摘要：金融衍生產(chǎn)品具有虛擬性、格式化、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、未來履行等特點(diǎn)，由此產(chǎn)生了凈額結(jié)算的特殊履行方式，而在我國只能用合同法中的抵銷采空泛地解釋凈額結(jié)算這個(gè)重要制度。本文在論述凈額結(jié)算的意義、基本法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，從破產(chǎn)程序內(nèi)外兩個(gè)維度來闡釋凈額結(jié)算在中國法上的適用。

關(guān)鍵詞：金融衍生產(chǎn)品；凈額結(jié)算；破產(chǎn)

中圖分類號：D921 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-1428(2010)09-0076-05

金融衍生產(chǎn)品又名金融衍生工具，泛指以一般金融產(chǎn)品為基礎(chǔ)而衍生出的投資工具，其準(zhǔn)確的概念仍沒有完全統(tǒng)一的界定。我國目前對衍生產(chǎn)品的理解主要源自銀監(jiān)會《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第3條的規(guī)定，監(jiān)管部門參照巴塞爾委員會的作法，對衍生產(chǎn)品只做原則性的界定：“衍生產(chǎn)品是一種金融合約，其價(jià)值取決于一種或多種基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)，合約的基本種類包括遠(yuǎn)期、期貨、掉期和期權(quán)；衍生產(chǎn)品還包括具有遠(yuǎn)期、期貨、掉期和期權(quán)中一種或多種特征的結(jié)構(gòu)化金融工具?！?0世紀(jì)90年代以來全球幾乎每一場金融風(fēng)暴都與金融衍生產(chǎn)品聯(lián)系在一起。關(guān)注金融衍生產(chǎn)品合同特殊的履行方式對規(guī)避和控制金融風(fēng)險(xiǎn)具有現(xiàn)實(shí)的意義。

一、采用凈額結(jié)算的原因：法律特性的影響

金融衍生產(chǎn)品的本質(zhì)法律屬性是合同，一般合同的履行表現(xiàn)為雙方按照約定為對待給付，而金融衍生產(chǎn)品因?yàn)楹贤旧淼奶厥夥蓪傩?，通常采用?dú)特的履行方式。衍生產(chǎn)品的特性主要體現(xiàn)在以下幾方面：

(一)金融衍生產(chǎn)品是標(biāo)的虛擬的合同

衍生產(chǎn)品是以金融虛擬資產(chǎn)為標(biāo)的的契約，較之土地等有形資產(chǎn)，合同的權(quán)利人僅取得一種經(jīng)濟(jì)上的請求權(quán)，而不是實(shí)體物，比如認(rèn)股的權(quán)利、指數(shù)的漲跌等。這種虛擬資產(chǎn)的價(jià)值主要決定于投資人所預(yù)期的未來現(xiàn)金流量，且通?？梢栽诮鹑谑袌鰞?nèi)進(jìn)行交易，具有很高的變現(xiàn)流通性。

(二)金融衍生產(chǎn)品以格式合同為主要形式

出于安全性的考慮，場內(nèi)交易的衍生產(chǎn)品大多要求采用格式合同，甚至有時(shí)格式合同本身就是交易的標(biāo)的。在場外交易中，衍生產(chǎn)品的內(nèi)容由當(dāng)事人自行商定，但是與衍生產(chǎn)品的發(fā)行者相比，一般投資者很難理解及掌握金融衍生產(chǎn)品的各種風(fēng)險(xiǎn)，交易雙方的資訊實(shí)際上處于不對稱的地位。為降低風(fēng)險(xiǎn)、提高效率，場外交易的當(dāng)事人常常也將具有公信力和典型性的格式合同作為參考，國際互換及衍生交易協(xié)會所建議的主協(xié)議是被最廣泛采用的代表。

(三)金融衍生產(chǎn)品以轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)為目的

普通合同的目的一般在于交換取得標(biāo)的物，而市場參與者進(jìn)行金融衍生交易的目的則主要是通過與現(xiàn)貨交易的反向操作來轉(zhuǎn)移或者控制市場上的各類風(fēng)險(xiǎn)。這里的風(fēng)險(xiǎn)是指市場價(jià)格變動為主的風(fēng)險(xiǎn)(如利率、匯率變動)，而不同于標(biāo)的物毀損、滅失等造成的風(fēng)險(xiǎn)。衍生交易也有價(jià)格發(fā)現(xiàn)、投機(jī)獲利等其他目的，但都可以看作是轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)之下所派生出的目標(biāo)。

