不需要經偵查機關批準,包括涉及國家秘密的案件⑩這方面的資料,主要是全國人大常委會審議修訂草案的記錄。以全國人大常委會法工委刑法室名義編寫的法律釋義性著作也承認《律師法》對《刑事訴訟法》的修改,參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑事訴訟法：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》,北京大學出版社 2008年版,第 257頁。。這就否定了過去司法實踐形成的律師提出會見申請,辦案機關和羈押場所審查批準 (安排)的做法。

然而就此問題,地方規(guī)范性文件首先是確認保留偵查機關對涉及國家秘密案件律師會見的批準權,依據是《刑事訴訟法》第 96條第 2款。“北京市規(guī)定”第 22條規(guī)定：“對于涉及國家秘密的案件,律師要求會見在押犯罪嫌疑人的,應當填寫《會見涉密案件在押犯罪嫌疑人申請表》。由律師接待室轉交辦案機關。辦案機關應當在律師提出申請后 5日內做出批準或不批準的決定,并由律師接待室通知律師。批準會見的,應開具《準予會見涉密案件在押犯罪嫌疑人決定書、通知書》;不批準會見的,應當開具《不準予會見涉密案件在押犯罪嫌疑人決定書》。?類似規(guī)定,如 “四川省規(guī)定”第 16條,“重慶市辦法”第 17條?！?/p>

為進一步限定《律師法》第 33條的適用范圍,部分地方規(guī)范性文件還對組織、領導、參加黑社會性質組織罪,組織、領導、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復雜案件設置特別安排程序,或者明確批準程序?！八拇ㄊ∫?guī)定”第 15條規(guī)定：“對于組織、領導、參加黑社會性質組織罪,組織、領導、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污受賄犯罪等重大復雜的共同犯罪案件,以及影響社會穩(wěn)定的犯罪案件,律師提出會見在押犯罪嫌疑人的,偵查機關應當安排律師在五日內會見,并出具《安排律師會見非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知書》,由律師接待室通知律師領取?！薄爸貞c市規(guī)定”第 16條規(guī)定：“在偵查階段,對于組織、領導、參加黑社會性質組織罪,組織、領導、參加恐怖組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂及瀆職犯罪等重大復雜案件,律師要求會見在押犯罪嫌疑人的,應當向辦案機關提出申請。辦案機關應當在律師提出申請之日起五日內做出批準或不批準的決定,并向律師開具《批準會見在押犯罪嫌疑人決定書》或《不批準會見在押犯罪嫌疑人決定書》。律師持辦案機關開具的《批準會見在押犯罪嫌疑人決定書》會見在押犯罪嫌疑人的,看守機關應當按照本辦法的相關規(guī)定,安排律師會見?！?/p>

再如,關于律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)聽、派員在場問題,《律師法》第 33條后段規(guī)定：“律師會見犯罪嫌疑人、被告人,不被監(jiān)聽。”疑問是,所謂監(jiān)聽是否包括辦案機關派員在場旁聽?《律師法》第 33條是否修改了《刑事訴訟法》第 96條第 2款?實務部門的認識存在分歧。地方規(guī)范性文件的做法是禁止監(jiān)聽,但同時又保留派員在場權,依據是《刑事訴訟法》第 96條第 2款。也就是說,將“不被監(jiān)聽”限制地解釋為不被設備秘密監(jiān)聽,不包括禁止派員在場旁聽。例如,“四川省規(guī)定”第 23條規(guī)定：“律師會見在押犯罪嫌疑人,除本規(guī)定第十五條、第十六條所規(guī)定的案件外,偵查機關不派員在場。屬于本規(guī)定第十五條、第十六條所規(guī)定的案件,偵查機關認為有必要派員在場的,可以派員在場,但不得干擾律師的正常會見。?“四川省規(guī)定”第 15條所規(guī)定的案件系指組織、領導、參加黑社會性質組織罪,組織、領導、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污受賄犯罪等重大復雜的共同犯罪案件,以及影響社會穩(wěn)定的犯罪案件;第 16條所規(guī)定的案件系指涉及國家秘密的案件?！薄爸貞c市辦法”的規(guī)定比較特別。第 7條第 1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函,有權會見在押犯罪嫌疑人、被告人,并了解有關案件情況。律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人,不被監(jiān)聽?！钡?2款規(guī)定：“對于組織、領導、參加黑社會性質組織罪,組織、領導、參加恐怖組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂及瀆職犯罪等重大復雜案件,按照本辦法第十六條規(guī)定執(zhí)行?！钡?3款規(guī)定：“對于間諜罪,為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪,非法獲取國家秘密罪,非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪,故意或過失泄露國家秘密罪等案情或案件性質涉及國家秘密的案件,按照本辦法第十七條規(guī)定執(zhí)行。”疑問是,第 16、17條僅規(guī)定會見批準問題,沒有再明確提及“不被監(jiān)聽”。

