廖一帆

(福建志遠律師事務所,福建廈門 361012)

一、引言

根據(jù)歐盟第1419/2006號法令,原第4056/86號法令所規(guī)定的班輪公會在反壟斷體制中所享有的集體豁免(block exemption)的保護被取消,2008年10月18日以后經(jīng)營往來歐盟成員國業(yè)務的班輪公會“將變?yōu)榉欠ā薄４嬖诹艘粋€多世紀的班輪公會體制受到釜底抽薪的沉重一擊,在此背景下,重談航運公會的話題似乎顯得不合時宜。

然而,正是在這個“萬馬齊喑”的轉(zhuǎn)折時期,至少有以下4方面原因要求我們再度檢討公會制度的起源與興衰,并根據(jù)行業(yè)發(fā)展規(guī)律把握將來可能出現(xiàn)的變數(shù)和機遇。

首先,據(jù)歐洲經(jīng)濟和社會委員會統(tǒng)計,在2007年還有大約150家班輪公會,即使其中往來歐盟成員國的28家在寬限期前悉數(shù)解散,“毫無疑問班輪公會在世界海運中仍將保留一席之地”。

其次,1974年聯(lián)合國《班輪公會行動守則公約》(簡稱《公約》)依然保護著班輪公會的繼續(xù)存在,歐盟單方面的立法與《公約》存在著諸多難以解決的法律沖突。許多歐盟國家在通過反壟斷法令的同時還是《公約》的成員國,更何況直到最近仍無跡象表明有哪個歐盟國家企圖退出《公約》,它們本應恪守《公約》中的國際義務而不得提出相悖的動議,因此,歐盟反壟斷法令本身的效力存在著重大缺陷。如果歐盟國家要對第三國“違反法令的行為”采取制裁措施,必將面臨巨大的法律障礙。

再次,由于公會會員資格仍然是評估班輪公司市值的重要依據(jù),[1]17歐盟國家的班輪公司因第1419/2006號法令被迫退出經(jīng)營歐洲航線的公會,并不意味著它們同時會自甘放棄在其他公會的利益,而由非歐盟成員國班輪公司所組成的公會也不見得將隨之解散,在歐洲航線上甚至可能出現(xiàn)歐盟船公司與“外籍”公會競爭的局面。

最后,也是最重要的是,上層建筑是由經(jīng)濟基礎所決定的,在反壟斷法規(guī)甚囂塵上之時,已有歐盟法律專家敏銳地指出,歐盟鼓吹海運自由化和全球化并出臺反壟斷法規(guī)的前提背景是歐洲船公司目前在世界航運的市場中占據(jù)著其他國家的船公司所無法比擬的絕對優(yōu)勢,但這情形卻很可能隨著政治經(jīng)濟等因素的演變而發(fā)生根本逆轉(zhuǎn),屆時鼓吹航運自由化好處的歐盟“立法推手”必然出爾反爾,轉(zhuǎn)而“典見顏”重新呼吁保留所謂“公平的”貨載份額,[2]43,49,51,54-56橫向協(xié)作方式(horizontal agreements)又將卷土重來。

中國遠洋船隊正在國際航運舞臺展示前所未有的實力,因此,客觀上也成為海運強國下一輪保護政策的主要“假想敵”,所以,公會制度目前在形式上似乎處于低潮,但其限制競爭的理念絕不可能就此淡出歷史,公會發(fā)展與影響仍然是應當密切關注的現(xiàn)實問題。

二、關于班輪公會起源的傳統(tǒng)說法

從西方的視角看,海運是隨著宗主國和殖民地之間貿(mào)易規(guī)模的擴大,才逐漸從貿(mào)易中剝離出來而獨立成為一個行業(yè)的,但帆船時代是不可能出現(xiàn)班輪的,因為當時的技術(shù)條件還不足以抵御天氣海況的影響。在輪船出現(xiàn)后,船東們才開始嘗試定期發(fā)航并制定運價表,但一開始他們也只能保證“班輪”的開航時間而無法預計航程時間。產(chǎn)業(yè)革命引起制造、消費、市場規(guī)模等的急劇擴大,航運技術(shù)也隨之不斷進步。1869年,蘇伊士運河開通,又大大促進了歐洲與遠東和印度的貿(mào)易與航運。到1885年,在英國登記的輪船總噸位超過了帆船,至此,現(xiàn)代意義上的班輪運輸才漸漸擺脫了自然因素的影響。

輪船噸位與船速的提高,反過來造成了噸位過剩的新問題。19世紀初需要4艘帆船運送的貨量到該世紀末時僅用一艘輪船即可承擔,而運輸時間則縮短一半。在運力投放不受調(diào)控的自由競爭時代,個體船東對日趨白熱化競爭的本能反應就是降低運價以吸引貨主,于是利潤幾乎不復存在;而運輸經(jīng)濟的基本規(guī)律是,完全自由的、不受制約的競爭總會導致資源浪費,最終的消費者也絕不可能從中受益,[3]140運費收入的短拙將使班輪服務的品質(zhì)難以為繼,最終的受害者還是貨主。為在劇烈的競爭中求生存,船東們不得不抱團協(xié)調(diào)他們在航線上的經(jīng)營活動、限制競爭并共同對抗其他船東。在此背景下,英國—加爾各答航線上的幾個彼此競爭的船東在1875年首度集會,制定了統(tǒng)一的運價表,以保證各自合理的利潤,同時為各船分配發(fā)航周期。這就是航運公會的濫觴。[1]441

