摘 要：合理解釋刑法是正確適用刑法的前提，因而探尋解釋合理與否的標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成刑法解釋理論的核心。傳統(tǒng)刑法解釋理論的解釋標(biāo)準(zhǔn)，無論是主觀解釋論的立法原意標(biāo)準(zhǔn)還是客觀解釋論的客觀意思標(biāo)準(zhǔn)，都存在諸多缺陷，因此，必須根據(jù)以人為本的理念，從理解人本身的視角確立刑法解釋的標(biāo)準(zhǔn)。在以人為本的理念下，刑法解釋主體是具有多元價值觀的解釋者構(gòu)成的解釋共同體，刑法解釋的標(biāo)準(zhǔn)是多元互動解釋共同體通過對話協(xié)商獲得的共識。制度化的對話協(xié)商可以通過求同存異的辦法防止實(shí)質(zhì)性價值沖突的激化，成為刑法解釋及適用的合法性保障。
　　關(guān)鍵詞： 刑法解釋；解釋標(biāo)準(zhǔn)；對話協(xié)商；共識
　　中圖分類號：DF61
　　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.16
　　明確性、確定性雖被認(rèn)為是罪刑法定原則的基本要求，但刑法固有的抽象性及語言的多義性等特點(diǎn)，決定了刑法必須被解釋，“即使表達(dá)清楚的條文也需要解釋”［1］。因此，合理解釋刑法成為正確適用刑法的前提與基礎(chǔ)。然而，面對抽象、歧義的刑法條文，不同的解釋主體可能得出不同甚至彼此沖突的解釋。那么，何種解釋是正確合理的解釋？以什么標(biāo)準(zhǔn)衡量刑法解釋是正確合理的？關(guān)于這一問題的回答，構(gòu)成了傳統(tǒng)刑法解釋理論的核心。傳統(tǒng)刑法解釋理論的主觀解釋論提出了立法原意說，客觀解釋論提出了客觀意思說。但由于主客觀解釋理論自身面臨一些無法克服的難題，采用立法原意說與客觀意思說標(biāo)準(zhǔn)并不能解決實(shí)踐中的分歧與爭議。在近年發(fā)生的重大案件如劉涌案、許霆案中，社會公眾、司法人員及部分刑法專家對相關(guān)刑法條文的解釋存在著嚴(yán)重分歧，各類解釋主體均堅信自己解釋的正確性而質(zhì)疑他人的解釋，這種現(xiàn)象已嚴(yán)重影響到刑法的權(quán)威性，成為我國法制建設(shè)中必須研究和重視的問題。本文認(rèn)為，造成這一現(xiàn)象的根本原因在于刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)的理論存在缺陷，因而有必要探討檢驗(yàn)刑法解釋合理與否的標(biāo)準(zhǔn)，化解社會公眾與司法機(jī)關(guān)及司法人員之間的解釋分歧，增強(qiáng)司法判決的公眾認(rèn)同度。
　　一、主客觀刑法解釋理論之檢討
　　傳統(tǒng)刑法解釋理論主要有主觀解釋論和客觀解釋論兩種，其基本觀點(diǎn)都主張刑法解釋就是對刑法文本中某種客觀意義的認(rèn)識與發(fā)現(xiàn)。主觀解釋論認(rèn)為這種客觀意義是立法者的原意，而客觀解釋論認(rèn)為這種客觀意義是文本的客觀意思或法意。因此，就刑法的解釋標(biāo)準(zhǔn)而言，主觀解釋論的標(biāo)準(zhǔn)就是立法原意，客觀解釋論提出的標(biāo)準(zhǔn)就是文本客觀意思。
　?。ㄒ唬┝⒎ㄔ庹f標(biāo)準(zhǔn)之分析
　　立法原意說源自古典詮釋學(xué)和一般詮釋學(xué)的原意說理論。西方最初的詮釋學(xué)是神學(xué)詮釋學(xué)，其核心就是讓人充分領(lǐng)會神的旨意，因此，探尋神的旨意成為神學(xué)詮釋學(xué)的主要目標(biāo)。文藝復(fù)興時期，神學(xué)詮釋學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)橐话阍忈寣W(xué)并成為人文科學(xué)的一般方法，詮釋學(xué)的任務(wù)是消除誤解并獲得他人正確的意旨。受古典詮釋學(xué)和一般詮釋學(xué)思想的影響，特別是自啟蒙思想家提出三權(quán)分立理論后，法律解釋的主要任務(wù)就是尋求法律文本中立法者所表達(dá)的真實(shí)意旨，是否符合立法者的原意成為衡量法律解釋正確與否的標(biāo)準(zhǔn)，正如赫施所說：“我們應(yīng)當(dāng)將原意視為最好的意義，即合理的解釋標(biāo)準(zhǔn)?！保?］
