舉證責(zé)任分擔(dān)的實質(zhì)是要解決爭議事實處于真?zhèn)尾幻髑闆r下由何方來承擔(dān)不利訴訟后果的問題。近年來，對于一些特殊的銀行業(yè)務(wù)糾紛，部分法院的司法判例有加重商業(yè)銀行的舉證責(zé)任的趨勢，給商業(yè)銀行的法律風(fēng)險防控帶來巨大挑戰(zhàn)。

舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則概述

按照我國目前法學(xué)理論研究分類，通常將舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則劃分為一般規(guī)則、倒置規(guī)則、司法裁量規(guī)則。

“誰主張，誰舉證”作為舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，通常也被視為是“正置”規(guī)則，在我國立法中經(jīng)歷了從行為意義的舉證責(zé)任到行為意義和結(jié)果意義相結(jié)合的雙重舉證責(zé)任的發(fā)展過程。

在一些由不法行為所引起的損害賠償請求訴訟中，由于被害人往往處于弱勢地位，而造成原告對被告的故意、過失、因果關(guān)系的存在等事實的舉證相當(dāng)困難或不可能。如果按照”誰主張，誰舉證”的一般舉證規(guī)則要求原告承擔(dān)舉證責(zé)任的話，被害人的救濟(jì)便不能實現(xiàn)，也會導(dǎo)致侵權(quán)人逍遙法外的后果。為此，我國相關(guān)法律規(guī)定了舉證責(zé)任倒置規(guī)則?！蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條對舉證責(zé)任倒置規(guī)定了6種情況，但對于倒置哪些事項的舉證責(zé)任不夠明確，各地法院掌握的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。為此，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第四條對舉證責(zé)任倒置的規(guī)定作了進(jìn)一步細(xì)化，同時根據(jù)審判實踐經(jīng)驗，增加了共同危險行為致人損害、醫(yī)療行為致人損害的侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任倒置規(guī)定。

民事經(jīng)濟(jì)生活錯綜復(fù)雜，制定法也不可能窮盡一切情況，在法律既無明文規(guī)定而當(dāng)事人之間又不存在證明契約，簡單適用“誰主張、誰舉證”原則可能不利于實現(xiàn)公平正義原則的情況下，應(yīng)允許法官斟酌案件的具體情況就舉證責(zé)任進(jìn)行公平合理的分配?！蹲C據(jù)規(guī)定》確立了我國舉證責(zé)任司法裁量原則，該法第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！彼痉ú昧吭瓌t既不是“正置”，也不是“倒置”，而是一種“責(zé)任推定”。

司法裁量規(guī)則下商業(yè)銀行舉證責(zé)任擴(kuò)大化

舉證責(zé)任一般規(guī)則的適用是一種常態(tài)，只要合乎公平正義即可。舉證責(zé)任倒置規(guī)則的適用范圍，必須是實體法規(guī)定的幾種特殊類型的侵權(quán)案件和其他法律、司法解釋明確規(guī)定應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的案件，才能適用舉證責(zé)任的倒置，不得任意擴(kuò)大其適用范圍。因此，上述兩種舉證規(guī)則都不會導(dǎo)致訴訟當(dāng)事人的舉證責(zé)任被擴(kuò)大化。但在舉證責(zé)任司法裁量規(guī)則下，法官在推定舉證責(zé)任分擔(dān)中享有自由裁量權(quán)的基本表現(xiàn)就是自由心證原則，具有一定主觀能動性，有可能使得相關(guān)訴訟當(dāng)事人的舉證責(zé)任被擴(kuò)大。

在一些特殊的銀行業(yè)務(wù)糾紛中，交易數(shù)據(jù)更多地儲存在銀行，交易過程的記錄基本上由銀行制作掌握，銀行在交易中處于絕對優(yōu)勢地位。特別是在證據(jù)距離的遠(yuǎn)近上，銀行通常更接近于證據(jù)，對于待證事實的舉證條件和舉證能力往往更高，因此，法官在案件審理過程中，受“弱者保護(hù)”的自由心證影響，可能會運(yùn)用自由裁量權(quán)將主要的舉證責(zé)任分配給銀行一方。2000年10月28日，最高人民法院副院長李國光在全國民事審判工作會議上的講話中指出：“存款人以真實存單向金融機(jī)構(gòu)主張權(quán)利的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兌付責(zé)任。金融機(jī)構(gòu)以存款已正確兌付或者因存款人的過錯而被詐騙為抗辯事由，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任；如果舉證不能，仍應(yīng)承擔(dān)兌付責(zé)任。存款人與金融機(jī)構(gòu)對存款被詐騙均有過錯的，應(yīng)依照過錯大小，各自對存款損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。需要明確的是，金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的法律要件是，損害結(jié)果與其過失行為之間具有法律上的因果關(guān)系。如果銀行無紙化制度的缺陷與存款被詐騙沒有法律上的因果關(guān)系，金融機(jī)構(gòu)就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)存款兌付責(zé)任?！备鶕?jù)上述要旨，若發(fā)生存款詐騙案件，銀行如果不能證明存款人或持卡人有過錯，且不能證明無紙化制度不存在缺陷，就很有可能被判承擔(dān)責(zé)任。顯然，銀行面臨的司法環(huán)境十分尷尬。事實上，近年來的司法實踐中，這種以交易行為的特殊性為由，轉(zhuǎn)換舉證責(zé)任，在各級法院的判例，尤其是在存單（克隆卡）詐騙糾紛的判例中屢見不鮮，無形中增加了銀行敗訴的風(fēng)險。