其他論著也肯定這種論調(diào),例如,“公會體系已有一百多年的歷史,它起源于1875年的印度航線,在經(jīng)歷了一段時間的波動、運力過剩與激烈的競爭后,經(jīng)營由加爾各答返航英國本土航線的英國船公司商定征收同等運價”。[4]87“輪船的艙容迅猛增長,于是大約在1870年,它們之間開始發(fā)生激烈的競爭,結(jié)果導致了公會的出現(xiàn)。第一家公會,即加爾各答公會,成立于1875年,它規(guī)定了船舶從各個始發(fā)港開航的相同運價。”[5]187

中國的遠洋業(yè)務專業(yè)教材先后更新數(shù)版,但也一直受西方的誤導而沿用以下說法:“世界上第一個班輪公會是1875年由P&I、B.I.等7家英國船公司在印度加爾各答貿(mào)易中成立的‘加爾各答班輪公會’(Calcutta Conference)……班輪公會最先創(chuàng)建在英國?！盵6]58

但是,筆者新近查證的史料卻表明,最早的公會誕生于中國,華人商業(yè)智慧對全球航運發(fā)展的歷史性貢獻不應被忽略、抹殺。

三、清季班輪發(fā)展史回顧:航線協(xié)議的訂立與實踐

(一)中國早期班輪運輸?shù)陌l(fā)展

輪船雖不是中國人的發(fā)明,但早在19世紀20年代至30年代即有外資商用輪船在廣東伶仃洋一帶活動的記錄。[7]87-88

從1842年起,香港—廣東各口岸、上?！愀?、各通商口岸之間的沿海定期班輪業(yè)務陸續(xù)開辟,這些航線被統(tǒng)稱為南洋航線。

到19世紀60年代初,先后有大英火輪船公司(即鐵行),英國的怡和洋行、寶順洋行(即顛地洋行)、藍煙囪公司、老沙遜洋行,合資的省港郵輪公司、美商旗昌洋行和法國郵船公司等經(jīng)營中國南方沿海航線。其中,鐵行在1845年開辟的南安普頓—香港航線更是亞歐航線上的最早的定期班輪業(yè)務,而當時定期班輪船在世界商船隊中所占比重還只是一個小零頭。暫不考慮這些外資洋行、船公司經(jīng)營中國沿海航線的非法性以及它們在歷次侵華戰(zhàn)爭、鴉片貿(mào)易中所充當?shù)目蓯u角色,單就經(jīng)營方式而言,中國的班輪運輸業(yè)務在世界范圍內(nèi)起步很早。

在第二次鴉片戰(zhàn)爭,清政府在軍事、政治、外交上一敗涂地,但還是竭力維護國家的經(jīng)濟權(quán)益,并在1858年《天津條約》的附約《通商章程善后條約》中勉強加入所謂的“豆禁”規(guī)定,“豆石、豆餅在登州、牛莊兩口者,英國商船不準裝載出口”,以此保護承擔漕運重任的國內(nèi)沙船業(yè)。這是筆者所查閱的國際條約中最早的沿海運輸權(quán)和貨載保留的明文條款。因此,北洋航線上(上海至北方各口)輪船航運業(yè)起步稍晚。但列強所庇護的外資航商早就覬覦這個巨大的市場,在1861年底英船就罔顧“豆禁”而擅自到牛莊、煙臺裝運豆石,到1863年總理衙門不得不奏準廢棄“豆禁”,北洋航線于是向列強全面開放。從1865年起,上海各大洋行和外資輪船公司的輪船開始大批出現(xiàn)在北洋航線上。

1861年底,美商瓊記洋行的“火箭號”從上海出發(fā),溯游而至武漢,幾乎同時英商寶順洋行的“總督號”也進入長江航線,隨后其他外資輪船公司也蜂擁而至長江航線。在1862年至1863年,上海有不下20家洋行,每家經(jīng)營著1艘或2艘輪船。到1864年,則有10家洋行在經(jīng)營這條航線,每家擁有1艘或1艘以上的輪船。[7]92某期《北華捷報》的“船期消息”則證實,在1864年某星期就有7家洋行的16艘輪船穿行于長江航線。[8]14另外,還有一些洋行在長江經(jīng)營不定期輪船業(yè)務。沙俄自1854年起也有小型商用輪船非法航行在黑龍江。

在中國逐步淪為半封建半殖民地的過程中,國家主權(quán)及其派生的沿海、內(nèi)河運輸權(quán)也徹底淪喪。伴之而起的是,長江和南北洋三大航線上的班輪運輸形成相當規(guī)模,一些航商還把國內(nèi)定期航線與加爾各答乃至歐洲的遠洋航線連接起來,形成遠洋聯(lián)運。這說明,中國在19世紀60年代之前就已形成了早熟的班輪運輸體系。

(二)競爭與對策:長江協(xié)議

由于長江是連接中國眾多重要經(jīng)濟腹地的“黃金水道”,從1861年起大量輪船密集于長江航線。于是,這里最早出現(xiàn)了貨源不足、噸位過剩的情形。

據(jù)統(tǒng)計,1863年,漢口進出貨值約2733萬兩,1864年則為2552萬兩,比起輪船剛進入長江航線的1861年,貨量只不過增長一倍左右,而進出口的船次則分別為1033和793次,輪船噸數(shù)次數(shù)則分別為395 312噸和417 855噸,遠超合理的運力需求。據(jù)推算,在1861年,到港全部商船噸數(shù)絕不超過15萬噸。這就造成了“三分之一的船舶噸位無貨可裝”,而且隨著新輪船的繼續(xù)投放,這個情形還在不斷惡化。[7]94