　　立法原意說的解釋標(biāo)準(zhǔn)有以下特點(diǎn)：第一，以抽象理性主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，認(rèn)為立法者和解釋者都是理性的，立法者可用語言將其主觀意旨清晰明確地表達(dá)出來，解釋者可以不帶有任何個人偏見、情感而進(jìn)入立法者的心理，尋找立法者的原意。第二，以主客體二元分立為認(rèn)識論基礎(chǔ)，認(rèn)為刑法文本是客觀存在的事物，文本中蘊(yùn)含著客觀存在的立法原意，刑法解釋就是解釋者對法律文本中存在的立法意旨的認(rèn)識。第三，以維護(hù)法律的權(quán)威性為目的，依據(jù)三權(quán)分立理論，認(rèn)為刑法是由立法者制定的，因此，司法者適用法律時，只能以立法者蘊(yùn)含在法律文本中的原意為準(zhǔn)。立法原意說用立法原意這一預(yù)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)限制司法權(quán)，滿足了維護(hù)立法權(quán)威的需要，有其存在的社會基礎(chǔ)。然而，這一解釋標(biāo)準(zhǔn)的理論及其在實(shí)踐中的應(yīng)用存在以下缺陷：
　　1．理論基礎(chǔ)走向片面性
　　立法原意說以理性主義為基礎(chǔ)，假定立法者和解釋者都是完全理性的。立法者在制定刑法時，都有明確的意圖與目的，并蘊(yùn)含在刑法文本中。由于立法原意是客觀存在的，因此，只要解釋者理性地、拋開純粹個人的主觀因素，就能獲得刑法條文中的立法原意，做出符合立法原意的解釋。然而，立法原意說的這一理論基礎(chǔ)有明顯的片面性，因?yàn)闊o論是立法者還是解釋者，都不可能是完全理性的，而只能是理性與非理性的相對統(tǒng)一，立法者的價值觀、利益所屬、認(rèn)識能力等因素必然影響刑法的制定，刑法本身也不可能是完全理性的產(chǎn)物，而是理性與非理性的統(tǒng)一，是主觀與客觀的統(tǒng)一。解釋者對刑法的解釋也必然受其個人因素的影響，刑法解釋也必然是理性與非理性的統(tǒng)一，是主觀與客觀的統(tǒng)一，要求解釋者拋開個人的偏見進(jìn)入文本作者（立法者）的內(nèi)心去了解立法者的真實(shí)意志，難免成為一種不切實(shí)際的空想。
　　2．基本前提不能被證實(shí)也不能被證偽
　　對于法律文本中的某一個規(guī)則是否存在立法原意，理論界一直爭論不休。如富勒在《法律的道德性》中就明確否定了立法原意的存在，參見：富勒.法律的道德性［M］.鄭弋，譯.北京：商務(wù)印書館，2005:101-102.即使有立法原意存在，由于立法者已經(jīng)死去，無論立法原意說采用何種解釋方法，所作的解釋是否符合立法者的原意都不可能得到立法者的肯定或否定回答，“當(dāng)赫施將作者的原意作為文本解釋的客觀標(biāo)準(zhǔn)時，他就陷入了一個怪圈，即正確的客觀理解和解釋，必須與作者所意向到的意義一致，而怎樣才能證明你所把握到的就是作者的意圖或原意？解釋者拿不出一條證據(jù)或操作標(biāo)準(zhǔn)來對此做出證明，所以只能自己認(rèn)為自己的解釋是正確的、符合原意的?！保?］事實(shí)證明，有關(guān)符合立法原意的解釋，實(shí)際上都是解釋者從自己的立場、自己的預(yù)見出發(fā)所作的主觀解釋，是否真正屬于立法者的原意，是無法被證實(shí)和證偽的。
　?。ǘ┛陀^意思說之分析