三、回顧性的檢視：《律師法》實施的司法資源制約

作為替代的實施細則,地方規(guī)范性文件對《律師法》的解釋確實存在相當程度的矛盾性：以“貫徹實施律師法若干問題的規(guī)定”或者“關于律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人有關問題的規(guī)定”的形式提出執(zhí)法工作的意見,希望通過規(guī)范有序的外觀表現(xiàn)自身的正當性,有相當強的自我證成意識,又費心處理穩(wěn)定辦案工作與保障辯護權利的對立關系,通過限制解釋、設定例外情況或者補充條件,創(chuàng)設新的規(guī)則。地方規(guī)范性文件的文本形成過程,即反映了圍繞《律師法》實施問題的立場分歧與意見沖突。

(一)以重大復雜案件為對象的觀察

能夠進一步說明該問題的,是地方規(guī)范性文件有關組織、領導、參加黑社會性質組織罪,組織、領導、參加恐怖活動組織罪等重大復雜案件的特別規(guī)定。關于律師參與特定類型案件的特別規(guī)則,《刑事訴訟法》僅涉及國家秘密為標準的區(qū)分?《刑事訴訟法》第 96條。?！蛾P于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》始出現(xiàn)對組織、領導、參加黑社會性質組織罪,組織、領導、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復雜的兩人以上的共同犯罪案件的規(guī)定,涉及安排會見的時間期限問題?《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第 11條規(guī)定：“刑事訴訟法第九十六條規(guī)定,涉及國家秘密的案件,律師會見在押的犯罪嫌疑人,應當經偵查機關批準。對于不涉及國家秘密的案件,律師會見犯罪嫌疑人不需要經過批準。不能以偵查過程需要保密作為涉及國家秘密的案件不予批準。律師提出會見犯罪嫌疑人的,應當在四十八小時內安排會見,對與組織、領導、參加黑社會性質組織罪,組織、領導、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復雜的兩人以上的共同犯罪案件,律師提出會見犯罪嫌疑人的,應當在五日內安排會見?！?。確立該項規(guī)定的理由,無疑是前述類型案件偵辦工作和社會影響的特殊情況。

但這種對特殊情況的考慮,在地方規(guī)范性文件中有了進一步的演變：一是案件范圍進一步擴大,目前看來至少還涉及職務犯罪、惡勢力犯罪、重大群體性事件中涉及的違法犯罪等。二是創(chuàng)制了律師參與前述類型案件的新的程序性規(guī)則。律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人,須持《安排律師會見非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知書》(“四川省規(guī)定”第 15條),或者《批準會見在押犯罪嫌疑人決定書》(“重慶市辦法”第 16條)。此外,律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人,偵查機關可以根據需要派員在場的情況包括危害國家安全、涉及國家秘密、涉嫌黑社會性質組織犯罪和惡勢力犯罪、重大群體性事件中涉及的違法犯罪、重大職務犯罪案件,以及其他案情敏感、復雜,可能造成社會影響或引起社會各界關注的案件 (“北京市規(guī)定”第23條)。在河北,偵查機關可以就包括危害國家安全、涉及國家秘密、涉嫌黑社會性質組織犯罪的案件派員在場(“河北省規(guī)定”第24條)?像北京、四川,在《律師法》修訂前就已經制定了轄區(qū)內律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人的規(guī)定 (都是 2003年),其中也有對重大復雜案件的特殊處理,但基本是對《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第 11條的重復。因為當時所依據的法律均未有否定會見批準和監(jiān)聽、派員在場的規(guī)定,故處理的問題與現(xiàn)在不同。。