與噸位過剩相對應的是運價持續(xù)下跌。1861年,在上海和漢口之間,上水(上海至漢口)的運價平均每噸10.5兩,下水(漢口到上海)運價平均每噸20兩。另有說法稱:貨運運費每噸高達25兩,客位每人75兩,“往來一律”,輪船下水時還可以拖帶本地帆船4艘,每船裝貨五六百噸,每噸水腳又可得15兩,“往返一次,所收水腳,足敷(購船)成本”。航速快、噸位大的輪船擠進長江后,各航商為爭奪貨源,競相殺價。到了1864年,上水運費跌至每噸5兩,下水每噸2.4兩。按照往返合計,1862年就比1861年跌了49.19%。再往后兩年,又跌了72.79%和75.74%,跌去了1861年運價的三分之二數(shù)。[8]21

激烈的競爭使一些航商無利可圖,并很快退出了長江航線。長江航線上實力最強的旗昌輪船公司雖然從一成立(1862年)就成為跌價競爭的始作俑者,但長期的運價低迷也損害了其財務狀況。于是,旗昌在1864年1月邀請有關洋行進行協(xié)商,提出停止價格戰(zhàn),以訂立協(xié)議的方式,維持一個能夠盈利的價格水平。幾經(jīng)博弈,當年12月10日,各船東與旗昌達成協(xié)議,規(guī)定:冬季,上海至漢口上水最低運價每噸6兩,下水每噸4兩;春、夏、秋季,上海至漢口最低運價每噸5兩,下水3兩。由于最低運費的實行情況令人滿意,所以,在1865年12月又續(xù)約1年。

這是歷史上有案可查的第一個運價協(xié)議,比加爾各答公會早了整整11年?！伴L江協(xié)議”的簽訂,使旗昌很快擺脫了財務困境,獲利甚豐。協(xié)議的另一個顯著效果是,雖然它沒有對抗會外競爭的明文條款,但那些無法接受最低運價的小洋行被迫陸續(xù)退出長江航運。到1865年底,長江上的輪船減少至12艘,運力無序投放的局面得到控制;同時,旗昌的輪船增至6艘,占全部長江營運輪船的一半,在運力規(guī)模上取得了絕對的優(yōu)勢。這標志著在新興的班輪運輸業(yè)中,自由競爭開始向壟斷競爭轉(zhuǎn)型。

但旗昌的船隊數(shù)量并不能確保其競爭優(yōu)勢,寶順的“飛似海馬號”(又稱“富士山號”)與“氣拉度號”(又稱“廣島號”)與怡和的“羅拿號”和“格蘭吉爾號”,無論在噸位或性能上,仍然對旗昌構(gòu)成極大威脅,這可理解為后世“戰(zhàn)斗船”的先驅(qū)。于是,旗昌利用主要競爭對手在1865年倫敦金融風暴中的困境和經(jīng)營策略的調(diào)整,在1867年1月又與寶順洋行和怡和洋行達成三方協(xié)議,其中除盤購對手的資產(chǎn)外,還有這樣的內(nèi)容:怡和、寶順在10年之內(nèi)不得以船主或代理人身份經(jīng)營長江航運,旗昌則在10年內(nèi)不經(jīng)營上海以南的沿海航線,但上海至寧波航線除外;旗昌在長江上的上水運費每噸不超過6兩,下水運費每噸不超過5兩,并且要在長江上保持足夠的運輸能力。1867年2月,旗昌在長江航線上僅剩的競爭對手瓊記洋行把“江龍?zhí)枴辟u給了旗昌,同時保證,瓊記自此退出長江,10年之內(nèi)不會重返長江,旗昌至此確立了在長江上的絕對壟斷地位。

如果說,1864年的協(xié)議還只是純粹的運價協(xié)定,尚不具備入會條件的內(nèi)容,在此基礎上只是形成松散的開放式公會的話,那么,1867年初的這兩個協(xié)議則已對會員資格作出了限定,從而構(gòu)成了日后主流的封閉式公會。

然旗昌絕對壟斷的局面并沒維持多久。1867年7月,專營長江航線的公正輪船公司成立,旗昌隨即在1868年初與公正輪船公司達成協(xié)議:雙方在長江貨運價格上統(tǒng)一運費,雙方同時達成默契,如果公正的船隊限制在2艘以內(nèi),那么旗昌無意跌價競爭。但由于此前“長江協(xié)議”對競爭的限制,1868年長江貨運市場又恢復紅火,于是公正便急于添置輪船投入營運。由于公正不守約定,旗昌立即宣布中止協(xié)議,而且馬上跌價競爭。公正無力同旗昌抗衡,只得妥協(xié),把“羅拿號”調(diào)離長江,以維持在長江上不超過2艘船的限定。同年,因第一個“長江協(xié)議”而退出的同孚洋行試圖東山再起;然而,同孚的船剛駛?cè)肷虾８?旗昌的跌價競爭隨之而起,其運價從6兩驟跌至3兩,從而使得同孚的計劃流產(chǎn)。另外,1870年,公正輪船公司的代理商軋拉佛洋行發(fā)生資金危機,一直伺機重返長江的瓊記洋行暗中收購了公正股票1040股,企圖取代軋拉佛,成為公正的大股東兼代理商。旗昌探知這一消息后,堅決不允許企圖違約的瓊記借機重入長江。瓊記無法達到目的,只得將收購到的股票轉(zhuǎn)讓給同孚洋行,同孚于是成了公正的大股東。1871年3月,公正召開董事會,正式授權(quán)同孚成為它的代理商。同孚總算滿足了重入長江的部分愿望。旗昌則接受同孚成為公正的新代理人,并繼續(xù)維持同公正的航運協(xié)議,但直到1873年太古輪船公司收購公正產(chǎn)業(yè)為止,公正一直遵守著在長江上保持2艘船的承諾。這一系列協(xié)議與較量表明,經(jīng)營長江航線的公會會員與時俱進,對市場份額、發(fā)航次數(shù)、運力控制、平衡運量與運力等事項所做的各項具體安排并非杞人憂天。作為法律文件,協(xié)議的假定、處理和制裁三個要素都在實踐中經(jīng)受了檢驗。