　　與主觀解釋論不同，客觀解釋論認(rèn)為，法治是依法律之治，而不是依立法者意志之治，因此，刑法解釋不是闡明立法者制定刑法時主觀上賦予刑法條文的意圖，而是根據(jù)社會現(xiàn)實(shí)需要探尋刑法文本客觀上所表現(xiàn)出來的意義。如我國臺灣學(xué)者陳樸生認(rèn)為：“解釋應(yīng)探求法律之真義，以期適應(yīng)社會情勢，符合刑法之效果?！保?］
　　文本客觀意思說的特點(diǎn)是：第一，以文本的自主性為基礎(chǔ)。根據(jù)法國當(dāng)代哲學(xué)家保羅·利科爾的文本理論，文本具有間距化特征，文本一旦完成，文本就脫離作者而獨(dú)立存在，因此，刑法一經(jīng)立法者制定并頒布，刑法文本的意義就自主存在，對刑法的解釋就僅是對刑法文本文字所包含的客觀意思的探討。第二，強(qiáng)調(diào)法律與語言的現(xiàn)實(shí)性。法律產(chǎn)生與發(fā)展源于社會生活需要，“規(guī)則的含義體現(xiàn)在它們的淵源中，這就是說，體現(xiàn)在社會生活的迫切需要之中?！保?］因此，對刑法文本的解釋應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會現(xiàn)實(shí)需要而不是立法者的原意探討其意義。第三，以滿足現(xiàn)實(shí)需要為目的。解釋總是基于應(yīng)用的目的，按伽達(dá)默爾的本體論解釋學(xué)，理解、解釋與應(yīng)用是解釋的三個基本要素，而應(yīng)用就是要解決具體的現(xiàn)實(shí)問題。因此，對刑法的解釋必須依據(jù)現(xiàn)實(shí)需要進(jìn)行評價，否則，刑法解釋就可能背離刑法的目的。
　　客觀意思說體現(xiàn)了以人為本的精神與實(shí)質(zhì)，作為一種解釋理念與立場，具有一定的優(yōu)越性，值得提倡。但以客觀意思說作為解釋標(biāo)準(zhǔn)，也存在以下缺陷：
　　
　　1．沒有提供多種客觀意思的選擇標(biāo)準(zhǔn)
　　“解釋的首要基本工作是產(chǎn)生由多義性詞語組成的某種相對意義的話語，并在接受信息時確認(rèn)這種單義性的意向?！保?］然而，由于語言的多義性、文本的自主性及多層次性，一個法律文本或一個法律條文因文字語詞的豐富含義而可能有多種客觀意思，以什么標(biāo)準(zhǔn)選擇其中一種意思作為正確的解釋結(jié)論呢？如在2008年 “艷照門”事件中，對網(wǎng)民瀏覽、下載、轉(zhuǎn)載、傳送、散發(fā)、公布等行為，哪些屬于刑法中規(guī)定的“傳播”行為，存在許多不同的理解和看法，其原因在于“傳播”的含義眾多，據(jù)美國傳播學(xué)者丹斯在《人類傳播功能》一書中統(tǒng)計，關(guān)于傳播的定義及解釋竟多達(dá)126個。參見：周詳，齊文遠(yuǎn).傳播 “艷照”行為的刑法評價［J］.法學(xué)，2008（4）：33 .對如此豐富的意義及解釋，何種解釋才是對刑法中相關(guān)概念的合理解釋？客觀意思說的解釋標(biāo)準(zhǔn)無法回答此問題。
　　2．沒有提供確定解釋標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)
　　由于刑法文本具有自主性、多層次性，社會成員的價值觀具有多元性，社會不同的階層、不同價值理念的人因其社會處境、利益需求的不同，對文本的理解具有差異性，這就是解釋沖突的根源。雖然不同解釋之間的沖突是語言符號本質(zhì)的邏輯結(jié)果，也是價值多元化社會中的必然現(xiàn)象，我們應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)并尊重，但在處理個案時，如果法官與公眾、法律職業(yè)共同體與社會公眾存在不同的理解與解釋，則必須確定在多元化的社會中誰的理解與解釋更應(yīng)當(dāng)作為刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)。不解決這一問題，客觀解釋論所提出的主張將成為加深眾多解釋主體之間分歧與對立的理由。迄今為止，客觀解釋理論仍然沒有找到解決這一問題的方法。
