姚 瑩

(吉林大學法學院,吉林長春 130012)

一、引言

在國際海上貨物運輸立法的發(fā)展史中,“生產力的發(fā)展是最終動力,而船貨力量對比的變化則是其基本線索”。[1]目前已經生效的國際海上貨物運輸公約有三個,分別是1924年《統一提單若干法律規(guī)定的國際公約》(簡稱《海牙規(guī)則》)、1968年《修改統一提單若干法律規(guī)定的國際公約議定書》(簡稱《維斯比規(guī)則》)、1978年《聯合國海上貨物運輸公約》(簡稱《漢堡規(guī)則》)。三大公約都在努力尋求船貨雙方之間的利益平衡,體現了在不同航運技術和航海實踐條件下的船貨力量對比關系。隨著國際航運與國際貿易的發(fā)展,原有的平衡已經不能反映當前船貨雙方的力量對比,因此,國際社會開始了第四次利益平衡的嘗試。

經過長達12年的努力,2008年12月11日聯合國大會通過了《全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約》(又稱《鹿特丹規(guī)則》),并于2009年9月在荷蘭鹿特丹舉行簽字儀式。截至2011年6月中旬,有23個國家簽署了公約,其中西班牙已于2011年1月24日完成了公約的批準程序。《鹿特丹規(guī)則》制訂的主要目的是取代現有的三個國際公約,在新的歷史條件下重建船貨雙方的利益平衡,以真正實現海上貨物運輸法律制度的國際統一。無論其是否能夠在短時間內生效,《鹿特丹規(guī)則》都是十分具有研究價值的。她凝聚了國際上眾多專家的智慧,反映了國際海運與國際貿易的實踐需求,代表了國際貨物運輸法的發(fā)展趨勢,必將對各國的海運立法產生重要而深遠的影響。

本文以利益平衡為線索,闡釋利益平衡在國際海上貨物運輸立法的發(fā)展過程中所起的作用,歸納利益平衡在《鹿特丹規(guī)則》制度設計中的具體體現,并分析《鹿特丹規(guī)則》出于合理配置船貨雙方利益的考量所作出的制度變革與制度創(chuàng)新對我國利益相關方的影響,進而對中國所應采取的立場進行探討。

二、“利益平衡”是國際海上貨物運輸立法發(fā)展的基本線索

任何國際條約都是在特定歷史條件下各利益相關方彼此平衡、妥協的產物,海上貨物運輸領域的國際公約也莫能例外。

(一)從《哈特法》到《海牙規(guī)則》

19世紀英國船隊在世界航運舞臺上起著舉足輕重的作用,英國法律也得以在世界范圍內產生深刻影響。根據英國普通法,班輪運輸屬公共運輸領域,并具備以下基本特征,即公共承運人將公眾的貨物按照指定時間從指定地點運至指定目的地;托運人為此支付運費作為合同的對價;公共承運人明示或以行動表明運送貨物之目的是賺取運費;公共承運人須接受任何人交付托運的貨物,通常無拒運權;運輸并非是偶發(fā)性的,或不定期的,或附屬于承運人主業(yè)的。[2]這表明,公共運輸領域中的契約自由盡管受到一定限制,但尚未涉及最為主要的賠償責任領域。[3]于是,從英國源起的公共承運人就開始通過在班輪提單中列入免除其賠償責任條款的方式來規(guī)避契約自由的限制。從19世紀中期開始,班輪承運人“濫用契約自由”的做法十分盛行,在代表班輪運輸合同的提單中充斥著大量的免除承運人對貨物滅失和損壞的賠償責任條款,以至于“收貨人或提單持有人的權益無從保障,嚴重阻礙了提單的流通作用,銀行不肯匯兌,保險公司不肯承保貨物運輸風險”。[4]

隨著國際貿易的急劇發(fā)展,若承運人到底應負什么責任的問題不解決或完全不穩(wěn)定,比如要看個別班輪公司的良心或擬約的水平等,那將嚴重動搖提單的信用地位。因此,國際上代表貨方利益的美國力主立法統一提單規(guī)定,而代表船方利益的英國卻堅持保留契約自由。在無法通過國際立法平衡雙方利益的情況下,美國選擇在國內單獨采取行動來管制,于是有了1893年的《哈特法》,訂立了一套船東應盡義務和可獲免責極限的標準。

《哈特法》被認為是有史以來最好與最重要的海事法例之一,因此,其他貨方利益比船東利益大的國家也跟隨著立法,也由此導致了《海牙規(guī)則》的出現,而該規(guī)則也是以《哈特法》為藍本的。[5]321-323可見,《海牙規(guī)則》主要體現了以英國為代表的承運人的航運壟斷利益與以美國為代表的新興貨主利益之間的平衡,其重要標志就是對承運人在提單上任意訂立免責條款給予了法定的限制。

(二)從《海牙規(guī)則》到《維斯比規(guī)則》

至20世紀50年代末期,《海牙規(guī)則》運作已有幾十年的經驗,可以說,大部分海運國家都認為她是十分成功的,可以令大家“有例可循”(certainty),國際社會在海運責任方面也有了“統一的看法”(uniform ity)。[5]537此時,國際政治、經濟形勢發(fā)生了巨大變化,《海牙規(guī)則》在某些方面已經顯得不合時宜,而且隨著有關判例的不斷涌現,人們發(fā)現船貨雙方的利益失去了平衡,具體表現為:(1)比較偏重于承運人的利益;(2)賠償責任限額太低;(3)缺少對集裝箱運輸的規(guī)制;(4)海運技術的發(fā)展使得承運人駕駛和管理船舶的過失免責遭受詬病;(5)適用范圍有限;(6)承運人的代理人、受雇人的法律地位和提單善意受讓人法律地位不明。針對這一問題,國際航運界與貿易界啟動了對《海牙規(guī)則》的修改程序。

由于當時國際政治形勢、國家實力差距較大等諸多因素,代表船方利益的一派占據上風,并率先在1968年通過了修改《海牙規(guī)則》的《維斯比規(guī)則》。[6]該規(guī)則于1977年生效。1979年,國際海事委員會再一次對1968年《維斯比規(guī)則》進行修改,但只是將承運人單位賠償責任限制計算單位由金法郎調整為特別提款權(SDR)。雖然因未改變《海牙規(guī)則》的責任基礎而導致這一次立法總體上體現了船方利益,但還是在新的歷史條件下給予貨方利益適當關注,其重要標志就是提高了承運人的賠償責任限額,設立了雙重賠償機制,并肯定了提單的證據效力。

(三)從《維斯比規(guī)則》到《漢堡規(guī)則》

《維斯比規(guī)則》表面上平衡了船貨雙方的利益,但缺乏實質性保護貨主利益的規(guī)定。特別是原來準備修改的承運人免責范圍問題,《維斯比規(guī)則》仍然未做任何改動,許多非航運發(fā)達的發(fā)展中國家以及代表貨主利益的發(fā)達國家,如美國、法國、加拿大、澳大利亞等國,強烈要求對《海牙-維斯比規(guī)則》作全面、實質性的修改。[7]而且,發(fā)展中國家并不認同只修改《海牙-維斯比規(guī)則》的部分章節(jié),而主張徹底拋棄它,另外訂立更為理想的能代表第三世界發(fā)展中國家意愿的國際海上運輸法。