[案例一]

銀行卡密碼泄露，儲戶擔(dān)全責(zé)

2004年6月11日，北京程某前往某銀行存款時意外發(fā)現(xiàn)原本存有6萬余元的卡中的余額僅剩3萬余元了。程某立刻將這一情況通知了銀行，并向公安機(jī)關(guān)報了案。程某認(rèn)為銀行對自己存款未盡到妥善保管、確保安全的合同義務(wù)，故將銀行訴上法庭，要求該行賠償其丟失的存款3萬余元并賠償相應(yīng)利息。銀行辯稱，銀行與程某之間確實存在存款合同關(guān)系，但程某丟失的存款均是通過ATM機(jī)支取的，而ATM機(jī)只識別卡及密碼，密碼是程某本人設(shè)定的，銀行的工作人員并不知道，銀行對程某存款丟失沒有過錯，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。法院審理查明：2004年3月19日、3月20日、3月21日、4月7日、4月8日、6月9日及6月10日，程某的存款分別在本市或外省市的本行、他行的ATM機(jī)上被支取，共支出34290元。法院認(rèn)為，銀行卡具備便捷、安全的使用功能，是目前銀行卡被社會廣泛接受和絕大部分無爭議使用的重要原因。程某所提供的證據(jù)，不能揭示和證明銀行在提供銀行卡交易服務(wù)方面存在過錯，而直接導(dǎo)致其存款丟失，同時無法排除程某自己不慎泄露或使用中被他人偷窺到密碼等情況存在，導(dǎo)致存款損失。法院由此確認(rèn)銀行不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，故作出駁回程某訴訟請求的判決。

[案例二]存款不翼而飛，儲戶銀行依過錯程度承擔(dān)責(zé)任

2007年10月26日下午4點左右，漳州林某在某銀行取款時發(fā)現(xiàn)，其賬戶于當(dāng)天上午8點被人在異地用存折支取49000元。10月27日銀行人員陪同林某前往異地銀行查詢，查看了該筆取款的原始憑證及錄像，因錄像較模糊無法確認(rèn)真實取款人。由于兩地公安部門均不予立案，林某于2007年11月19日向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟，要求某銀行賠償其損失。原告訴稱案發(fā)時存折和靈通卡均在本人手中，其未泄露過密碼，銀行應(yīng)對被盜取的款項負(fù)責(zé)。被告辯稱，妥善保管密碼是原告的義務(wù)，凡是使用密碼進(jìn)行的交易，均視為本人所為，訟爭款項被盜取，是由于原告泄露了密碼，原告應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。法院認(rèn)為，存折異地取款不能登折是銀行操作系統(tǒng)的設(shè)計缺陷造成的，因此，銀行應(yīng)當(dāng)舉證證明誰是真實的取款人，現(xiàn)因銀行舉證不能，故應(yīng)當(dāng)作出不利于銀行的認(rèn)定；同時儲蓄存款的支取必須憑存折和取款密碼，兩者缺一不可，本案中存折的取款密碼是由原告生成并持有，具有唯一性和排他性，且該存折的客戶須知欄上已明文提醒原告“密碼請牢記，切勿泄密”?，F(xiàn)該存折的取款密碼為本案取款人所知曉，原告應(yīng)承擔(dān)取款密碼保管不善之責(zé)，因此，對本案原告存款49000元及其存款利息損失，原告應(yīng)承擔(dān)40％的過錯責(zé)任，被告應(yīng)承擔(dān)60％的過錯責(zé)任。