(四)金融衍生產(chǎn)品具有未來履行的特征

金融衍生產(chǎn)品的交易與現(xiàn)貨市場的交易有所不同，衍生產(chǎn)品合同的履行通常具有未來性：交易當(dāng)事人間之價(jià)金給付或商品交付義務(wù)并不在合同簽訂后馬上發(fā)生，雙方的履行義務(wù)在締約后的一段期間內(nèi)才發(fā)生。因此雙方都面臨著更高的信用風(fēng)險(xiǎn)。

從金融衍生產(chǎn)品區(qū)別于一般合同的法律特性可以看出，衍生產(chǎn)品合同的簽訂目的本就不在于取得標(biāo)的物的所有權(quán)。而是為了規(guī)避未來的風(fēng)險(xiǎn)，因此金融衍生產(chǎn)品合同在履行時(shí)多采用對沖的手段將債權(quán)債務(wù)抵銷，差額部分用現(xiàn)金結(jié)算，以此避免實(shí)際交付。例如在期貨交易中標(biāo)的物所有權(quán)實(shí)際上并未隨同移轉(zhuǎn)。買方或賣方所獲得的僅是一項(xiàng)將來可以依履約價(jià)格履行交付的權(quán)利，除非合同屆滿時(shí)一方進(jìn)行了實(shí)物交付，否則當(dāng)事人并不會當(dāng)然取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而只能取得現(xiàn)金結(jié)算的請求權(quán)。國外期貨市場上超過95％的期貨合同都應(yīng)用對沖來結(jié)算，實(shí)際交付的不足3％。對沖抵銷在成本和效率上的優(yōu)勢顯而易見，現(xiàn)金結(jié)算的方式同時(shí)也有利于轉(zhuǎn)投資和轉(zhuǎn)移特定的風(fēng)險(xiǎn)。這樣，金融衍生產(chǎn)品的買方通常獲得的是合同上的金錢請求權(quán)，而不是實(shí)物交付時(shí)對標(biāo)的物的請求權(quán)。在多數(shù)的金融衍生產(chǎn)品格式合同中，對沖抵銷的履行行為被定型為一種典型的結(jié)算方式——凈額結(jié)算(Net－ting)，在實(shí)踐中廣泛采用。

二、凈額結(jié)算的實(shí)踐與意義

凈額結(jié)算是金融衍生產(chǎn)品合同的特殊履行方式，實(shí)際上也是整個(gè)國際金融市場上最重要而基本的問題之一：早在1989年十國集團(tuán)中央銀行組成的支付體系專家組就撰寫了《關(guān)于凈額結(jié)算安排的報(bào)告》，1990年又公布了《10國集團(tuán)中央銀行關(guān)于銀行間凈額結(jié)算制度委員會報(bào)告》，1998年國際清算銀行發(fā)布《關(guān)于表內(nèi)凈額結(jié)算的咨詢報(bào)告》。法、德、日、英、意、澳、加等幾十個(gè)國家已經(jīng)通過了關(guān)于凈額結(jié)算的各種專門立法，美國甚至從二十世紀(jì)末以來多次審議了《金融合同凈額結(jié)算推進(jìn)法》等相關(guān)的動議。巴塞爾委員會在《衍生產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)管理準(zhǔn)則》中更是明確指出凈額結(jié)算對降低交易信用風(fēng)險(xiǎn)具有重要的作用。我國滬、深證券市場上交易所與券商之間的“凈額交收制度”也是凈額結(jié)算的實(shí)例。雖然“凈額結(jié)算”早已不是新鮮的金融制度，但我國僅有一個(gè)籠統(tǒng)的“抵銷”可以解釋，對凈額結(jié)算的豐富內(nèi)涵和法律問題研究顯然不夠深入。

金融衍生產(chǎn)品交易中的凈額結(jié)算是指交易各方對他們之間的頭寸或義務(wù)進(jìn)行的合意沖抵(an agreedoffsetting)。采用凈額結(jié)算對信用風(fēng)險(xiǎn)減低的效果超過了90％：同時(shí)降低了交易成本，要涵蓋原有總風(fēng)險(xiǎn)所需的信貸額度或者保證金所帶來的成本就遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于涵蓋凈額結(jié)算后的凈風(fēng)險(xiǎn)所需的成本：通過凈額結(jié)算而在稅務(wù)方面節(jié)省的支出也是相當(dāng)可觀的。