第三世界要求廢除“航行過失免責”的斗爭最終以1978年《漢堡規(guī)則》的通過取得了勝利?！稘h堡規(guī)則》重新調整了船貨雙方的權利義務,對《海牙-維斯比規(guī)則》進行了比較徹底的修改,最為重要的標志是取消了“航行過失免責”,加大了承運人的責任①《漢堡規(guī)則》加大承運人責任的修改主要包括:(1)取消“航海過失免責”,實行“完全過失責任制”;(2)提高承運人賠償責任限額;(3)延長承運人責任期間;(4)增設承運人延遲交付的規(guī)定;(5)明確保函的效力;(6)增加活動物與艙面貨條款;(7)延長訴訟時效;(8)明確承運人、實際承運人、托運人、收貨人等概念并規(guī)定其權利、義務和責任;(9)明確提單的含義、作用及證據效力。,在一定程度上反映了第三世界謀求發(fā)展貿易的強烈愿望,糾正了海牙-維斯比體系偏袒船東的傾向。可以說,《漢堡規(guī)則》確實在一定程度上體現了公平、合理的先進理念和精神。[8]

(四)從《漢堡規(guī)則》到《鹿特丹規(guī)則》

也許是《漢堡規(guī)則》的步子邁得太急、太大,其在打破偏袒船方的海牙-維斯比體系的過程中走向了貨方,其結果就是《漢堡規(guī)則》在通過了14年后才獲得生效,截至2011年6月中旬,締約國共有34個,且這些締約國基本上都是發(fā)展中國家,甚至有許多是非洲內陸國家。缺乏航運大國的支持,《漢堡規(guī)則》的積極意義大打折扣。

現存的三大公約對船貨雙方的權利、義務的規(guī)定不同,有的甚至大相徑庭。雖然在它們制訂過程中,都是以平衡船貨雙方利益為出發(fā)點進行制度設計的,在當時的背景下,也基本實現了利益平衡,但在航運技術和管理水平大幅度提高、貨物貿易蓬勃發(fā)展的今天,它們中的一些規(guī)定已經過時,還有一些規(guī)定已經不再合理了。更為重要的是,三大公約已經不能體現當今航運與貿易條件下的船貨雙方利益的平衡。這種情形既不利于國際貿易的開展,也不利于國際航運的發(fā)展。而要解決這一問題,根本的途徑是重新制訂國際海上貨物運輸的法律,《鹿特丹規(guī)則》由此應運而生②值得強調的是,在《鹿特丹規(guī)則》的討論和制定過程中,第三工作組對于保持和維護船方與貨方利益平衡的問題給予了特別的關注。例如,在討論承運人的適航義務的時候,“工作組業(yè)已注意到,在草案中把這項義務規(guī)定為連續(xù)義務會影響承運人和貨方的風險平衡,為此工作組在討論草案的其他部分時需要特別注意這一點”。參見A/CN.9/W G.III/W P.36,腳注55。。由于當前世界上的主要經濟大國都開始重視貿易與航運的共同發(fā)展,貿易大國和航運大國有時具有很大的重疊性③根據世界貿易組織的數據,2009年世界各國貨物貿易總量排名前十位的國家分別為:美國、中國、德國、日本、法國、荷蘭、英國、意大利、比利時、韓國(數據來源于http://www.w to.org/english/res-e/booksp-e/anrep-e/anrep09-e.pd)。2010年世界前十大船隊國家/地區(qū)的排名依次是:日本、希臘、德國、中國、美國、俄羅斯、挪威、新加坡、荷蘭、英國(數據來源于http://www.mapsofworld.com/world-top-ten/largestmerchant-shipping-fleets.htm l)。通過這兩個排名可以看到,貿易大國和航運大國具有很大的重疊性,有些國家同時是貿易大國與航運大國。,不存在純粹代表貨方利益的集團或純粹代表船方利益的集團,因此《鹿特丹規(guī)則》比以往三大公約更注重利益的平衡。

三、《鹿特丹規(guī)則》“平衡之道”制度體現

《鹿特丹規(guī)則》共18章96條,是迄今為止條文內容最多、調整運輸范圍最廣和吸收、引進新規(guī)則較多的國際貨物運輸合同公約。其從起草至整個草案內容的討論到最終通過,都體現了船貨雙方利益的平衡,為實現這一目標可以說是煞費苦心?！堵固氐ひ?guī)則》與以往的三大公約相比,更追求相對公平④貨方在國際海事立法中所發(fā)揮的作用越來越大,鑒于這一趨勢不是將來的趨勢而是業(yè)已存在并將繼續(xù)發(fā)揮作用的趨勢,同時貨方在現有三大公約體系下所獲得的保護與其地位不相稱,所以,《鹿特丹規(guī)則》在條文的內容、排列及語言表述方面,都注重保護貨方利益,只是其保護的標準略低于《漢堡規(guī)則》所設定的保護標準。以條文數量為例,《海牙規(guī)則》共計15條,但只有第3條第1款涉及托運人的權利與義務;《維斯比規(guī)則》并未對《海牙規(guī)則》實質性地修改,因此沒有增加對托運人權利與義務的規(guī)定;雖然《漢堡規(guī)則》注重了對托運人利益的保護,但公約中有關托運人權利與義務的條款仍顯得較為單薄,只占據了公約34個條款中的3條。相較而言,《鹿特丹規(guī)則》則設計了專章(第七章)對托運人的權利和義務進行規(guī)定,此外,其他章節(jié)中也分布有托運人權利與義務的規(guī)定。與形式對稱⑤三大公約也忽視了海運雙方當事人的權利與義務的對稱性,使得一方必須履行的義務不能成為另一方可以主動行使的權利。比如,《海牙規(guī)則》第3條第5款規(guī)定,托運人有義務保證其在貨物裝船時向承運人提供的嘜頭、號碼、數量和重量是正確的,但沒有同時賦予承運人在整個運輸過程中要求托運人提供與貨物有關的信息和文件的權利,而是僅僅規(guī)定如果因托運人提供不正確信息而導致承運人損失的,則承運人有獲得賠償的權利。而在事實上,對于承運人來說,要求獲得與貨物有關的信息和文件的權利是十分重要的。對此,《鹿特丹規(guī)則》給予了關注,如其在“信息、指示、文件的提供”方面,就分別在第28條、第29條和第55條中對一方權利及對應的另一方的義務作出了對稱性規(guī)定。,并且在一些條文的編排上,也花費了頗多心思。[9]在此,筆者更關注《鹿特丹規(guī)則》在制度設計上所體現出的“平衡之道”。

(一)制度變革中的“平衡之道”

1.重構承運人的責任基礎

由于在《海牙-維斯比規(guī)則》中存在著“航海過失免責”和“火災過失免責”,所以《海牙-維斯比規(guī)則》下的承運人責任基礎被稱為“不完全的過錯責任制”。科技進步使得航運業(yè)的風險逐步降低,再加上日趨成熟的保險制度,繼續(xù)保留這兩項免責顯然已不合時宜,故《鹿特丹規(guī)則》取消了此兩項免責,從而使承運人責任基礎轉變?yōu)椤巴耆倪^錯責任制”(參見《鹿特丹規(guī)則》第17條)。盡管取消航海過失免責和火災過失免責會對承運人一方產生較大影響,但此舉在航運技術高度發(fā)達的今天,不僅對船貨雙方而言是公平、合理的,而且對國際社會整體而言也是有利的,因而已是國際社會的普遍共識。[10]除此之外,《鹿特丹規(guī)則》還合理地分配了雙方的舉證責任,不僅具有可操作性,還平衡了承托雙方的利益。