1873年4月1日,新成立的英商太古輪船公司又在長江航線上啟動輪運業(yè)務,從而把航線競爭推上一個新的高潮,其結(jié)果是旗昌在長江航線上的獨家壟斷局面被徹底瓦解。旗昌應對太古競爭的第一步是立即把上海至漢口的上水運費從每噸5兩驟跌至2.5兩,甚至要求太古也“不得超過二兩五錢”。但太古非但沒有退縮,反而把運費降得更低,先從旗昌的每噸2.5兩降至2兩,以后更低,而且放出風聲,他們不在乎運費多少,只在乎船要滿載。但由于運價驟跌,許多輪運客戶期待運費進一步下跌,或者駐足觀望運價變動對后市的影響,以至于運費下跌后貨源反而減少了。這一方面說明,隨著長江線上班輪競爭態(tài)勢的演變,老一套的跌價競爭做法已經(jīng)失靈,結(jié)果除了兩敗俱傷外別無贏家,航線協(xié)議需要進一步的豐富和發(fā)展;另一方面也標志著國內(nèi)貨主對運價波動有了更為理智而成熟的認識,這正是后來托運人協(xié)會與公會協(xié)商機制的基礎。

由于太古的沿?！h洋航線的聯(lián)運業(yè)務、連環(huán)保險,特別是其強大的融資能力對旗昌構(gòu)成了前所未有的壓力,旗昌被迫轉(zhuǎn)而尋求與太古的妥協(xié),但把談判的條件設定為:太古的輪船可以在長江營運,但條件是5年內(nèi)不能超過4艘,而且應該提高運費。提價是壟斷的目的之一,雙方對此自然不會有分歧,但旗昌把太古投放的運力限定在5年內(nèi)不超過4艘,其玄機在于,要在長江上維持一條每周發(fā)船3次的定期航線,至少需要5艘船,這個限制將使太古無法在長江上開辟勢均力敵的班輪業(yè)務,從而使旗昌繼續(xù)保持在長江上的優(yōu)勢。果然,太古對這個提議不感興趣,談判一度陷入僵局,直到當年7月底才達成以下協(xié)議:雙方共同將上海至漢口的運價提高到3.5兩;旗昌改變原來支付回扣的方式,規(guī)定將10%的回扣按各5%分別付給經(jīng)紀人和貨主。

較之以往各個“長江協(xié)議”,這個協(xié)議有兩個發(fā)展值得特別注意。一是協(xié)議不僅規(guī)定了最低運價,還對其他費用(運費回扣)的支付方式做了規(guī)范;眾所周知,回扣是保持客戶忠誠度(loyalty)的最重要手段,而協(xié)議將此一分為二,無疑大大削弱、分散了旗昌鞏固客戶忠誠度的努力。二是旗昌通過協(xié)議限制太古發(fā)航頻率、周期的企圖沒能實現(xiàn),當年夏秋太古又在長江上投放了3艘新船,“周三班”的定期航線很快形成,貨運能力大大提高。另外,太古多管齊下,例如,雇用中文流利的高級職員和著名華人買辦鄭觀應主管船務,拓展當?shù)刎浽?旗昌付給客戶5%回扣,太古就再多付5%;旗昌免收10天棧租,太古就免收15天;太古還接受大貨主薦人進入洋行謀事。太古通過這些辦法獲得了很多客戶和貨源,甚至把一些旗昌的老客戶也誘走了。

旗昌的反制措施則包括:暗示將再挑起運費戰(zhàn);利用在上海法租界工部局的勢力,阻止太古建造堆放貨物的倉庫等。

為避免玉石俱焚,雙方最終在1874年2月達成以下協(xié)議:雙方在上?！獫h口航線每周各發(fā)船3次;雙方統(tǒng)一運費,收入合并,按月平分;平分份額按照每月海關記錄的實際貨運量來計算;在上?！獫h口航線,上水運輸“貴重商品”,如茶葉每噸5兩,下水每噸3兩,其他貨物每噸2.5兩至3兩;旗昌須給太古提供各口岸碼頭船塢等設施。[8]21-32

與以往的運價協(xié)議相比,這個協(xié)議不僅規(guī)定了統(tǒng)一的運價,而且劃分不同種類貨物的運費標準,形成綜合運價本體系,而發(fā)航班期的分配、收益共享與分配等內(nèi)容更是復雜的、成熟的公會所追求的終極目標;特別是,岸上資源共享甚至還突破了現(xiàn)代公會橫向合作的一切創(chuàng)意而率先標志著船公司聯(lián)盟(consortium,北美通常稱為alliance)雛形的出現(xiàn)。

(三)競爭與對策:北洋協(xié)議

在沿海航線上,競爭的出現(xiàn)要比長江晚幾年,而且激烈程度也不如長江航線,其原因恰恰在于,長江上虧本競爭的慘重教訓使得各航商理智地看到,跌價競爭只是經(jīng)營的下策,共同壟斷市場才可以讓他們分享壟斷利潤,從而獲得雙贏,于是他們也更傾向于通過妥協(xié)實現(xiàn)寡頭壟斷。另外,沿海航線上的主要競爭者旗昌、太古、怡和以及后來居上的輪船招商局實力相當,一改長江上任意傾軋、無序競爭的局面。