值得注意的是,因為“情況比較特殊”,不僅是辦案機關的代表,調研所訪談的多數司法行政機關和律師代表也對前述規(guī)定表示理解。其實通過梳理地方規(guī)范性文件對《律師法》授權規(guī)定的限制解釋及其創(chuàng)設的新規(guī)則,可以看到,基本都是圍繞著重大復雜案件的偵辦工作展開的。易言之,重大復雜案件已經被司法實踐承認為刑辯律師權利實踐的特殊領域,適用特別規(guī)則。

(二)司法觀念與司法資源的現(xiàn)實矛盾

但是,還不能因為重大復雜案件問題反映的刑辯律師權利實踐的困頓,就斷言是辦案機關與律師之間一般化利益沖突導致《律師法》實施問題。的確,如通常所看到的,刑辯律師權利的擴大將針對公安機關的偵查和檢察機關的公訴(還有自偵案件的偵查)形成更有效對抗,對法院縮短結案周期,提高審結率也沒有直接助益,但這并不否認辦案機關自身有支持律師權利的可能。辦案機關存在提高辦案效率,改進辦案質量的任務,還有落實刑事政策、完善制度建設、創(chuàng)新體制機制的動機,如果又恰能夠與律師的權利要求相吻合,仍然可能實現(xiàn)問題的解決,甚至是得到超出法律要求的更大改進。司法實務部門已經探索,并正在逐步規(guī)范化的刑事和解、檢調對接、證據開示、不起訴聽證等制度實踐都為刑辯律師權利提供了較好的,甚至超出制定法要求的實現(xiàn)機遇。

要說明的是,其一,目前這些超出法律要求的制度試驗通常只能在少數地區(qū)的特定機關系統(tǒng)內部發(fā)生,暫難擴展到需要政法機關各家特別協(xié)調的領域。例如,針對偵查階段律師會見的障礙問題,有些地方的檢察機關嘗試由偵查監(jiān)督部門或者監(jiān)所檢察部門進行協(xié)調、監(jiān)督。這種法律監(jiān)督權的實踐,在檢察機關自偵案件的適用效果比較明顯,但對公安機關負責偵查案件的處理就收效不大。又如,檢察機關嘗試推動審前與律師的證據開示 (交換),這可以說是為律師閱卷、調查取證、發(fā)表意見權利的實現(xiàn)提供了較好條件。但這是否僭越檢察權 (公訴權)限度,侵犯了法院組織舉證質證,認定事實的職能?調研時就有法院的代表對此提出疑義。

其二,傾向于支持律師權利的制度試驗基本都是基層司法機關處理的事實認定、法律適用比較清楚的案件。在當前貫徹“寬嚴相濟”刑事政策、強調社會矛盾化解的大環(huán)境下,其適用和發(fā)展有社會的、政策的必要基礎。但是,很少能看到在重大復雜案件中有類似的工作。這就解釋了與之前印象的不協(xié)調性：辦案機關對律師辯護職能的戒備、抵觸不是一般的、抽象的,而是具體的。刑辯律師參與重大復雜案件或者是輕微簡單案件,其間實踐境遇的差別是辦案工作所強調的政策導向,所處理的證據搜集、事實認定、法律適用問題,所依賴的偵查手段、公訴策略、審判技巧等復雜因素所綜合地決定的。這是當前實踐反映的主要問題。如果不了解這些現(xiàn)實的司法資源制約因素,只是抽象地支持和論證保障刑辯律師權利,實現(xiàn)控辯平衡的司法觀念,就難免得出對辦案機關保守姿態(tài)的刻板描述,或者武斷批評。

四、結語：刑辯律師權利的實踐趨向

從現(xiàn)有的調研情況來看,地方政法機關聯(lián)合頒行的規(guī)范性文件為司法實踐提供了《律師法》實施細則,通過限制解釋《律師法》授權規(guī)定,設定例外情況、補充條件,創(chuàng)制新的程序性規(guī)則,穩(wěn)定辦案工作的既有格局,基本確定現(xiàn)階段刑辯律師權利的可能限度,相當程度地抵消了《律師法》修訂預期的制度變革效果。作為《律師法》實施細則的地方規(guī)范性文件之所以能夠發(fā)生,在立法技術層面是因為現(xiàn)行《律師法》的條文表述偏重政策性宣示,未提供可辨識、可操作的規(guī)則,也沒有否定被補充解釋的可能性。而更重要的是,盡管我們在價值層面可以抽象地贊同保障刑辯律師權利的觀念,但在實踐層面卻無法忽略現(xiàn)有司法資源供給的客觀局限性。刑事案件缺乏技術偵查措施,證據獲取、確定、轉化的手段有限,案件庭審過度依賴言詞證據,加之懲罰犯罪、維護社會穩(wěn)定的工作職責,構成多數辦案機關對刑辯律師介入重大復雜案件持戒備、抵觸心理的更迫近原因,且不會因為跟進修改《刑事訴訟法》有關律師權利行使規(guī)則就可以輕易消解。