2.延伸承運人適航義務

《鹿特丹規(guī)則》第14條對承運人適航義務進行了變革,具體體現在兩個方面:其一,適航義務時間的延長。承運人必須在開航前、開航時和海上航程中恪盡職守使船舶處于且保持適航狀態(tài)。這一規(guī)定使承運人船舶適航義務延伸到整個海上航程。同時又通過舉證責任的分配,即索賠方舉證導致貨損的原因是不適航,在一定程度上減輕了承運人的舉證責任,從而找到了新的平衡點。[11]其二,適航義務的具體內容有所變化。明確了承運人提供的載貨集裝箱應適于且能安全接受、運輸和保管貨物,且在整個航程中保持此種狀態(tài)?！堵固氐ひ?guī)則》的這一規(guī)定從時間和內容方面均延伸承運人的適航義務,并且對承運人管理船舶的水平提出更高要求。[12]

3.改革承運人管理貨物義務

《鹿特丹規(guī)則》第13條第1款規(guī)定:“在第12條規(guī)定的責任期內,除須遵循第26條的規(guī)定外,承運人應妥善而謹慎地接收、裝載、操作、積載、運輸、保管、照料、卸載并交付貨物。”此規(guī)定將《海牙規(guī)則》中的7個環(huán)節(jié)擴展至9個環(huán)節(jié),與《鹿特丹規(guī)則》“海運+其他”的適用范圍相適應。這一規(guī)定,延伸了承運人的管貨義務,體現了對貨方利益的保護。但該公約還規(guī)定,允許承運人與托運人約定由托運人、單證托運人或者收貨人負責貨物的裝載、操作、積載或卸載等工作,從而使得承運人有可能把在海牙-維斯比體系中屬于承運人不可減損的部分管貨義務轉嫁給了貨方(參見《鹿特丹規(guī)則》第13條第2款),這一規(guī)定體現了貨方對船方的讓步。

4.提高責任限額

根據《鹿特丹規(guī)則》第59條和第60條的規(guī)定,承運人對貨物滅失或損壞的賠償限額為每件或每貨運單位875 SDR,或者每毛重公斤3 SDR,以較高者為準①這一限額標準,與《海牙-維斯比規(guī)則》相比,分別提高了31%和50%,而與《漢堡規(guī)則》相比,分別提高了5%和20%。;對遲延造成經濟損失的賠償責任限額,相當于遲交貨物應付運費的2.5倍,但不得超過所涉貨物全損時所確定的限額。在討論公約草案的過程中,中國以及韓國、北歐國家等認為,《海牙-維斯比規(guī)則》的限額標準已涵蓋了90%以上的貨損賠償,再提高就幾乎等于沒有限額了,因而仍應維持《海牙-維斯比規(guī)則》的限額標準。以非洲國家為代表的一些發(fā)展中國家則認為,新的限額標準,無論如何都不應當低于《漢堡規(guī)則》,而且《漢堡規(guī)則》通過至今已過去了30年,考慮物價上漲等因素,責任限額只應在《漢堡規(guī)則》的基礎上進一步提高。[13]不難看出,這是航運大國對貨主國家所作出的讓步。

5.引入海運履約方概念

海運履約方的概念非憑空創(chuàng)設,是《鹿特丹規(guī)則》在繼承《漢堡規(guī)則》實際承運人制度的基礎上進行的大膽變革,并參照實踐中的“喜馬拉雅條款”,是指承運人以外的,在貨物到達船舶裝貨港至離開船舶卸貨港期間,履行或承諾履行承運人在運輸合同下有關貨物接收、裝載、操作、積載、運輸、照料、卸載或交付的任何義務的人,但以該人直接或者間接地在承運人的要求、監(jiān)督或控制下行事為限,與托運人之間不存在直接的合同關系(《鹿特丹規(guī)則》第1條第6項和第7項)。這一規(guī)定在一定程度上解決了港口經營人的法律地位問題,擴大了貨方索賠的責任主體,同時為平衡其與貨方的利益,海運履約方有權享有該公約對承運人規(guī)定的抗辯和賠償責任限制,因此,海運履約方是一個雙贏的制度設計。

6.解決承運人的識別問題

鑒于承運人識別問題的重要性以及實踐中貨方識別承運人存在的困難,《鹿特丹規(guī)則》第37條規(guī)定了承運人識別的兩項原則:其一,單證合同事項中載明承運人名稱的,必須以此為準;其二,未載明任何人為承運人的,推定裝載貨物的船舶的登記所有人或船舶的光租承租人為承運人。在現代國際海運業(yè)務實踐中,特別是在船舶所有權與經營權分離的情況下,船舶登記所有人與承運人之間可能相隔很多層次。在他們之間有光船承租人、期租船承租人、航次租船承租人、無船承運人等,要求登記所有人指出承運人,可能同要求索賠人指出承運人一樣困難。[14]此規(guī)定使得登記船舶所有人的風險大增,但總體上有利于貨方索賠。

7.延長訴訟時效

《海牙-維斯比規(guī)則》規(guī)定,對于貨物的滅失和損壞,在貨物交付或應交付之日起1年內不提起訴訟,則承運人被認為已解除這種貨物滅失和損壞的責任?！稘h堡規(guī)則》從索賠人的利益和方便性角度考慮,將訴訟時效延長為2年?！堵固氐ひ?guī)則》與《漢堡規(guī)則》規(guī)定一致,規(guī)定了新訴訟時效為2年,并允許合同當事人協議延長訴訟時效(《鹿特丹規(guī)則》第62條和第63條)。時效延長,有利于運輸合同雙方索賠和權益保護,但承運人及履約方等會面臨更長時間的索賠風險。[15]

(二)制度創(chuàng)新下的“平衡之道”

1.擴大調整范圍,規(guī)制“海運+其他”的“門到門”運輸

在當前的海上貨物運輸中,集裝箱貨運量逐年增加,國際貨物多式聯運發(fā)展迅速,迫切需要相關法律進行規(guī)制。由于《海牙-維斯比規(guī)則》與《漢堡規(guī)則》所調整的運輸期間都不能滿足國際多式聯運的需求,而專門立法——《1980年聯合國國際貨物多式聯運公約》——又生效無門,所以《鹿特丹規(guī)則》將其適用范圍擴大至“門到門”運輸,以滿足多式聯運的需求,但其中必須有海運區(qū)段,即“海運+其他”的模式(《鹿特丹規(guī)則》第5條、第12條)。承運人全程運輸責任的確定采取最小網狀責任制度,可適用運輸區(qū)間相應的已生效的鐵路、公路或航空運輸公約,其次適用該公約,而排除了國內法的適用。這種設計更有利于貨方,保證了法律適用的確定性、可預見性和統一,[16]降低交易成本。但對于承運人而言,公約排除了國內法的適用,可能導致法律沖突,因為國內法對內陸運輸區(qū)段的規(guī)定往往是強制性的,所有承運人要求以海運公約規(guī)定的責任制度適用于非海運的內陸運輸,是難以在裝貨地或交付地當地法院取得此種法律沖突的勝訴的。此種制度將使經營人(大多為貨運代理)承擔區(qū)段承運人與經營人責任制度法律規(guī)定不同的風險。[14]