旗昌在1867年取得長江航線上的絕對壟斷地位后,便著手向北洋航線拓展,在1877年被新成立的輪船招商局收購前,它一直有6—7艘輪船航行于上?！旖颉獰熍_的定期往返航線,每周自上海發(fā)船2次,一開始儼然成為北洋航線的主角。1868年8月,北清輪船公司成立并在北洋航線上投入了3艘輪船,于是旗昌隨即采用“長江模式”,在北洋線上也同北清訂立了運費協(xié)議,協(xié)議規(guī)定:雙方在從上海出發(fā)的750海里的北洋線上,將運費維持在每噸10兩以上;如果有第三方進入北洋航線,雙方共同跌價驅(qū)逐之。當年華洋行將“麥加號”和“天龍”兩輪加入航線,旗昌立即把運費降到4兩,不到兩個月就把華擠出航線。至此,封閉式公會對抗會外競爭的做法已經(jīng)與當代毫無二致。

1869年1月,怡和將“九綏號”投入上?！旖蚝骄€,同時又向英國訂購新輪2艘,準備第二年也投入該航線。見此情形,旗昌和北清立即按照雙方的運費協(xié)議,共同降低運價,吸收貨源,以迫使“九綏號”退出北洋。但怡和有備而來,在1870年春夏說服一些華商買下“天龍?zhí)枴?收購北清的“南潯號”,并把她們交給怡和代理,此時其向英國訂購的第一艘輪船“亞平號”也抵達上海,怡和洋行實力大增。于是,旗昌、北清、怡和三方經(jīng)過談判,于1870年7月重訂運費協(xié)議,由三家共同經(jīng)營北洋航線。1871年2月,北清的代理商裕洋行終于難以為繼,怡和洋行乘機接手北清,成為它的代理商。兩年后,怡和洋行又以沿海船隊為基礎,設立了華海輪船公司。但由于旗昌和怡和在船隊和客貨源上各自的優(yōu)勢,雙方都繼續(xù)承認1870年達成的運費協(xié)議,以避免惡性競爭、兩敗俱傷,1874年還將運費協(xié)議再展期3年。

(四)競爭與對策:南洋協(xié)議

在南洋航線上,由于主要的經(jīng)營者旗昌和怡和所辟航線不同,因此沒有出現(xiàn)惡性競爭,但航商們也有上海至寧波、汕頭、廣東各口的“水腳最低者”以及抵制第三方競爭者聯(lián)合行動的協(xié)議。良性經(jīng)營與航商協(xié)議究竟孰因孰果,可以見仁見智。

(五)民族企業(yè)輪船招商局:公會制度集大成者

1873年初(同治十一年底),近代民族企業(yè)輪船招商局正式成立,它在1877年3月收購旗昌的產(chǎn)業(yè),從此改變了江海航運由外商壟斷的格局。自1877年12月至辛亥革命爆發(fā),招商局先后同太古、怡和簽訂或續(xù)訂7次“齊價合同”,與先前的長江協(xié)議、南北洋協(xié)議相比,其內(nèi)容在客貨載份額分配、運價標準、航線設計、運力投放、發(fā)航次數(shù)、排斥會外競爭的共同行為、違約制裁等方面也愈加豐富、細化。[8]127-133由于招商局齊價合同的訂立時間都在1875年(即加爾各答公會成立)以后,故不擬進一步論述,但可以肯定的是,招商局從初具競爭實力伊始就能嫻熟地運用公會機制,這正是此前公會在國內(nèi)已發(fā)展成熟的明證。

四、清季航線協(xié)議的法律與實務分析

(一)國內(nèi)航線上運價協(xié)議的訂立均構(gòu)成班輪公會

從上述概略可見,自1864年起,截至1874年初,經(jīng)營中國長江、沿海航線的船公司在存在競爭的領域都達成了壟斷協(xié)議,其內(nèi)容也從最初單純的統(tǒng)一運價逐漸擴展到航線經(jīng)營權(quán)、運力投放、回扣支付、貨物分等收費、發(fā)航次數(shù)分配、對抗外部競爭的聯(lián)合行動、運費共享等事項,甚至還形成了早期的聯(lián)盟,限制競爭的機制由初級向高級發(fā)展的脈絡十分清晰,那么這些航線協(xié)議在法律上是否都構(gòu)成公會?

按照《公約》第1章的定義,班輪公會或公會是指“兩個或兩個以上使用船舶的運輸商的團體,這些運輸商在特定的地理范圍內(nèi),在某一條或數(shù)條航線上提供運送貨物的國際班輪服務,并在一項不論何種性質(zhì)的協(xié)定或安排的范圍內(nèi),按照劃一的或共同的運費率及任何其他有關提供班輪服務的協(xié)議條件而經(jīng)營業(yè)務”。據(jù)此,不管是長江協(xié)議還是南北洋協(xié)議,都還稱不上是班輪公會,因為它們涉及的都是國內(nèi)航線。但必須澄清的是,《公約》是個國際法律文件,該定義要受制于其適用范圍。特別是,《公約》最重要目的之一是在各國間確立40%:40%:20%的貨載分配原則,與之有關的公會只能是經(jīng)營國際運輸者,因此,其外延必然比行業(yè)的或?qū)W理的理解要狹隘得多。

通常認為,班輪公會是由兩個或多個在特定地理區(qū)劃中共同經(jīng)營同種業(yè)務的船公司所組成的組織,會員船公司約定一套向托運人報價的運價體系,每個船公司都收取跟其他船公司一樣的運費。[9]219可見,航線的國際性并非公會的要素。