我們認為,如果是將保障刑辯律師的執(zhí)業(yè)權利上升到保障犯罪嫌疑人、被告人基本權利,維護法治基本秩序、實現(xiàn)社會公平正義的高度,《律師法》修訂所預期的實際是某項新的公共政策和價值格局的確立。這就必須考慮其依賴的資源和環(huán)境條件,包括立法技術、執(zhí)法手段、司法的配套機制,也包括成熟的執(zhí)政理念和民眾意愿。因為實踐的制度都是具體的,被當時當地的條件制約,還必須從制約條件里尋求實際運行的必要支持。所以,包括《刑事訴訟法》、《律師法》在內的刑事程序法制的調整與進步,在已經確立了保障和提升刑辯律師作用和地位的基本政策方向后,近期須認真考慮令刑辯律師權利的行使規(guī)則朝細致明晰、務實可行的方向發(fā)展。特別是新的、更高層級和規(guī)格的解釋性文件應該恪守依法保障權利和規(guī)范行為的基本原則,以現(xiàn)有的地方化實踐資料為基礎,設置符合價值預期,適應技術條件,擁有實踐效果的細化的規(guī)則體系。

附錄

文章附錄部分所提交的,是課題組在收集、整理各地以貫徹執(zhí)行《律師法》為議題的規(guī)范性文件,多次召開主題研討會議后所起草的實施細則建議方案。建議稿的設計和論證過程,力求體現(xiàn)“依法保障、合理規(guī)制、務實明晰、控辯平衡”的原則和精神,希望能夠對我們認識現(xiàn)階段刑辯律師權利實踐問題提供資料積累和學理研究方面的必要助益。

《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國律師法〉若干問題的意見》建議稿

第一章 總 則

第一條為確?！吨腥A人民共和國律師法》的貫徹實施,依法保障律師在刑事訴訟活動中的執(zhí)業(yè)權利,規(guī)范律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人,查閱、摘抄、復制案卷材料和收集、調取證據的執(zhí)業(yè)行為,根據《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國律師法》,結合律師辦理刑事案件的實際情況,制定本意見。

第二條人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關應當依法保障律師在刑事訴訟活動中依法享有的會見權、閱卷權、調查取證權等執(zhí)業(yè)權利。

第三條律師在辦理刑事訴訟業(yè)務過程中,應當遵守憲法和法律,應當恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律。

第四條律師在辦理刑事訴訟業(yè)務過程中,應當保守國家秘密、商業(yè)秘密,不得泄漏犯罪嫌疑人、被告人、被害人和證人的個人隱私。

第五條犯罪嫌疑人、被告人可以自己委托律師,其親友也可以代為委托。

犯罪嫌疑人、被告人對其親友代為委托的律師,有權予以拒絕。

第六條律師不得接受兩名或兩名以上同案犯罪嫌疑人、被告人的委托。

第二章 律師會見犯罪嫌疑人、被告人

第七條犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函,有權會見犯罪嫌疑人、被告人。

第八條不涉及國家秘密的案件,律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人不需得到辦案機關批準。

第九條涉及國家秘密的案件,律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人應當得到辦案機關的批準。

涉及國家秘密的案件,是指案情或者案件性質涉及國家秘密的案件,不得因刑事案件偵查過程中的有關材料和處理意見需保守秘密而作為涉及國家秘密的案件。

第十條受委托的律師可以單獨或者共同會見在押犯罪嫌疑人、被告人。僅一名受委托的律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人的,可以攜領一名實習律師參加。

第十一條律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人,應當出示相應的執(zhí)業(yè)證件和材料。

有翻譯人員參加會見的,應當向監(jiān)管部門提交翻譯人員的身份證件及辦案機關準許翻譯人員參加會見的證明。

第十二條律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人,不得攜領犯罪嫌疑人、被告人的家屬或其他人員參加會見,不得為犯罪嫌疑人、被告人傳遞信件、錢物以及其它看守所所禁止的物品,不得將通訊工具交給在押犯罪嫌疑人、被告人使用。