[案例三]存款異地被盜取，儲戶告贏銀行

2008年6月9日，寧波吳某到當(dāng)?shù)谹銀行ATM機(jī)上取款，發(fā)現(xiàn)卡里近2萬元的存款所剩無幾。他趕緊撥打銀行客戶服務(wù)熱線，銀行工作人員告訴他，當(dāng)日下午4點，在福建龍巖市的ATM機(jī)上，該卡被人分10次提現(xiàn)，共取走19500元。當(dāng)日晚7點，吳某向當(dāng)?shù)鼐綀罅税?，并配合警方，及時掌握了證據(jù)。后來，吳某一紙訴狀將銀行告上法庭，要求銀行賠償他的損失。寧波市中級法院認(rèn)為，2008年6月9日下午4點，吳某的存款在龍巖的ATM機(jī)上被支取，而吳某在當(dāng)日晚上7點向?qū)幉ň綀蟀?，鑒于兩地相隔遙遠(yuǎn)，足以認(rèn)定該款并非吳某本人支取。另外，僅泄露密碼并不能導(dǎo)致存款被他人取走，取款人還須持有金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的銀行卡。在本案中，ATM機(jī)未能識別銀行卡的真?zhèn)危菂悄炒婵畋凰巳∽叩母驹?。故判決銀行承擔(dān)全部責(zé)任。

同類案件，為什么會出現(xiàn)截然不同的判決結(jié)果呢？究其原因，是因為我國的法律條文對此類案件還沒有明確界定舉證責(zé)任該由哪一方來負(fù)責(zé)，而舉證責(zé)任分配到哪一方，哪一方就有可能在官司中敗訴。案例一中，法官按照“誰主張，誰舉證”的原則將舉證責(zé)任分配給儲戶，由于儲戶舉證不能，導(dǎo)致最終全面敗訴；案例二、三中，法官依自由裁量權(quán)將“誰是真實取款人”的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換給銀行，由于銀行舉證不能，導(dǎo)致部分或全面敗訴。前些年，銀行在該類案件中勝訴的比比皆是，但這幾年，隨著法院系統(tǒng)經(jīng)驗交流范圍的擴(kuò)大以及舉證責(zé)任司法裁量理論的盛行，銀行在該類案件中幾乎很難全身而退，完全勝訴的案例已經(jīng)寥寥無幾。

近些年來，金融創(chuàng)新在提升銀行核心競爭力的同時，也使得金融服務(wù)日趨復(fù)雜化和個性化，金融產(chǎn)品、服務(wù)和交易活動涉及的法律問題更加錯綜復(fù)雜。金融創(chuàng)新孕育出銀行卡、信托理財、金融衍生交易、電子銀行等許多新型商業(yè)行為，也催生了不少新型金融糾紛。由于金融創(chuàng)新具有“實踐先行、立法滯后”的特質(zhì)，所以，一旦發(fā)生新型金融糾紛，很可能就會出現(xiàn)無法可依的尷尬局面。鑒于創(chuàng)新金融產(chǎn)品、服務(wù)的提供者是銀行，提供格式合同的是銀行，負(fù)有風(fēng)險提示義務(wù)的是銀行，占有更多資料和信息也是銀行，法院在審理這些新型金融糾紛時，越來越多地傾向?qū)⒏嗟呐e證責(zé)任分配給銀行。隨著金融創(chuàng)新廣度和深度的加大，商業(yè)銀行舉證責(zé)任被擴(kuò)大化的趨勢將更加明顯。

商業(yè)銀行的應(yīng)對策略

在商業(yè)銀行舉證責(zé)任被擴(kuò)大趨勢越來越明顯的情況下，商業(yè)銀行在當(dāng)前和今后，應(yīng)該比以往任何時候都要更加重視證據(jù)的收集和保存工作。為應(yīng)對舉證責(zé)任被擴(kuò)大化趨勢的消極影響，妥善化解訴訟風(fēng)險，商業(yè)銀行應(yīng)注意以下幾點：

妥善、完整、足時保存各類證據(jù)。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)重視相關(guān)業(yè)務(wù)的證據(jù)保存，并形成規(guī)范化和制度化。首先，在證據(jù)的保存形態(tài)方面，隨著電子商務(wù)時代的來臨，商業(yè)銀行除了要妥善保存?zhèn)鹘y(tǒng)的書面證據(jù)外，還要采取適當(dāng)方式保存和管理電子數(shù)據(jù)信息。如電子銀行業(yè)務(wù)中，除保存好每日電腦打印的日結(jié)單，以及銀行定期向客戶發(fā)出的信函、傳真等書面材料外，還要注意保存好錄音、錄像等各種相關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)。其次，在證據(jù)的保存內(nèi)容上，除了要保存具體業(yè)務(wù)資料外，還要保存證明客戶過錯的錄像資料，證明自身系統(tǒng)安全的認(rèn)證證明材料，以及證明自身已經(jīng)對客戶通過自助設(shè)備終端履行了風(fēng)險提示及告知義務(wù)的有關(guān)視頻影像資料等。最后，在證據(jù)的保存時間方面，考慮到訴訟時效問題，銀行在保全證據(jù)中，資料的保存時間，按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，至少應(yīng)在兩年以上。