如同其他存在競爭的商業(yè)領域一樣,班輪運輸中運力過剩的現(xiàn)象也促使經(jīng)營者通過協(xié)商對內(nèi)外部競爭作出限制,這便是公會機制。[3]139-140公會所采用的聯(lián)合舉措通常包括共同的運價、約定的發(fā)航頻率和發(fā)航次數(shù)的分配、共同的入會標準、不同業(yè)務的安排、某種約束托運人的安排(或稱之為忠誠安排)、關于附加費的共同做法。在更加正規(guī)和復雜的公會中,還有共享貨源甚至通過某種綜合的共同派船安排共享收入的做法,但公會在多大程度上采用這些“共同的要素”取決于該組織的發(fā)達程度。從公會的發(fā)展規(guī)律看,會員協(xié)調(diào)行動的“第一步就是統(tǒng)一報價;其次是分配掛港和調(diào)劑發(fā)航次數(shù),接下來是與托運人簽訂特別協(xié)議,而如果這些措施都無法避免競爭,承運人就實行業(yè)務共享,最終可能導致收入共享”。[1]21因此,只要經(jīng)營相同業(yè)務或航線的船公司按照某些基本原則形成自由組合即構(gòu)成公會。[4]88公會并非法律實體,所以其組織形式不拘,有些公會訂立協(xié)議并設立常設機構(gòu)負責處理日常事務,另一些公會則連正式書面協(xié)議都沒有,[10]213甚至“口頭的君子協(xié)定”都足以創(chuàng)設公會。[1]15北美航線上的“開放式公會”,除了確定運價外,基本上再無其他作為,而會外船公司甚至只需發(fā)個簡短通告就可成為會員。[3]141

近年來,班輪公司為響應全球托運人的需求、提供更高效的服務、促進世界貿(mào)易的發(fā)展,在合作形式上做了“結(jié)構(gòu)性調(diào)整”(structural change)而結(jié)成聯(lián)盟,按照歐盟第823/2000號法令的定義,這是指船公司彼此合作以提供共同班輪運輸服務的組合。發(fā)展中國家由于擔心被這種市場競爭中“本能”出現(xiàn)的嬗遞邊緣化,試圖淡化公會與聯(lián)盟的區(qū)別,并強烈要求將會外聯(lián)盟視為班輪公會,并對其適用《公約》的規(guī)定。[11]而歐盟等海運強國則認為,聯(lián)盟的運作雖經(jīng)常與公會競合,但“顯然”不在班輪公會的范疇之內(nèi)。[10]215歐盟根據(jù)第870/1995號令、第823/2000號令和第611/2005號令一再強調(diào),甄別公會與聯(lián)盟,并對聯(lián)盟適用不同的反壟斷豁免的條件就是排除聯(lián)盟成員之間的“任何價格或運價本協(xié)議”。[2]46這反過來說明,即使以“后公會時代”的標準衡量,判斷船公司之間合作是否構(gòu)成公會的核心依據(jù)或者充分條件仍然為是否存在運價協(xié)議。

據(jù)此可以斷言,不管當事者是否已經(jīng)自覺地意識到其合作的性質(zhì)及歷史意義,也不管旗昌及其競爭對手采用何種外觀的合作,在1864年,世界上第一個班輪公會組織即已在中國大地上誕生,其組織形式為第一個“長江協(xié)議”。1867年初的協(xié)議還對班輪掛港做出了詳細安排;1867年至1871年的協(xié)議則劃分了特定的航線經(jīng)營權(quán)和運力投放數(shù)量;1868年的“北洋協(xié)議”還有會員采取聯(lián)合行動對抗會外競爭的條文;1873年至1874年初旗昌與太古達成協(xié)議時,不僅出現(xiàn)了班期安排、分類收費運價本、忠誠協(xié)議等高級公會的共同做法,其運費收入共享的條文更是現(xiàn)代西方所構(gòu)想的公會的終極形式,該協(xié)議甚至還在西方所妄斷的第一家“加爾各答公會”成立前一年多就已率先突破了公會機制而成為現(xiàn)代聯(lián)盟的嚆矢。

(二)公會的理念實為華人首創(chuàng)

從外觀看,長江及沿海航線協(xié)議的倡導者和主角似乎都是外國企業(yè),但在半封建半殖民地時代,華商與外國資本彼此勾結(jié),形成了錯綜復雜、相互制約的利益共同體,對買辦的作用絕不能膚淺地理解為只是為虎作倀,現(xiàn)在必須從資本與經(jīng)營兩方面做客觀的深層次分析。

如果可以暫時擱置這種“狼狽為奸”的關系在政治、社會、歷史和意識形態(tài)上的消極意義,僅就微觀的企業(yè)決策層面而論,那么,筆者認為,班輪公會恰恰很可能是華人出于商業(yè)目的,利用其在這種微妙關系中對“外資企業(yè)”的話語權(quán),將商業(yè)領域的國粹引入新興而又早熟的國內(nèi)輪船航運業(yè)的結(jié)果。之后,“外資”洋行隨著遠洋航線的延伸,又把這種航商聯(lián)合行動、限制競爭并共同壟斷市場的新理念(cartel)傳播到印度,給還在自由競爭中茫然無措的英國船東指明了一條出路,從而催生了加爾各答公會及其后繼者。

從19世紀40年代后期起,伴隨半殖民地化的進程,外資洋行在國內(nèi)取得了超國民待遇,于是,中國商人為了分享航運利潤和逃避清政府繁重的稅厘,早在1848年就有向外資輪船航運企業(yè)投資(稱為“附股”)的傳聞,在19世紀50年代后更是蔚然成風。據(jù)蘇松太道丁日昌估計,有七到八成華商參與“附股”。

華人附股的第一種方式是投資于具體的輪船。例如,最早投入長江運營的瓊記洋行“火箭號”就附有華商陳竹坪和阿龐的共1萬美元直接投資。前者還在瓊記的“山東號”附股69 700兩、在“江龍?zhí)枴备焦? 200兩,在另一艘海輪附股5 000兩?；浬烫仆?景星)從1869年起投資輪船業(yè),瓊記的“蘇晏拿打號”、怡和的“南潯號”、馬立師洋行的“洞庭號”和“漢陽號”都有他的投資,這些輪船的大部分股權(quán)都屬于華商。唐景星還與美國人共有“滿洲號”的股權(quán),在“永寧號”也有相當股權(quán),這些輪船都經(jīng)營長江航線。瓊記的“蘇晏拿打號”上附有10個華商的股份,“海龍?zhí)枴庇?2個華商的股份,“湯姆·亨特號”上附有8個華商的股份,“江龍?zhí)枴背岁愔衿和?還有另兩個華商各附股10 000美元。