2.引入單證托運人概念,解決FOB貿易條件下賣方的地位問題

在FOB貨物的出口過程中,買方和賣方都是托運人:買方是與承運人訂立運輸合同的托運人,賣方是將貨物交與承運人的托運人。這樣,承運人將提單簽發(fā)給任何一個都是合法的行為。然從貿易的角度看,結果截然不同。因為如果賣方失去對提單的控制,信用證就變成一張廢紙,其貨款就根本得不到保證。[17]因此,如何解決FOB價格條件下賣方托運人的交易安全問題,就是《鹿特丹規(guī)則》制定者們的重要任務之一。為此,公約引入“單證托運人”概念,將其定義為“托運人以外的同意在運輸單證或電子運輸記錄中記名為‘托運人’的人”(《鹿特丹規(guī)則》第1條第9項),并對單證托運人的權利和義務作了詳細的規(guī)定(《鹿特丹規(guī)則》第27條、第29條、第31條、第32條、第35條、第55條、第62條、第63條)。《鹿特丹規(guī)則》對“單證托運人”的相關規(guī)定,其初衷是想保護FOB下買方的利益,使其更多地握有主動權。

3.突破提單“憑單放貨”功能,解決“無單放貨”問題

“憑單放貨”是承運人的一項基本權利義務,同時,“憑單放貨”也是國際海運的一項基本原則。提單在國際貿易中處于樞紐地位,被譽為推動國際貿易從實物交易走向單證交易的天才工具。[18]提單的信用就是國際貿易特別是單證貿易賴以生存的基礎。交貨人交貨后,失去了對貨物的直接占有,只能通過控制提單來控制貨物,而憑單放貨則是強化了提單的信用,為提單制度提供保障。[19]然而據粗略統計,班輪運輸中存在15%的無單放貨現象,租船運輸可高達50%,某些重要商品如礦物、油類貨物運輸幾乎是100%的無單放貨。[5]4無單放貨的初衷是為了加速貨物流轉,便利交易的進行,是為了克服提單流轉制度中存在的弊端的一種無奈的選擇。[20]由于現有的三大公約對無單放貨問題沒有任何規(guī)定,各國做法又不盡相同,為了解決此難題,加快船貨周轉,《鹿特丹規(guī)則》第9章“貨物交付”在肯定了“憑單放貨”原則的前提下,賦予了承運人在一定條件下的“合法的無單放貨”的權利(《鹿特丹規(guī)則》第45條、第46條和第47條)。當然,這只是承運人可以選擇采用的方法之一,如果承運人沒有采用這種方法,他仍可選擇等待持有人前來提貨,或者采取目前在實踐中經常采用的辦法,即憑提單副本加保函交付貨物;或者直接適用第48條行使對貨物的處置權。

4.引入控制權制度,加強對賣方利益的保護

為與貿易法律規(guī)定的賣方中途停運權相對應,服務于未來的電子商務,幫助承運人明確運輸合同的相對方,[9]《鹿特丹規(guī)則》引入控制權制度(《鹿特丹規(guī)則》第48條、第50條至第56條)。其指在承運人依據運輸合同運輸掌管貨物期間,在不妨礙承運人正常營運或同一航次其他貨主實現利益的條件下,控制權人享有的要求承運人中止運輸、變更目的地或收貨人等權利,包括中止運輸權與變更交貨地和/或收貨人的權利。[21]貨物控制權的目的是在買賣合同不實際履行時,向賣方提供一定的補救措施。在國際貿易中,賣方簽訂合同的目的是盡快出售貨物,而不僅僅是在買方不能支付貨款時仍然以控制單證來阻止承運人交貨,他還可以選擇變更收貨人或目的地等方式。這些權利都有利于賣方及時處理貨物,因此,賦予賣方以控制權是相當必要的。[22]

5.引入權利轉讓制度,實現貿易環(huán)節(jié)與運輸環(huán)節(jié)的對接

在國際貿易領域,權利轉讓作為一種有效的融資方式,有利于促進貨物的自由流動和資源的有效配置,實現財富的最大化,可以說它已經成為國際貿易領域不可或缺的一項重要制度。從本質上看,運輸最終是為貿易服務的,運輸法中規(guī)定與貿易法相協調的內容,有利于保護貿易相關方的利益,從而促進國際貿易的順利開展。海上貨物運輸中的權利轉讓,是指在簽發(fā)可轉讓運輸單證或可轉讓電子記錄的情況下,可轉讓單證的持有人通過向其他人轉讓該單證或電子記錄的方式來轉讓其中包含的各項權利,非托運人的持有人未行使運輸合同下任何權利的,不能僅僅因為是持有人而負有運輸合同下的任何賠償責任,如果持有人行使運輸合同下任何權利的,則負有運輸合同對其規(guī)定的任何賠償責任,但此種賠償責任須以載入可轉讓運輸單證或者可轉讓電子運輸記錄,或者可以從其中查明為限(《鹿特丹規(guī)則》第57條和第58條)。《鹿特丹規(guī)則》引入權利轉讓制度符合國際立法趨勢①在國際合同法統一化的進程中,一些有影響的合同統一法在各自的領域和范圍內都規(guī)定了權利轉讓制度,并體現出了一些共同的發(fā)展趨勢,如《國際保理公約》《歐洲合同法原則》《國際商事合同通則(2004)》等。,能夠滿足貿易商的合理預期,并且鼓勵銀行提供融資服務以及有利于推動電子商務發(fā)展。[22]

6.規(guī)制批量合同,賦予合同自由

《鹿特丹規(guī)則》在美國的積極推動下突破公約強制適用的禁錮引入了批量合同的概念,目的是平衡談判能力相當的承運人與托運人之間的利益,提高交易效率,降低交易成本。根據公約規(guī)定,承運人與托運人可就某貨物的運輸訂立所謂的批量合同,并可在合同中載明增加或減少一方根據公約原本可以得到的權利或應承擔的義務(《鹿特丹規(guī)則》第80條)。問題是實踐中已經出現這種做法,顯然,這樣的結果一定會使合同的一方喪失部分權利或承擔更重的義務,而且承運人抑或托運人喪失利益取決于訂約時雙方各自在航運市場上所處的地位。[23]

四、《鹿特丹規(guī)則》“平衡之道”對中國船貨雙方利益的影響

在對《鹿特丹規(guī)則》以利益平衡為出發(fā)點的制度變革與創(chuàng)新進行梳理后不難發(fā)現:《鹿特丹規(guī)則》是在考慮貨方在國際海上運輸立法中日益重要的作用及國際航運與科技發(fā)展新形勢的基礎上,矯正海牙-維斯比體系下的“承運人中心主義”,將原本屬于船方的諸多傳統特權“公平地”進行了再次分配;與以往的三大公約相比,《鹿特丹規(guī)則》加強了對貨方利益的保護。這種船貨雙方利益平衡的結果,是否會影響我國對公約所采取的立場?簡單地說,公約的制度設計對我國利益相關方的影響可能存在四種情況:一是對貨方更有利;二是對船方更有利;三是對船貨雙方都有利;四是對船貨雙方都不利。其真實情況可能是,《鹿特丹規(guī)則》作為妥協的結果,對船貨雙方而言都各有利弊。之所以做這樣的設計,是因為筆者看到有的研究成果單純地從船方或貨方的視角對《鹿特丹規(guī)則》整體進行評價,并在此基礎上對中國應采取的立場進行論證,筆者認為缺乏說服力。作為既是貿易大國又是航運大國的中國而言,在前三種情況下都不會輕易得出“中國不應有推動或加速規(guī)則生效的任何行為”的結論。下面的分析,要解決的問題是第四種情況是否存在。如果存在,那么中國應采取消極立場,即使公約生效,也不應急于加入;如果不存在,那么中國將如何應對該貨運領域的“統一法”可能給國際航運與貿易帶來的沖擊。

