摘 要：不可抗力免責(zé)是指因不可抗力造成的損害不承擔(dān)責(zé)任，不可抗力一般不能免除其他致害原因產(chǎn)生的責(zé)任。不可抗力免責(zé)源于其欠缺主體性，無可歸責(zé)之主體，因此僅可成為損害之事實(shí)原因，不具備法律上的原因力，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件欠缺因果關(guān)系。但在由不可抗力引發(fā)侵權(quán)行為致害、以不可抗力為故意侵權(quán)行為之手段以及因過失行為增加不可抗力致害的機(jī)會(huì)或可能性等情形下，不可抗力實(shí)則已成為“侵權(quán)行為”這一侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的組成要素之一，使其具備了可歸責(zé)性，具備了法律上因果關(guān)系的原因力，因此不可抗力不能免責(zé)。
　　關(guān)鍵詞： 不可抗力；危險(xiǎn)責(zé)任；免責(zé)事由；侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件
　　中圖分類號：DF522
　　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.06
　　我國是一個(gè)地震等自然災(zāi)害頻發(fā)的國家，不可抗力對人們生活的影響深遠(yuǎn)。2009年12月26日通過的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第29條規(guī)定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@一規(guī)定為不可抗力在侵權(quán)責(zé)任法上的適用提供了一般規(guī)則，但基于因果關(guān)系的復(fù)雜性，該規(guī)則顯然存在局限性，在某些方面存在漏洞，甚至與其他規(guī)定相沖突。本文擬在探討不可抗力免責(zé)法理的基礎(chǔ)之上，厘定不可抗力適用規(guī)則。
　　一、不可抗力“免責(zé)”之理論基礎(chǔ)
　?。ㄒ唬┠壳懊庳?zé)理論之不足
　　 《侵權(quán)責(zé)任法》第3章專門規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，學(xué)者對將其稱為“免責(zé)事由”或“抗辯事由”存在爭論，本文在此不作討論，統(tǒng)一采用侵權(quán)法的傳統(tǒng)習(xí)慣概念“免責(zé)事由”。
　　正如崔建遠(yuǎn)教授在其《新合同法原理與案例評釋》中所言：“唯因‘免責(zé)事由’既以成為慣用語，就像一種速記符號，在不嚴(yán)格的意義上繼續(xù)沿用也是可以的?！睆埿聦毥淌谡J(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的減免分為三種情況：（1）通過證明侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不具備或不完全具備而主張免責(zé)（主要由構(gòu)成要件的理論解決）；（2）提出抗辯理由而主張免責(zé)或減責(zé)；（3）提出其他事實(shí)或法律規(guī)定而主張免責(zé)或減責(zé)。第三種情況主要指通過超過訴訟時(shí)效期限而主張的抗辯和某些違反法定程序而主張的抗辯［1］。因此，第三種情況一般不納入侵權(quán)法免責(zé)事由的研究范疇。目前我國侵權(quán)法上免責(zé)的理論基礎(chǔ)主要包括兩部分：侵權(quán)責(zé)任不成立和侵權(quán)責(zé)任成立但予以免除。前者之所以免責(zé)，“實(shí)際上zvQd7wcavkBWgbxaCkRadQxZKCn7aegEi9VUvzNCiyc=為責(zé)任的構(gòu)成要件之欠缺”［2］；后者之所以免責(zé)，在于政策考量。
　　從以上觀點(diǎn)來看，目前的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論存在嚴(yán)重的邏輯缺陷。首先，就第一種免責(zé)情形而言，目前一般將免責(zé)事由作為游離于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之外的獨(dú)立理論存在，不管是“三要件說”還是“四要件說”均未將“不存在免責(zé)事由”作為構(gòu)成要件看待。這導(dǎo)致免責(zé)事由與不具備侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件形成了這樣一種邏輯關(guān)系：免責(zé)事由不具備侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論完全沒有必要存在，通過責(zé)任構(gòu)成要件理論即可實(shí)現(xiàn)免責(zé)。