　　立法原意說與客觀意思說的解釋標(biāo)準(zhǔn)都假定刑法條文中存在一個客觀自在的意義，通過預(yù)設(shè)一個客觀標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到限制法官解釋的目的，因此，立法原意說與客觀意思說所堅持的解釋標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是人們預(yù)設(shè)的一個理想化的教條，“這使得解釋理論成了建立教條和為教條論辯的東西?！保?］這種教條式的解釋標(biāo)準(zhǔn)不能解決刑法解釋中存在的諸多難題，因此，從刑法解釋理論發(fā)展的角度看，必須尋找新的解釋標(biāo)準(zhǔn)，以滿足不斷復(fù)雜化的現(xiàn)實(shí)需要。
　　二、刑法解釋的新標(biāo)準(zhǔn)——多元解釋主體間的共識
　　刑事司法制度作為一種基本的社會制度，其核心是通過對刑法的解釋與適用實(shí)現(xiàn)對犯罪人的定罪量刑，而刑法解釋和適用的核心是對不同社會關(guān)系主體間行為方式、內(nèi)容和邊界的確定，是構(gòu)建與重構(gòu)社會制度的過程，因此，探討刑法解釋的標(biāo)準(zhǔn)必須采用社會價值與社會利益關(guān)系的理論框架，回答解釋標(biāo)準(zhǔn)是什么以及由誰來確定的問題。以人為本理念下的刑法解釋，不僅放棄了傳統(tǒng)的主客觀二元對立的認(rèn)識論，吸納歷史主義的主客觀融合的觀念，承認(rèn)刑法解釋主體的多元性，而且在價值多元化的時代，刑法解釋的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是多元解釋主體間的共識。
　?。ㄒ唬┬谭ń忉屖乾F(xiàn)實(shí)主體對刑法文本的認(rèn)識
　　由于傳統(tǒng)刑法解釋理論都預(yù)設(shè)刑法條文中存在一個客觀自在的意義，刑法解釋就是探尋刑法條文中蘊(yùn)含的客觀意義，解釋者只要拋開個人偏見等主觀因素采用特定的方法就能實(shí)現(xiàn)對刑法客觀意義的認(rèn)識。因此，傳統(tǒng)刑法解釋理論僅從客體出發(fā)，注重解釋方法的研究，并且將刑法解釋主體抽象化，刑法解釋理論中“一個突出的特點(diǎn)就是法律解釋理論中解釋主體的失蹤?！保?］正如馬克思在《關(guān)于費(fèi)爾巴哈的提綱》中批判以前的唯物主義時所指出的：“對對象、現(xiàn)實(shí)、感性，只是從客體的或者直觀的形式去理解，而不是把它們當(dāng)作感性的人的活動，當(dāng)作實(shí)踐去理解，不是從主體方面去理解?！保?］根據(jù)馬克思主義的實(shí)踐觀，刑法解釋是人的一種實(shí)踐活動，是人對刑法文本的認(rèn)識活動，在這一對象性實(shí)踐活動中，其基本構(gòu)造是主體與客體的關(guān)系，刑法解釋理論是主體認(rèn)識客體的理論分析工具，因此，刑法解釋的研究必須首先將刑法解釋作為一種實(shí)踐活動，研究解釋行為，正如美國科學(xué)哲學(xué)家彼得·雅各布·阿欣斯坦（Peter Jacob Achinstein）所指出的：“科學(xué)解釋離不開對解釋者行為的研究?？茖W(xué)解釋應(yīng)當(dāng)解決三個主要問題：a.什么是一個解釋行為；b.什么是解釋行為的產(chǎn)物，即解釋；c.應(yīng)當(dāng)如何評價解釋。無論邏輯實(shí)證主義和薩爾蒙的解釋理論都只涉及了bc而忽略了a。”［3］38而研究解釋行為，必須從行為的主體出發(fā)，承認(rèn)人是刑法解釋的主體與目的，不再固守抽象的教條來窒息人的主體性，不再將刑法解釋主體抽象化。
　　 從主體而不是從客體入手研究刑法解釋，則必須全面理解、正確認(rèn)識人本身。第一，人是理性與非理性的統(tǒng)一。在過去很長的時間里，人類過于強(qiáng)調(diào)理性，以理性否定非理性。而近現(xiàn)代有些西方哲學(xué)家則過分強(qiáng)調(diào)人的非理性，將其視為人的更本質(zhì)的東西，如帕累托曾說“人類的大多數(shù)行動是非