(一)對中國船方的影響:是危機更是生機

無論是對于船方還是貨方,相較于以往三大公約及《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)而言,《鹿特丹規(guī)則》最根本的不同就是加重了承運人責任,這也是我國航運界最為關注的,主要體現在:取消了“航海過失免責”與“火災免責”,從而使承運人的責任基礎轉向了完全過失責任制;規(guī)定承運人的適航義務不僅僅體現在“開航前和開航當時”,而是貫穿運輸全程,同時提高了承運人的責任限額,另外還明確了承運人與托運人之間對于貨物損失索賠的舉證責任分擔。因此,此處筆者僅就承運人責任制度的變革對中國船方利益的影響進行分析。

1.《鹿特丹規(guī)則》加重承運人責任的原因

在《海牙規(guī)則》時代,航運屬于較為危險的事業(yè),因此應對從事這一事業(yè)的人有一定的保障和鼓勵,這樣才不至于使人們對此事業(yè)裹足不前;另一方面,事實上,船舶在海上航行,尤其在以前通信差的時代,船東不能像陸上事業(yè)一樣事事可直接管理,因此船東只要恪盡職責使船舶適航,之后發(fā)生的在法定范圍內的過失和事故責任給予船東免責,這在當時歷史條件下是很合理和實際的。[5]324由此可見,從《海牙規(guī)則》開始所確立的承運人責任制實際是一種妥協,是平衡船貨雙方各自的利益所作的決定,具有歷史土壤。但是,90多年后的今天,隨著航運科技的快速發(fā)展以及人類征服自然能力的增強,海上特殊風險所導致的貨損責任已大大降低,這時承運人再保留傳統的“特權”,顯然不合時宜。鑒于此,《鹿特丹規(guī)則》對承運人責任制度進行了重大變革。

2.新的承運人責任制度下我國船方可能面臨的危機

有學者指出,如果主要著眼于船舶噸位,那么中國毫無疑問是海運大國,但另一方面,我國絕非是航運強國,因為我國航運業(yè)還存在著船齡老、船員素質低、企業(yè)管理水平與航運強國差距較大、航運法律制度不完備等問題。[24]如果適用《鹿特丹規(guī)則》下加重的承運人責任制度,采取完全過失責任,則可能導致承運人對海上貨物損壞賠償責任的情況增加,因為航海過失所造成的貨損在所有貨損賠償案件中所占比例相當大;由于《海牙-維斯比規(guī)則》的限額標準已經可以涵蓋90%以上的貨損賠償,在此基礎上進一步提高的責任限額會使承運人責任成本加大,特別是在運送高值貨和大件貨物的場合。[10]鑒此,有學者指出,“新公約”此種一次性地過分加重承運人的義務和責任將損害各國商船隊的利益,特別是中小商船隊的利益,從而不符合通過本公約的聯合國大會決議案中提到的發(fā)展中國家發(fā)展本國商船隊的利益,將帶來新的船貨雙方間的利益失衡問題。[14]

3.《鹿特丹規(guī)則》或為我國航運業(yè)帶來新的生機

如適用《鹿特丹規(guī)則》下加重的承運人責任制度,必定會在一段時間內影響我國船方的利益,但這種影響應當是有限的、暫時的。若立足于航運業(yè)發(fā)展的長遠規(guī)劃,則筆者認為《鹿特丹規(guī)則》或將為我國航運業(yè)帶來新的生機。

由于航海過失免責與火災免責是在特定歷史時期的產物,在今天已經失去了存在的土壤,因此取消是歷史的必然。對此,《鹿特丹規(guī)則》簽字國中的航運大國美國、荷蘭、法國、丹麥、希臘、挪威等國在注重對本國船方利益保護的同時,并未認為新的承運人責任基礎不合理地加重了本國船方的負擔。由于廣泛使用集裝箱運輸,導致貨損已大大減少。從最近中外學者所作的研究表明,取消航海過失免責,承運人的營運成本增加1%左右①“取消航海過失免責,承運人營運成本增加1%～2%”,參見Joseph C.Sweeney撰寫的T he UN CITRAL D raf t Convention on Carriage of Goods by S ea,載Part I,7 J.M ar.L.&Com.69(1975)。。事實上,且不說承運人的航海過失免責在實踐中被援引的頻率有多大,在現今的運輸實踐中它對承運人的作用真的不應被高估。例如,中外運長航不僅僅是船公司,同時做物流經營人、多式聯運經營人,其在簽訂一些物流合同的時候,早已被貨主要求取消了《海商法》所賦予的法定的免責、抗辯和責任限制。[25]因此,某種程度上說,堅持這個免責已經脫離業(yè)務實踐了。就承運人所擔心的全程適航義務,在《鹿特丹規(guī)則》之下,該義務的標準并未改變。也就是說,如果船舶在航程中不適航,承運人只需要“謹慎處理”使之恢復適航,并不負有嚴格義務。至于責任限額的大幅度提高,也可以通過日益成熟的保險制度來解決。更何況在多數情況下,《海牙-維斯比規(guī)則》下的責任限額就足以使貨損獲得足額賠償。因為,“集裝箱運輸的發(fā)展使得承運人可以把貨物放在比以前小得多的包裝內,并裝進集裝箱內進行運輸,而且低價貨也可以通過集裝箱進行運輸。其結果是,在大多數情況下,即使更低的單件貨物的賠償限額也足以償付全部貨物的滅失或損壞”。[16]所以,加重的承運人責任制度對我國航運業(yè)的影響是有限的。

中國航運業(yè)開放程度比較高,其發(fā)展離不開國際航運市場,必須要參與國際航運市場的競爭,這是我國航運企業(yè)生存的出路。如果中國船隊不能承受美國、法國、希臘、丹麥和荷蘭等國船隊能夠承受的技術標準和賠償額,就失去了和這些船隊競爭的資格。[26]為了能夠承受航運強國船隊所能承受的技術標準和賠償額,航運企業(yè)就不得不加強船舶安全管理、提高船員素質、減少船舶故障率、逐漸淘汰老舊船舶、提高競爭力。當然,一些無法承受的航運企業(yè),特別是一些中小船公司,可能因此而被迫退出市場,這也是優(yōu)勝劣汰競爭法則之體現,最終有利于形成健康的航運市場。

因此,從長遠看,《鹿特丹規(guī)則》下加重的承運人責任,對我國航運業(yè)的沖擊不僅是有限的,而且是暫時的。企業(yè)應抓住公約生效前的緩沖期來進行結構調整和產業(yè)升級,為參與國際市場的競爭做好準備。

(二)對中國貨方的影響:是挑戰(zhàn)更是機遇

總體上看,較之以往的三大公約,《鹿特丹規(guī)則》更多地考慮了貨方的利益,更加注重在新的歷史條件下平衡船貨雙方的訴求。結合我國對外貿易的特點(主要采用FOB價格條件),筆者將就單證托運人制度及貨物交付制度對我國貨方的影響展開論述。