其次，我國司法實(shí)踐中認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的邏輯是，先認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件是否滿足，然后檢查是否存在免責(zé)事由，這與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的理論路徑相反。通過歷史考察可以發(fā)現(xiàn)，“侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由的出現(xiàn)早于過錯(cuò)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則或歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，并且正是免責(zé)事由的發(fā)展促成了構(gòu)成要件理論的產(chǎn)生?！保?］日本學(xué)者的研究更為直觀：“開始是把不存在過失作為免責(zé)事由，不久就把存在過失作為責(zé)任成立的要件?！保?］羅馬法學(xué)者也認(rèn)為：“正是一代又一代羅馬人的不懈努力使故意最終成為羅馬法責(zé)任體系中不可缺少的要素并逐漸從個(gè)別的免責(zé)依據(jù)（無主觀過錯(cuò)）上升為一般的歸責(zé)原則?！保?］因此，在理論上對免責(zé)的考察，應(yīng)先于責(zé)任構(gòu)成要件。再次，就第二種免責(zé)情形而言，在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任成立的基礎(chǔ)上，再通過免責(zé)事由免除責(zé)任，這種既肯定責(zé)任又否定責(zé)任的理論構(gòu)造不符合邏輯，明顯違背邏輯基本規(guī)律中的矛盾律。因此這種情況在現(xiàn)代法制中極其罕見，有學(xué)者認(rèn)為僅包括以下三種情形：第一，法律肯定行為具有存在的實(shí)際意義，如正當(dāng)防衛(wèi)；
　　正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)傳統(tǒng)上被稱為違法性阻卻事由，因此在采“四要件說”的侵權(quán)構(gòu)成要件中，其可以構(gòu)成對“違法性”要件的抗辯。在“三要件說”中，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)屬于政策考量免責(zé)的情形。第二，法律順從當(dāng)事人的意志，如免責(zé)條款；第三，受到其他制度的限制，
　　如上文所言，超過訴訟時(shí)效期限而主張的抗辯和某些違反法定程序而主張的抗辯，一般不作為侵權(quán)免責(zé)理論的研究范疇。如超過訴訟時(shí)效期間［6］。最后，將侵權(quán)免責(zé)分為構(gòu)成要件的欠缺和責(zé)任成立后考量免除會(huì)造成免責(zé)理論不統(tǒng)一，給法律適用帶來不便。
　　 （二）建立新的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論框架
　　基于目前侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論的缺陷，有必要建立新的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論框架。新的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論應(yīng)該是統(tǒng)一的免責(zé)理論，并能克服目前免責(zé)理論與構(gòu)成要件理論之間的邏輯沖突。
　　羅馬法有“不幸事件只能由被擊中者承擔(dān)”的法諺，美國著名法學(xué)家霍姆斯也認(rèn)為：“良好的政策應(yīng)該讓損失停留在其發(fā)生之處，除非有特別干預(yù)的理由存在。”［7］王澤鑒先生對該“政策”的解讀是：“良好的政策乃在避免增加損失，因?yàn)槭贡缓θ说孟蚣雍θ苏埱髶p害賠償，無論在法律規(guī)范或?qū)嶋H執(zhí)行上，勢必耗費(fèi)資源或產(chǎn)生交易成本?！保?］另外，人類社會(huì)中大量存在因自己行為或自然災(zāi)害等導(dǎo)致的與他人行為毫不相關(guān)的損害，而且即便損害與他人行為有牽連，也并非必然可以請求他人賠償。因此，損害應(yīng)該首先由“被擊中者”承擔(dān)，只有具備“特別干預(yù)的理由”，才能考慮進(jìn)行損害移轉(zhuǎn)。換言之，損害原則上由受害人承擔(dān)，例外情況下移轉(zhuǎn)于他人承擔(dān)。從侵害人的角度而言，侵害人（或許稱侵害嫌疑人更確切）以免責(zé)為常態(tài)，以承擔(dān)責(zé)任為變態(tài)。這一理念與刑法上定罪之前稱“犯罪嫌疑人”而不是“被告”是一致的。