積極利用司法機(jī)關(guān)破案獲取有利證據(jù)。商業(yè)銀行要充分利用公安機(jī)關(guān)等司法機(jī)關(guān)協(xié)助，促使客戶承認(rèn)自己的過失，化解銀行的風(fēng)險。此種方式已被實踐證明是行之有效的。

切實履行安全保障義務(wù)，減少產(chǎn)生不利證據(jù)。許多銀行業(yè)務(wù)中，密碼是銀行識別客戶身份的唯一方式，密碼的正確使用與否是銀行與客戶劃分責(zé)任的界線。因此，商業(yè)銀行應(yīng)在營業(yè)場所、ATM

機(jī)等處要設(shè)置有效隔離或推廣叫號機(jī)，避免不法分子竊取他人密碼。在自身保衛(wèi)力量不足的情況，可以借助社會力量，委托保安服務(wù)公司對自助網(wǎng)點和自助設(shè)施進(jìn)行全天候巡邏、檢查，如發(fā)現(xiàn)有不法分子張貼的公告或溫馨提示以及多余的攝像頭等一些不當(dāng)裝置，應(yīng)及時予以消除清理。若發(fā)現(xiàn)附近有可疑人員逗留，應(yīng)留意觀察，必要時報警。

加強(qiáng)客戶風(fēng)險意識的培育，從源頭上減少案件發(fā)生。目前，絕大部分銀行卡欺詐事件是因為持卡客戶缺乏必要的安全防范意識而引發(fā)，所以，商業(yè)銀行應(yīng)積極加大對客戶相關(guān)風(fēng)險防范教育。一方面，可通過對典型欺詐手段的媒體曝光，積極提供客戶防范的措施和方法，最大限度避免和減少銀行卡欺詐案件的發(fā)生。另一方面，應(yīng)加大對銀行業(yè)務(wù)中密碼重要性的宣傳，使客戶具備基本的風(fēng)險防范意識，應(yīng)告知客戶密碼設(shè)置盡量避免簡單化，并盡量不委托他人辦理。

推動盡快出臺司法解釋，明確界定銀行和儲戶的舉證責(zé)任分配。法律界、銀行界應(yīng)加強(qiáng)調(diào)研與溝通，科學(xué)界定銀行卡風(fēng)險責(zé)任。世界上不存在沒有任何缺陷和風(fēng)險的商品，如一把菜刀，使用不當(dāng)，可能傷人，但菜刀的使用價值無人非議。銀行卡的風(fēng)險也是客觀存在的，即使銀行不斷改進(jìn)現(xiàn)有缺陷，新的缺陷和風(fēng)險也會不斷產(chǎn)生。如果所有的風(fēng)險都由銀行埋單，無疑最終將使這一先進(jìn)產(chǎn)品消亡。這既不符合社會發(fā)展趨勢，也不符合意思自治的民事法律原則。當(dāng)銀行充分揭示了銀行卡的風(fēng)險及正確使用方法后，持卡人仍然接受該產(chǎn)品的情況下，持卡人應(yīng)承擔(dān)該風(fēng)險，除非持卡人有證據(jù)證明銀行對其損失存在過錯。

探索運(yùn)用非訴手段解決金融糾紛。當(dāng)前，一些特殊創(chuàng)新銀行業(yè)務(wù)還存在立法空白的灰色地帶，現(xiàn)行法律對該類業(yè)務(wù)糾紛解決沒有明確規(guī)定，在此情況下，為避免訴訟中法官自由裁量舉證責(zé)任分擔(dān)對銀行的不利影響，銀行可考慮優(yōu)先運(yùn)用非訴訟手段解決糾紛。如優(yōu)先考慮選擇仲裁方式。仲裁實行專家裁判，可根據(jù)金融規(guī)章和商業(yè)慣例裁判案件，可以避免舉證責(zé)任司法裁量的影響。此外，通過建立小額賠付制度，對于一些特殊的銀行業(yè)務(wù)糾紛，可在查明事實、分清責(zé)任后，主動與客戶協(xié)商，公平合理地解決糾紛。

（注：課題組成員：陳 力 林錦紅 郭清權(quán) 黃艷玲）