1.單證托運人制度對我國貨方利益的影響

在《漢堡規(guī)則》之前,并沒有成文法對托運人加以定義,人們通常理解的托運人就是與承運人訂立運輸合同的人。但是,在國際貿易中,大量存在著以FOB為價格條件的國際貨物買賣合同,安排船舶、與承運人簽訂運輸合同的都是買方,顯然買方是一般意義上的托運人,由于買賣雙方位于不同國家的境內,因此往往實際將貨物交給承運人,并記載在承運人所簽發(fā)的提單上“托運人”一欄內的,又往往是賣方,從而導致提單記載與實際情況產生沖突?？紤]FOB價格條件的特殊性,《漢堡規(guī)則》對傳統的托運人定義進行了擴充,將貨物實際提交給承運人的任何人也納入了托運人的范疇。我國也效法《漢堡規(guī)則》區(qū)分了兩種托運人。根據《漢堡規(guī)則》和《海商法》的規(guī)定,FOB貨物出口時存在兩類托運人,即與承運人達成運輸合同的托運人和實際交付貨物的托運人。但是,《漢堡規(guī)則》和《海商法》均未對這兩種托運人分別享有哪些權利和承擔哪些義務作出明確區(qū)分。當買賣雙方發(fā)生爭議時,提單交付就成了問題。在這種情況下,承運人會陷入莫名的糾紛之中。為解決FOB條件下賣方在運輸合同下的權利和義務問題,《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定了單證托運人,[27]并明確了單證托運人享有托運人的權利并承擔其義務(《鹿特丹規(guī)則》第33條)。從立法初衷上來看,單證托運人制度是積極的。然而,這一制度設計偏離了它的初衷,并不能為FOB條件下賣方提供充分的保護,相反,可能使得FOB賣方面臨更多的風險。

首先,單證托運人的法律地位具有依附性。單證托運人如果要進入運輸合同除了具有主觀意愿,更為重要的條件是必須獲得托運人的“同意”。也就是說,如果托運人不同意把FOB賣方在運輸單證中記名為“托運人”,則即便FOB賣方向承運人實際交付了貨物,其也不能進入運輸合同;如果托運人同意把非FOB賣方在運輸單證中記名為“托運人”,則即便該人并非實際交付貨物的人,其也可以進入運輸合同,享有運輸合同項下的權利并承擔義務。這個結果雖然荒謬,但依據《鹿特丹規(guī)則》的規(guī)定,也不是沒有可能出現的。

其次,單證托運人在運輸合同項下的權利義務具有不對等性。如果FOB賣方成為了單證托運人,其要想根據公約獲得權利,必須受制于托運人,且必須無條件承擔公約所規(guī)定的托運人的義務和責任。例如,賣方要獲得貨物的控制權,則必須無條件承擔公約項下托運人的義務和責任,更重要的是看托運人是否配合(《鹿特丹規(guī)則》第51條):在簽發(fā)可轉讓運輸單證時,只有托運人同意將運輸單證簽發(fā)給單證托運人時,單證托運人才可能因為自己是可轉讓運輸單據的合法持有者而享有控制權;如果簽發(fā)的是不可轉讓運輸單證或未簽發(fā)任何運輸單證,托運人是控制方,FOB賣方雖為運輸單證的持有人,但不享有控制權;在簽發(fā)不可轉讓運輸單證,其中載明必須交單提貨的,托運人是控制方,但如果托運人(FOB買方)不履行支付貨款和接受單證的義務,全套必須交單提貨的不可轉讓運輸單證仍由賣方持有,買方雖是控制方,但無法行使控制權。此時FOB賣方既不是托運人,也不是控制方,但由于賣方是全套必須交單提貨的不可轉讓運輸單證的持有人,故其仍能有效控制自己的貨物。這種單證托運人的有條件權利和無條件義務,[28]對FOB賣方很不公平。

2.貨物交付制度對我國貨方利益的影響

目前,在航運和司法實踐中,存在著不少長期困擾實務界的難題,貨物交付中的無人提貨及無單放貨問題就是其中之一。這一問題在以往的國際公約中并未規(guī)定,導致在實務中產生很多爭論,給當事人維護其合法權益造成了很大的障礙,《鹿特丹規(guī)則》則專列一章對貨物交付問題進行了規(guī)定,并針對其中的無單放貨問題在制度設計上進行了大膽的嘗試?！堵固氐ひ?guī)則》試圖解決無單放貨問題的立法思想是可取的,但是上述改革方案并不完善,其賦予了承運人極大的特權,可能引發(fā)更多風險。

首先,不利于維護中國出口商的利益。我國出口商在運輸合同中的地位主要包括以下兩種:一是采取FOB價格條款出口。在這種情況下,賣方(出口商)是單證托運人,而買方是托運人/持單人/收貨人。根據《鹿特丹規(guī)則》第47條第2款第1項,如果持有人未及時主張?zhí)嶝?承運人就可以按照買方的指示向買方或其指定的人交付貨物,這肯定將大大增加買方收貨后卻不付款這樣的案件的發(fā)生率。[10]二是采取C IF價格條款出口(這種情況相對較少)。在這種情況下,賣方(出口商)是托運人,而買方是收貨人/持單人。由于提單是不斷流轉的,因此在貨物到達目的地之前,托運人無法知道提單已經流轉給何人,因此很難給出一個正確的指示。而根據《鹿特丹規(guī)則》第47條第2款第3項規(guī)定,如果承運人依據本條第2款第5項對持有人負有賠償責任的,根據本條第2款第1項發(fā)出指令的人應補償承運人由此遭受的損失,即由托運人承擔無單放貨的責任,從而轉嫁了承運人自己的風險。

其次,不利于維護中國進口商的利益。我國進口商在運輸合同中的地位包括以下兩種:一是采取FOB價格條款進口。買方(進口商)是托運人/持單人/收貨人,賣方是單證托運人。如果不涉及貨物的轉賣,對于我國進口商來說比較有利于控制貨物、減少風險;但如果涉及貨物的轉賣,則其所面臨的風險是可能承擔承運人依據《鹿特丹規(guī)則》第47條第2款第5項所產生的賠償責任。二是采取C IF價格條款進口。買方(進口商)是收貨人/持單人,賣方是托運人。如果貨物經過多次轉讓,則賣方可能在取得貨款之后,應承運人的請求就貨物交付發(fā)出指示,則買方可能面臨在目的港無貨可提的窘境。

最后,規(guī)定缺乏可操作性,不利于銀行等利益相關方開展業(yè)務。任何一種制度的創(chuàng)建,都要經過實踐的檢驗。由于第九章是《鹿特丹規(guī)則》新創(chuàng)設的內容,又缺少國家的立法實踐的參考,所以很難評論它的可操作性,需要經過一段時間的檢驗。故此,筆者僅站在對相關條款進行文義解釋的基礎上,對第九章相關規(guī)定的可操作性進行評價。例如,《鹿特丹規(guī)則》第47條對承運人實施上述無單放貨,設定了前提條件,即可轉讓運輸單證載明“無需提交可轉讓運輸單證或可轉讓電子運輸記錄便可交付貨物的”,這就大大降低了該條款的適用性?？赊D讓提單之所以可以自由流轉,是因為人們對其已形成了一個共識,即誰持有提單,誰就可控制提單項下貨物,要想實現提單的權利,必須向承運人交單提貨。因此,載明“可不憑單放貨”的提單在實踐中幾乎不存在;若存在,那么這樣的提單又有哪家銀行肯于接受結匯?[20]126即便接受,恐怕也要提高辦理信用證業(yè)務的費用,要求開證人提供高額擔保,從而加重貿易方的負擔。