第十三條律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人,應當遵守辦案機關和監(jiān)管部門工作時間和作息時間的規(guī)定,會見時間和次數不受限制。

律師不得以連續(xù)會見、長時間會見等方式干擾案件正常辦理。

第十四條不涉及國家秘密的案件,律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人不受人員或設備監(jiān)聽,辦案機關不派員在場。

監(jiān)管部門為管理秩序需要可以對會見場所進行視頻監(jiān)控。

第十五條未經監(jiān)管部門和在押犯罪嫌疑人、被告人的同意,律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人時不得進行錄音、錄像、拍照。

第十六條律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人,可以向犯罪嫌疑人、被告人了解下列有關案件情況：

(一)犯罪嫌疑人、被告人的自然情況;

(二)犯罪嫌疑人、被告人是否實施或參與所涉嫌的犯罪;

(三)犯罪嫌疑人、被告人對案件事實及情節(jié)的陳述;

(四)犯罪嫌疑人、被告人關于其無罪或者罪輕的辯解;

(五)被采取強制措施的法律手續(xù)是否完備、程序是否合法;

(六)被采取強制措施后其人身權利及訴訟權利是否受到侵犯;

(七)需要了解的其他與案件有關的情況。

第十七條律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人,可以向犯罪嫌疑人、被告人提供下列法律咨詢：

(一)解釋、說明與案件有關的刑事實體法、刑事程序法及司法解釋的有關規(guī)定;

(二)附帶民事訴訟的案件,解釋、說明與附帶民事訴訟有關的民事實體法、民事程序法及司法解釋的有關規(guī)定;

(三)解釋、說明其他處理本案可能適用的法律及司法解釋的有關規(guī)定。

第十八條經犯罪嫌疑人、被告人同意,律師可以為犯罪嫌疑人、被告人代理申訴、控告、申請取保候審。

第十九條律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人,不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供,不得進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。

第二十條監(jiān)管部門應當根據預約順序安排訊問或會見。在辦案機關提訊時律師要求會見的,辦案機關應當告知訊問所需的大致時間;在律師會見時辦案機關要求提訊的,律師應當告知會見所需的大致時間,辦案機關不得無故要求律師停止會見。

第二十一條受委托的律師自案件審查起訴之日起,可以同在押犯罪嫌疑人、被告人通信。

第三章 律師查閱、摘抄和復制案件材料

第二十二條受委托的律師自案件審查起訴之日起,有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料,包括補充偵查后形成的材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起,有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。

第二十三條律師有權查閱、摘抄和復制的案卷材料不包括辦案機關的副卷材料。涉及當事人隱私的圖片或者影像資料可以查閱,但不得復制留存。

第二十四條辦案機關自收到案卷材料之日起 3日內,應當告知受委托的律師有權對案卷材料進行查閱、摘抄和復制。退回補充偵查的案件,自收到補充偵查的案卷材料之日起 3日內再次履行告知義務。

第二十五條受委托的律師查閱、摘抄和復制案卷材料應當向辦案機關預約,辦案機關應當安排律師在 7日內閱卷。有特殊情況的,經主管院領導同意可擇期安排閱卷,并應當及時向律師說明理由。

第二十六條律師閱卷一般限于一次。退回補充偵查的案件,律師有權查閱、摘抄和復制補充偵查后形成的材料。有特殊情況的,經主管院領導同意可增加閱卷次數。

第二十七條辦案機關應當為律師查閱、摘抄和復制案卷材料提供復印、刻錄的設備條件,可以根據物價部門規(guī)定收取工本費用,法律援助案件除外。

第二十八條律師查閱、摘抄和復制案卷材料,不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供,不得故意毀損、涂改案卷材料,不得進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。

第二十九條律師應當妥善保管查閱、摘抄和復制的案卷材料,不得提供給案外無關人員查閱、摘抄和復制,但為依法辦理案件特別需要的除外。

第四章 律師收集、調取證據

第三十條受委托的律師根據案情的需要,可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。

律師自行調查取證的,憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明,可以向有關單位或者個人調查與案件有關的情況。