其次,許多華商為逃避清政府稅厘重剝,將完全屬于自己的或主要屬于自己的輪船委托洋行代理,比如,“南潯號”和“天龍?zhí)枴毕涤芍袊倘速I下,股權(quán)完全屬于中國人,但先后委托清美洋行和怡和洋行代理;“信號”也由華商集資購買,而代理商為軋佛拉洋行。

華商附股的第三種形式是以認購外資輪船公司股票方式的投資,其發(fā)軔于旗昌輪船公司創(chuàng)辦之時。旗昌先期籌集的三分之一股本就是由華商認購的,購買“驚異號”的第一筆資金45 000美元也來自華商投資。按金能亨的說法,旗昌在上海募集到的17萬美元投資大部分就來自“中國的老朋友”,當旗昌的股本額擴大到100萬兩時,華商附股占60萬至70萬兩,可考的華人股東至少有12人以上。其中,僅顧豐盛、陳竹坪就分別持有旗昌15%、13%的股份,原寶順洋行買辦、著名華商徐潤在旗昌也有巨額投資,華人股東對旗昌經(jīng)營策略的決定性影響是不言而喻的。北清船隊一半以上的產(chǎn)權(quán)也為華商擁有。1867年以后,外資輪運企業(yè)基本上都以招股集資方式創(chuàng)辦,因此,對大多數(shù)洋行來說,能否吸引華商附股實際上是創(chuàng)辦“外資”輪船企業(yè)成敗的關鍵所在。例如,公正輪船招股集資的17萬兩大部分就來自華商,華人董事占一半以上,而那些爭取不到華商投資的創(chuàng)辦計劃大多鎩羽而歸。連英資的太古輪船公司也試圖盡可能在中國尋找認股者,只不過此時華商的投資興趣已轉(zhuǎn)向輪船招商局才未遂。

耐人尋味的是,此時西方班輪運輸仍由家族商行主導,習慣于單獨的經(jīng)營與競爭,“同資本主義高度發(fā)展階段的壟斷相比,有著重大的差別”,[7]103-105聯(lián)合壟斷對這個新興的行業(yè)還是個新課題。

反觀國人早在封建時代的經(jīng)商傳統(tǒng)即有和氣生財、和為貴的理念,作為一種市場行為或經(jīng)營方式,橫向協(xié)作、限制競爭的手段早已超越社會發(fā)展形態(tài)和技術(shù)條件而運用得如火純青。遠的不說,元泰定二年之后,“未及數(shù)載,有司屢言富商高抬價值之害,運司所言綱船作弊”,[12]7522洪武年間“商貨至,或止于舟,或貯城外,駔儈上下其價”。[13]7991這些原始記載都是華商早期操弄供需與價格、聯(lián)合壟斷(cartelisation)的明證。

于是,當附股于新興輪船企業(yè)的華商的經(jīng)濟利益受到競爭威脅時,他們必將本能地沿襲傳統(tǒng)的經(jīng)商經(jīng)驗,動用其在“外資”洋行中的決策權(quán),向國外同行灌輸、推介聯(lián)合壟斷的機制,從而在無意間促成了最早的航運公會,這是順理成章的情理中事——畢竟連西方學者也承認,“就形式與目的而言,航運公會的大多數(shù)行動都與其他商業(yè)領域中限制性行業(yè)做法相似”。[3]140與同時代的國外航商相比,數(shù)千年的商業(yè)文化積淀至少使附股的華商在創(chuàng)設、推行、發(fā)展公會制度以應對新的班輪競爭時不存在任何認知的猶豫或行動上的障礙。

另外,即使是在“純外資”的太古公司,主管船務的仍然是華人買辦,它還吸收大量華人職員參與公司的經(jīng)營管理,華人的意見與主張必然是促成航線協(xié)議的決定性因素。

特別值得注意的是,怡和在1873年將原北清船隊盤入后擴充為華海輪船公司,此時華商股份占20%以上,后來成為輪船招商局總辦的唐廷樞先后擔任公正、北清、華海的董事,在怡和享有相當發(fā)言權(quán),而華海的航線則延伸到加爾各答和東南

亞。[8]60-65

因此,歷史的真相極可能是:華商籌劃、創(chuàng)辦了長江及沿海各公會,再通過華海的業(yè)務擴張,把這個創(chuàng)意推廣到其他遠洋航線。只是國內(nèi)各公會均有特定的地域限制,而當時的買辦資本又不具備向國外市場輻射的意愿和實力,這才導致國人的歷史性貢獻長期被西方攘為己有。