通過分析可以得出結論:這兩種制度的應用會給貨方帶來巨大的風險。雖然《鹿特丹規(guī)則》設計單證托運人制度和貨物交付制度的初衷是好的,但制度的設計脫離了目前的航運實踐,不僅無法解決航運與司法實踐中長期存在的難題,還會造成貿易和航運實踐的混亂以及增加操作上的困難。

3.《鹿特丹規(guī)則》下貨方風險的排除

那么,是否由于這兩種制度的存在及適用會給我國貨方帶來巨大風險,我們就可以得出這樣的結論:《鹿特丹規(guī)則》總體上不利于我國對外貿易的發(fā)展?答案是否定的:貨方所面臨的風險在《鹿特丹規(guī)則》下存在解決路徑,并蘊含著發(fā)展良機。

雖然單證托運人制度招致海內外尤其是我國理論實務界的批評,認為其不利于保護FOB的賣方,但關于單證托運人和合同托運人這種清晰的劃分對我國仍具有很大的參考價值。[29]有統計稱中國FOB貨占成交量的80%或60%,總之,FOB是中國出口成交合同常用的價格條款。[30]中國出口商如此偏愛FOB,原因在于中國是新興的貿易大國,對外出口主要是中初級產品。這種產品要想打入國際市場,必須有吸引人的價格,出口方就要努力控制成本。把運費負擔轉給買方是最方便的一種成本控制方法,但后果卻使出口方在《鹿特丹規(guī)則》下面臨巨大風險。為減少單證托運人制度對我國貿易方的不利影響,學者們給出了各種對策,大體上分為兩種:一是治標型對策,[28]包括:中國賣方如采取FOB價格條件出口貨物,應在買賣合同中明確約定買方同意在運輸合同中指定賣方為控制方,且在賣方向承運人交付貨物時,通知承運人將運輸單證簽發(fā)給賣方,以保證賣方對貨物控制的權利;在選擇買方時嚴格考察,確保買方資信良好和有履約能力;加強外貿從業(yè)人員航運業(yè)務和海商法知識的培訓與普及。二是治本型對策,即放棄FOB價格條件,轉而采取C IF價格條件出口。隨著我國參與國際市場的程度不斷加深,航運業(yè)、保險業(yè)更加成熟,更加專業(yè)的貨代群體出現,我國出口貿易必將轉化為以C IF條款為主,唯此才能從根本上排除《鹿特丹規(guī)則》的規(guī)定所帶來的風險。如堅持使用FOB條件,即便中國未批準《鹿特丹規(guī)則》,出口商也極有可能因《鹿特丹規(guī)則》的生效而被動納入其調整范圍①《鹿特丹規(guī)則》第5條規(guī)定:“除第6條另有規(guī)定外,本公約適用于收貨地和交貨地位于不同國家,且海上運輸裝貨港和同一海上運輸卸貨港位于不同國家的運輸合同,條件是運輸合同約定以下地點之一位于一締約國:(a)收貨地;(b)裝貨港;(c)交貨地;或者(d)卸貨港。本公約的適用不考慮船舶、承運人、履約方、托運人、收貨人或者其他任何利益方的國籍。”因此,如果公約生效,中國也很有可能由于貿易伙伴的加入而被動地適用公約。,從而面臨失款失貨的風險。

相應地,如果我國出口商轉而采用C IF價格條件,意味著出口商變成了掌控貨物主動權的托運人,降低了交易風險。他必須自己找承運人、保險人,也許會委托貨代或船代代為辦理運輸與保險事宜,而我國的利益相關方最有可能獲得這些交易機會,從而促進諸如航運業(yè)、保險業(yè)、貨代、船代等我國與貿易有關行業(yè)的共同發(fā)展。可見,原來令國內學者及實務界人士最為擔心的帶給我國FOB出口商最大風險的單證托運人制度,極有可能轉化為促進我國貿易相關行業(yè)共同發(fā)展的良機,而這個機遇的主動權,就掌握在我國出口商手中。

解決無單放貨問題的出路:電子提單。[5]150-156聯合國貿發(fā)會在對《運輸法公約(草案)》對承運人“憑單放貨”義務的改革表示強烈反對的同時,認為采用電子提單才是解決問題的根本。這是因為電子提單可以利用“功能等價法”保留紙?zhí)釂蔚奈餀鄳{證功能的同時,還可以大大加快貿易領域的整個操作時間,并使承運人在貨物到達目的地時很容易確定誰是收貨人。鑒于此,《鹿特丹規(guī)則》采用“書面運輸單證”與“電子運輸記錄”(第3章)并存的模式,詳細規(guī)定了電子運輸記錄的采用、簽發(fā)、證據效力、流轉等方面的問題。電子提單的全面實行必須依賴于整個國際貿易形態(tài)的變化,因此,電子提單取代紙?zhí)釂问且粋€必然的趨勢。全部采用電子單證替代紙單證,可以節(jié)省約一半成本。但電子單證在海運中的應用卻存在著三大障礙:技術障礙、資金障礙和法律障礙。現在,前兩個障礙已經解決或基本可以解決,剩下的就是法律障礙,因為現行國際公約和國內法普遍沒有承認電子單證的效力。《鹿特丹規(guī)則》為了解決這個問題,設置了電子單證制度。[31]有意思的解決方案出現了,用《鹿特丹規(guī)則》中的電子單證制度去排除公約下“合法”的無單放貨帶給貨方的風險的同時,提高交易效率,降低交易成本。這又是《鹿特丹規(guī)則》帶給我國貨方的機遇。

(三)《鹿特丹規(guī)則》對中國的影響:既得利益v.長遠利益

《鹿特丹規(guī)則》為平衡船貨雙方的利益進行了眾多的制度變革與創(chuàng)新,在這一部分筆者只選擇了其中的三種制度。究其原因,這三種制度被認為是《鹿特丹規(guī)則》所進行的眾多制度創(chuàng)新中對中國船方與貨方利益威脅最大的,也是影響中國對《鹿特丹規(guī)則》態(tài)度的重要原因。所以,以它們?yōu)槔治觥堵固氐ひ?guī)則》對中國的影響更加有說服力。

通過前文論述,我們基本可以得出這樣一個結論:無論對于船方抑或是貨方,《鹿特丹規(guī)則》如適用于中國,在短期內,會給船貨雙方帶來既得利益的損失,但隨著國內航運業(yè)與外貿企業(yè)對公約理解的深入,從長遠來看,會帶給船貨雙方以及其他相關利益方新的發(fā)展機遇。筆者認為,這就是統一法所要實現的目標之一吧!

五、中國的現實選擇

《鹿特丹規(guī)則》是在世界經濟全球化和國際經貿、航運多元化發(fā)展趨勢日益加深的格局下,為謀求國際貿易運輸法律的統一化進行的探索。[15]在公約的制定過程中,起草者們始終以在當前條件下重建船貨雙方的利益平衡為目標,并結合國際貨物運輸實踐需求進行制度設計。雖然來自國際社會和國內各界針對《鹿特丹規(guī)則》的爭論之聲不絕于耳,但從總體來看,《鹿特丹規(guī)則》是先進的,具有前瞻性的。

作為統一國際貨物貨物運輸法律的最新成果,國際社會總體上對《鹿特丹規(guī)則》的反應如何?