第三十一條律師申請向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與案件有關的材料,人民檢察院、人民法院認為有必要的,應當許可。

第三十二條符合下列情況之一的,律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據,人民檢察院、人民法院認為有必要的,應當收集、調取：

(一)申請收集、調取的證據由國家有關部門保存并須人民檢察院、人民法院依職權調取的證據材料;

(二)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據材料;

(三)確因客觀原因不能自行收集、調取的證據材料。

第三十三條律師認為需要在法庭上出示偵查機關或人民檢察院收集、調取的證明被告人無罪或罪輕的證據材料的,可以申請人民法院調取該證據材料,人民法院應當調取。

第三十四條人民檢察院、人民法院根據律師的申請收集、調取證據時,可以通知申請人在場。

人民檢察院、人民法院根據律師的申請收集、調取的證據,應當及時復制移送申請人。

第三十五條律師應以書面形式向人民檢察院、人民法院提出收集、調取證據的申請,列出需要調查問題的提綱,并說明申請的理由。人民檢察院、人民法院應在接到申請后7日內作出是否收集、調取的決定,并及時通知申請律師。

第三十六條律師自行調查取證的,應當由受委托的律師親自實施,不得再委托他人或者機構代為實施。受委托的律師因不能抗拒的原因而不能收集、調取證據,在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,可以委托其他律師代為收集、調取證據,但應當及時向辦案機關作出說明。

第三十七條律師依法收集、調取證據的,辦案機關不得干擾,不得無故要求律師停止調查取證。

第五章 律師法庭言論豁免

第三十八條律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究。但是,發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。

第三十九條辦案機關認為律師濫用言論豁免權,律師對此持有異議的,律師或者其所在律師事務所可以向司法行政機關或者律師協(xié)會反映,也可以向辦案機關的上級主管機關或者法律監(jiān)督機關投訴。接受投訴的機關應當立即調查處理,通過調取庭審錄像等證據材料,對該問題進行核查。

第六章 法律責任

第四十條 辦案機關和監(jiān)管部門違反法律或者本意見的,律師或者其所在律師事務所可以向律師協(xié)會或者司法行政機關反映,也可以向辦案機關和監(jiān)管部門的上級主管機關或者法律監(jiān)督機關投訴。接受投訴的機關應當立即調查處理,并將調查處理結果通報投訴人。情節(jié)嚴重的,應當依照有關法律法規(guī)和紀律給予處罰。

第四十一條 律師違反法律或者本意見的,提請司法行政機關或者律師協(xié)會依照《中華人民共和國律師法》、律師執(zhí)業(yè)規(guī)范和律師管理的有關規(guī)定予以處理;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

第七章附 則

第四十二條本意見所稱“國家秘密”的范圍,依照《中華人民共和國保守國家秘密法》第八條的規(guī)定確定。

本意見所稱“商業(yè)秘密”的范圍,依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第三款的規(guī)定確定。

第四十三條本意見所稱“復制”,是指通過復印、拍照、錄音、錄像、翻拍、翻錄等方式將原材料制作多份。

第四十四條律師要求會見的犯罪嫌疑人、被告人是服刑人員的,參照本意見執(zhí)行。

第四十五條法律援助部門公職律師辦理法律援助案件的,參照本意見執(zhí)行。

第四十六條本意見自發(fā)布之日起施行。本意見發(fā)布前的相關規(guī)定與本意見不一致的,以本意見為準。

＊ 課題試點單位江蘇省南通市崇川區(qū)人民檢察院、重慶市榮昌縣人民檢察院為調研提供了寶貴條件與資料,國家檢察官學院、北京市海淀區(qū)人民檢察院、上海市楊浦區(qū)人民檢察院、重慶市榮昌縣人民法院,以及中華全國律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會、北京市律師協(xié)會刑法專業(yè)委員會、四川省律師協(xié)會、江蘇省蘇州市律師協(xié)會、廣東省廣州市律師協(xié)會等單位也給予了大力支持,在此謹致謝忱。課題組還要特別對高銘暄教授、陳光中教授的鼓勵與指導,對英中協(xié)會的項目資助以及李凱蒂女士、江冰女士的工作,對所有為課題研究提供意見和建議的實務部門、科研機構專家,表示由衷謝意。課題組成員最高人民檢察院檢察理論研究所石磊副研究員對本文也有貢獻。

(責任編輯 張文靜)