　　在新的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論框架下，侵害嫌疑人以免責(zé)為常態(tài)，只要不存在“特別干預(yù)的理由”，侵害嫌疑人均應(yīng)免責(zé)。有學(xué)者將該“特別干預(yù)的理由”稱之為損害移轉(zhuǎn)的“正當(dāng)、合法的理由”，并且認(rèn)為該“正當(dāng)、合法的理由”就是“他人的行為就自己之損害發(fā)生而言，滿足了侵權(quán)行為法規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件”［9］。從可責(zé)難性的角度而言， 李開國教授將過錯(cuò)、危險(xiǎn)和利益衡平看作歸責(zé)依據(jù)［9］45。據(jù)此，本文的侵權(quán)免責(zé)理論框架如下：以免責(zé)理論統(tǒng)領(lǐng)構(gòu)成要件理論，侵權(quán)構(gòu)成要件只是免責(zé)理論內(nèi)部損害移轉(zhuǎn)的條件。具備完整的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件則損害由“被擊中者”轉(zhuǎn)移至侵害人（此時(shí)不再稱為“侵害嫌疑人”）；不具備則損害“停留在其發(fā)生之處”，即侵害嫌疑人免責(zé)。過錯(cuò)和危險(xiǎn)是損害移轉(zhuǎn)之主要依據(jù)。同時(shí)，損害的移轉(zhuǎn)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，損害雖移轉(zhuǎn)至侵害人，但基于政策考量，損害可能會(huì)反向移轉(zhuǎn)至“被擊中者”。
　?。ㄈ┬驴蚣芟虏豢煽沽γ庳?zé)理論分析
　　所謂不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。從不可抗力的角度而言，不可抗力是客觀情況，如地震、雷擊等，不具有主體性，無可歸責(zé)之主體，因此無所謂過錯(cuò)與否。同時(shí)，不可抗力是不能避免并不能克服的，因此不可抗力與損害之間具有因果關(guān)系，但該因果關(guān)系僅為事實(shí)因果關(guān)系。由于不可抗力無歸責(zé)之主體，不可能轉(zhuǎn)化為法律上因果關(guān)系。從行為人的角度而言，不可抗力不可預(yù)見，行為人無過錯(cuò)；不可抗力是人們不能避免和不能克服的客觀情況，損害結(jié)果的發(fā)生來源于外來原因，行為人的行為與損害結(jié)果的發(fā)生沒有因果關(guān)系。根據(jù)以上建立的免責(zé)理論，不可抗力造成的損害因侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中過錯(cuò)和因果關(guān)系要件欠缺而不具備“特別干預(yù)的理由”，
　　
　　在過錯(cuò)責(zé)任中，不可抗力可以通過證明過錯(cuò)和因果關(guān)系的欠缺來實(shí)現(xiàn)免責(zé)；在無過錯(cuò)責(zé)任中，不可抗力可以通過證明因果關(guān)系的欠缺實(shí)現(xiàn)免責(zé)。因此，不可抗力既可作為過錯(cuò)責(zé)任的免責(zé)事由，也可作為無過錯(cuò)責(zé)任的免責(zé)事由。因此損害“停留在其發(fā)生之處”不發(fā)生轉(zhuǎn)移。這也是《德國民法典》、 《德國民法典》總則以及侵權(quán)法部分并無不可抗力的一般性規(guī)定，德國侵權(quán)法上的不可抗力主要在特別侵權(quán)法之中個(gè)別地加以規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為《德國民法典》第275條“不可歸責(zé)的給付不能”和第285條“不可歸責(zé)的遲延給付”包含了不可抗力。這一點(diǎn)在合同法上說得通，在侵權(quán)法上則并不適用，因?yàn)榈?75條以“債的關(guān)系成立以后”為前提，第285條規(guī)定的是遲延給付。《日本民法典》、
　　 《日本民法典》涉及不可抗力的條款是第274、275、348、419、609、610條，但這些條款均非針對侵權(quán)責(zé)任，亦非針對債權(quán)或責(zé)任之一般規(guī)定。不過日本學(xué)理認(rèn)為，雖然《日本民法典》關(guān)于侵權(quán)行為的專章并沒有寫入不可抗力的內(nèi)容，但不可抗力作為一般的免責(zé)條件，也適用于侵權(quán)法。日本加藤教授認(rèn)為，不可抗力的概念主要作為損害賠償?shù)拿庳?zé)事由加以使用，但其意義按照損害賠償?shù)膬?nèi)容有寬有窄。并且在過錯(cuò)責(zé)任中，不可抗力一詞意味著加害人沒有過失的情況，或者過失與損害的發(fā)生之間沒有因果關(guān)系的情況，沒有必要特別地將不可抗力作為免責(zé)事由。（參見：加藤一郎.侵權(quán)行為［M］.增補(bǔ)版.東京：