(三)中國的公會在實踐中不斷成熟

清季航商運價協(xié)議的內(nèi)容是根據(jù)市場與競爭的演變而不斷調(diào)整、細化和豐富完善的,各項安排都不是心血來潮的產(chǎn)物,而是源于現(xiàn)實的需要,又都經(jīng)受了實踐的檢驗。在20世紀80年代末,有學者總結(jié)了公會一百多年發(fā)展史后羅列了各條航線上的競爭手段或小動作,如支付過高代理費,送禮,招待,回扣,減免碼頭、裝卸、搬移、倉儲、轉(zhuǎn)運、駁運、保險等費用,在船舶所有權(quán)、租賃、控制、經(jīng)營等方面尋找借口直接或間接地對統(tǒng)一的費率或做法陽奉陰違,擅自降低運費,會員對其部分船舶適用不同費率或規(guī)定,代理對船舶或貨物的不當利益,虛報貨量,在運輸單證上弄虛作假,套用代理或母公司名義做規(guī)避行為,與托運人的內(nèi)幕交易,等等。[14]39-63而從上文的回顧可見,中國的航商們至遲在1874年前就已領略并通過協(xié)議解決了這些問題,甚至還出現(xiàn)了運費收入共享、聯(lián)盟的超前對策。就可考文獻而言,1875年的加爾各答協(xié)議,除了簡單地規(guī)定單向返航的統(tǒng)一運價和班期分配外,再無其他創(chuàng)意,在發(fā)達程度上與中國早年的運價協(xié)定根本不可同日而語。

五、結(jié)語

近代中國航運史研究往往側(cè)重于宏觀政治經(jīng)濟學的批判,實務從業(yè)人士則埋頭于打理日常業(yè)務而疏于檢討、總結(jié)行業(yè)發(fā)展規(guī)律,于是聲討買辦階層在半封建半殖民地社會形成過程中所起的消極作用幾乎成為行業(yè)發(fā)展史研究的唯一目的和必然結(jié)果。筆者絲毫無意否認同業(yè)前輩嗜利忘義的本性及其在百年積弱中縱向的歷史責任,但在口誅筆伐之余,恰恰由于商人逐利,是否還應該兼顧微觀的市場、競爭、行業(yè)實務、技術(shù)、法律等因素,從大歷史觀的視角發(fā)掘各事件的橫向行業(yè)價值,從而更加立體地還原清季航商的本來面目并在一定程度上恢復民族產(chǎn)業(yè)的自信心呢?

《公約》出臺后近40年里,班輪業(yè)的競爭與合作出現(xiàn)了始料不及的發(fā)展;在“國家船隊”的政治色彩日益淡化的今天,歐盟的反壟斷法令也好,公會限制競爭的努力也好,究其實質(zhì)都回歸為本位的經(jīng)濟權(quán)益博弈手段。作為新興的海運大國,在經(jīng)營中我們應跟進歐盟時下法令的具體要求,但更應清醒地看到,我們的航運市場仍有待完善,與歐盟國家的經(jīng)營條件相比還存在相當?shù)牟罹?如在某些航線上零運價的惡性競爭還不時耳聞。為此,以史為鑒,對市場行為做適當?shù)囊?guī)范或許有助于平衡船貨各方的利益,實現(xiàn)共贏;而如果隨著中國外貿(mào)海運實力的增長和環(huán)境的變化,發(fā)達國家的航運保護政策重新抬頭,那么,在下一場經(jīng)濟角逐中,如何實現(xiàn)橫向協(xié)作、公平份額,又將對我們的商業(yè)智慧提出新的考驗。

[1]HERMAN A.Shipping conferences[M].London:L loyd’s of London Press Ltd,1983.

[2]MUNARIF.Liner shipping and antitrust after the repeal of regulation 4056/86[J].Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly,2009(1).

[3]MCINTOSH ACB.Anti-trust implications of liner conferences:alternatives to the regulation of liner trades with emphasis on the european approach[J].Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly,1980(1).

[4]FARTHINGB.International shipping:an introduction to the policies politics and institutions of the maritime world[M].London:Lloyd’s of London Press Ltd,1993.

[5]BRANCH A E.Elements of shipping[M].5th ed.New York:Chapman and Hall Ltd,1983:187.

[6]胡美芬,王義源.遠洋運輸業(yè)務[M].4版.北京:人民交通出版社,2006:58.

HU Mei-fen,WANG Yi-yuan.Ocean shipping practice[M].4th ed.Beijing:China Communications Press,2006:58.(in Chinese)

[7]樊百川.中國輪船航運業(yè)的興起[M].2版.北京:中國社會科學出版社,2007.

FAN Bai-chuan.The rise of Chinese steam ship industry[M].2nd ed.Beijing:China Social Sciences Publishing Press,2007.(in Chinese)

[8]陳潮.晚清招商局新考——外資航運業(yè)與晚清招商局[M].上海:上海辭書出版社,2007.

CHEN Chao.Revisiting China merchant steam navigation company in the late qing dynasty:foreigner-invested steam ship industry and China merchant steam navigation company in the late qing dynasty[M].Shanghai:Shanghai Lexicographical Publishing Press,2007.(in Chinese)

[9]BROD IE P.Commercial shipping handbook[M].2nded.London:In for ma Law,2006:219.

[10]CHUAH J.Liner conferences in the EU and the proposed review of EC regulation 4056/86[J].Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly,2005(2).

[11]JUDA L.Wither the UNCTAD liner code:the liner code review conference[J].Journal of Maritime Law and Commerce.1992(23):106,110.

[12]宋濂,王濂.二十五史·元史·食貨志五(卷九十七)[M].上海:上海古籍出版社,1986:7522.

SON G Lian,WAN G Lian.Authoritative histories of twenty-five dynasties in China:yuan dynasty:the fifth account of economy(Vol.97)[M].Shanghai:Shanghai Ancient Books Publishing Press,1986:7522.(in Chinese)

[13]張廷玉.二十五史·明史·食貨志五(卷八十一)[M].上海:上海古籍出版社,1986:7991.

ZHANG Ting-yu.Authoritative histories of twenty-five dynasties in China:ming dynasty:the fifth account of economy(Vol.81)[M].Shanghai:Shanghai Ancient Books Publishing Press,1986:7991.(in Chinese)

[14]ODEKE A.Shipping in international trade relations[M].Aldershot:Gower Publishing Company L im ited,1988:39-63.