目前有23個國家①23個簽字國分別是:美國、荷蘭、法國、丹麥、希臘、挪威、波蘭、西班牙、瑞士、剛果、加蓬、加納、尼日利亞、幾內亞、塞內加爾、多哥、馬達加斯加、喀麥隆、亞美尼加、尼日爾、馬里、盧森堡、剛果民主共和國,載http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral-texts/transportgoods/rotterdam-status.htm l。據粗略統計,《鹿特丹規(guī)則》簽署國約占全球貨物出口貿易量的21.9%和進口貿易量的27.4%。這說明至少到目前為止,能夠影響全球約1/4進出口貨物貿易的國家已經對《鹿特丹規(guī)則》表示了強烈的興趣和肯定態(tài)度。數據分析參見莫世健撰寫的《中國在“鹿特丹時代”國際海運秩序構建中角色的理性思考》,載《中國海商法年刊》2011年第1期第38頁。在《鹿特丹規(guī)則》上簽字,其中西班牙已經完成批準程序,而美國與荷蘭也準備啟動批準程序。[31]在這23個國家中,既有代表船方利益的國家,也有代表貨主利益的國家,還有兩種利益并重的國家;既有發(fā)達國家,也有發(fā)展中國家。這在一定程度上可以說明,《鹿特丹規(guī)則》在新的歷史條件下比較好地平衡了船貨雙方的利益,相較于《海牙-維斯比規(guī)則》的“船方中心主義”與《漢堡規(guī)則》的矯枉過正,更符合當今船貨雙方力量對比狀況。

2010年5月5日,歐洲議會就《2018年前歐盟海運政策戰(zhàn)略目標及建議》作出一項決議[2009/2095(I N 1)],其中在“市場”一節(jié)中呼吁成員國應盡快簽署、批準和執(zhí)行《鹿特丹規(guī)則》以建立新的海運責任體系。國際航運商會(ICS)、歐洲船東聯合會(ECSA)、波羅的海海事組織(B I NM CO)、世界海運理事會(W SC)在此項決議作出后于5月17日聯合發(fā)布一則新聞,對歐洲議會的這一決議表示歡迎,并一致認為:“業(yè)界必須大力推動新的貨運責任體系的進程,以免區(qū)域性貨運責任規(guī)則擴展,而主要貿易國,如各歐盟成員國對新公約的及早正式批準,一定能夠給這一進程注入核心動力?！盵32]美國海商法協會于2009年2月27日召開會議,投票表決對《鹿特丹規(guī)則》的態(tài)度,絕大多數人支持該規(guī)則,建議政府簽署公約,對管轄和仲裁兩章不做保留。美國托運人協會(U.S.Shipping A ssociation)、美國運輸業(yè)聯盟(N ITL)等大行業(yè)組織全力支持《鹿特丹規(guī)則》,并聯名向國務院打報告,請求盡快批準公約。美國著名的海商法學者M ichael F.Sturley認為,《鹿特丹規(guī)則》的批準可以使美國法更現代化和清晰,且能夠確保美國在國際海商海事領域的領導地位。[33]國際社會的反對觀點主要來自貨方,如國際貨運代理協會聯合會(F I A TA)認為貨代作為承運人時受到公約的保護,但作為托運人時是不利的(F I A TA’s documentM TJ/507 of 26M arch 2009)。

面對國際社會褒貶不一的評價,論證中國應當采取何種立場是本文的最后一個任務。

第一,擺正心態(tài)。雖然《鹿特丹規(guī)則》總體而言是一部先進的公約,但其作為各國、各利益集團博弈、妥協的結果,帶有先天不足。因此,不要預期《鹿特丹規(guī)則》能滿足每一個談判主體的所有利益訴求,它的作用只是在為各利益主體制定統一的、最低的行為規(guī)范。中國派出的由專家、政府官員及行業(yè)代表組成的代表團全程參與了公約的制定,提案數量在所有國家中位居第三位。[16]這說明我們已經盡可能地提出了自己的全部訴求,剩下的就是與其他談判主體進行協調了。結果是我們的主張有一些被采納了,有一些沒有反映到最終的文本中,但這不應成為我們拒絕《鹿特丹規(guī)則》的理由。更何況,如果站在長遠立場考察,《鹿特丹規(guī)則》會為中國的航運、外貿企業(yè)帶來新的發(fā)展機遇。

第二,深入研究。通常國家在決定是否批準或加入某一公約之前,都會就該公約對國內各利益方的影響進行評估。但評估有一個前提,就是要正確理解公約的目的、宗旨和內容?！堵固氐ひ?guī)則》的一個特點就是內容龐雜且引入很多新制度,這就需要我們深入研究公約。如果公約最終生效了,那么我們現在的研究就可以為客觀評估及決策服務;如果公約最終難逃與1980年《聯合國多式聯運公約》同樣的命運,鑒于其在國際海上貨物運輸法統一化過程中的地位,加強對它的研究也有助于我們把握國際貨物運輸法的發(fā)展趨勢,進而為完善我國國內立法服務。

第三,客觀評估。首先,在進行總體評估時,應立足于國家的整體利益。我國既是航運大國又是貿易大國,貨方利益與船方利益保護對我們而言同樣重要,因此在對公約進行評估時,我們不應局限于某個行業(yè),而應就公約對各相關行業(yè)的影響進行綜合評估;其次,在進行行業(yè)評估時,應考察公約影響的是行業(yè)的長遠利益還是既得利益;最后,由于我國每個行業(yè)發(fā)展并不平衡,如就船公司來講,中遠、中海、中外運長航是世界龍頭航運企業(yè),同時我國還有200多家從事國際運輸的中小航運企業(yè),以及很多注冊在境外但實際上是中國人投資的航運企業(yè),因此在采集數據時要區(qū)分不同的企業(yè)類型與規(guī)模。目前,我們對《鹿特丹規(guī)則》的評估還沒有完成。我國商務部、交通運輸部都已經委托了科研機構及行業(yè)組織就《鹿特丹規(guī)則》對我國外貿及航運的影響進行評估,但據筆者了解,只有2010年商務部委托中國政法大學海商法中心承擔“《鹿特丹規(guī)則》對我國進出口貿易的影響”課題的研究工作。該研究課題現已結項。研究結果表明,《鹿特丹規(guī)則》對貨方來說有利有弊,多數貨主從整體上持積極態(tài)度,中國政府應以客觀全面、積極、審慎的態(tài)度對待《鹿特丹規(guī)則》。航運界評估情況目前不明了。

第四,積極應對。正如筆者在文章第三部分所論證的,只要《鹿特丹規(guī)則》對我國利益相關方的影響不屬于第四種情況(即對船貨雙方都不利),我國都應該積極應對;而我們論證的結論是:《鹿特丹規(guī)則》對我國船貨雙方各有利弊,第四種情況不存在。即便最終完成的評估報告的結論是《鹿特丹規(guī)則》對我國船貨雙方都不利,我國也應積極應對,因為我國有可能被動適用公約。

第五,審慎決策?？紤]《鹿特丹規(guī)則》所具有的先進性及可能為我國外貿、航運企業(yè)所帶來的長遠發(fā)展機遇,我國可選擇在合適的時候通過簽署公約來表明對待公約的積極態(tài)度,以期產生示范效應。但是,鑒于公約本身的重要性及對我國可能產生的重大影響,同時考慮目前階段我們對公約本身研究和掌握的不夠充分,以及我國航運企業(yè)與外貿企業(yè)對公約的評估沒有完成,缺乏客觀的數據支撐,加之我國主要貿易伙伴對公約的態(tài)度還不明朗,筆者認為,我國政府在批準公約時務必持嚴格、審慎態(tài)度。

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