同時(shí)，值得關(guān)注的是，現(xiàn)代金融市場交易的集中性體現(xiàn)得越來越突出：即便是場外交易，交易額大和影響力強(qiáng)的主體依然主要是金融機(jī)構(gòu)(商業(yè)銀行、投資銀行、證券公司等)，全球范圍內(nèi)主要的衍生品交易商不超過150家，前十位的交易商更是壟斷了60％以上的業(yè)務(wù)；加之經(jīng)歷1990年代以來的兼并風(fēng)潮。金融交易的集中與壟斷更為明顯，多個(gè)交易主體之間進(jìn)行重復(fù)交易幾乎成為必然，凈額結(jié)算也就成了他們優(yōu)選的給付方式。2007年，中國銀行間市場交易商協(xié)會發(fā)布了《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》(NAFMII主協(xié)議)，其中也直接涉及到了凈額結(jié)算的適用。2009年又在此基礎(chǔ)上推出了新的“主協(xié)議”，力求彌補(bǔ)前者的不足。凈額結(jié)算在我國的金融衍生產(chǎn)品交易中也逐步進(jìn)入了新的發(fā)展階段，需要厘清其法律規(guī)范問題。

三、凈額結(jié)算的基本法律規(guī)則

凈額結(jié)算在金融實(shí)務(wù)中電被稱作凈額交收、軋差，從法律角度講，是指當(dāng)事人約定以其相互間之交易所生的債權(quán)債務(wù)為定期計(jì)算，相互抵銷，而僅支付其差額之契約。我國臺灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū)的“民法典”將凈額結(jié)算叫做“交互計(jì)算”，在歐洲的法典(如意大利《民法典》)中則稱為“結(jié)算賬戶合同”。很多國家針對凈額結(jié)算都有專門的立法：民商分立的德國、日本等國規(guī)定在商法典中，并要求凈額結(jié)算的當(dāng)事人至少有一方必須是商人；民商合一的臺灣地區(qū)、意大利等國則規(guī)定在民法典中，且并無主體要求。英美法系暫時(shí)還沒有對應(yīng)的成文法，但是在判例和學(xué)說中有類似的“賬目核定”(account stated)。

關(guān)于凈額結(jié)算有以下幾點(diǎn)基本的法律規(guī)則，而這些規(guī)則本身也在金融實(shí)踐中被不斷拓展：

第一，凈額結(jié)算原則上只適用于金錢之債，但現(xiàn)代商業(yè)中同種類、同性質(zhì)之債也逐漸成為了凈額結(jié)算合同適用的對象，如股票市場上證券交易所與券商之間股票(非金錢之債)及相應(yīng)價(jià)款的交收就采用凈額結(jié)算。

第二，一般而言，當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)互負(fù)債權(quán)債務(wù)，只有少數(shù)國家(如德國)的判例有承認(rèn)單方凈額結(jié)算的趨勢。

第三，沖抵的對象通常是當(dāng)事人之間特定交易關(guān)系所產(chǎn)生之債，基于侵權(quán)行為或無因管理發(fā)生的債權(quán)或從第三人處受讓的債權(quán)不列入凈額結(jié)算范圍。

第四，記入凈額結(jié)算范圍的債權(quán)債務(wù)在約定的結(jié)算期屆滿之前，雙方均不得對之分別請求清償，也不得對之分別行使處分權(quán)。日本《商法典》第531條和臺灣“民法典”第402條規(guī)定，如果依據(jù)合同及習(xí)慣無法確定清算期，則自合同生效日起每六個(gè)月結(jié)算一次。

第五，將有關(guān)債務(wù)劃入凈額結(jié)算的范圍并不妨礙當(dāng)事人針對該債行使相應(yīng)的抗辯權(quán)。

四、不涉及破產(chǎn)的凈額結(jié)算在中國法上的適用

在金融衍生產(chǎn)品合同正常履行時(shí)，當(dāng)事人一般采用支付凈額結(jié)算(payments netting)：當(dāng)事人之間就多項(xiàng)同時(shí)到期的同幣種款項(xiàng)進(jìn)行一個(gè)單向的、凈額的付款，有時(shí)也被叫做settlement netting或delivery net－ting。在不同的法律體系中，支付凈額結(jié)算可以用抵銷、交互計(jì)算、往來帳戶制度或債的更新等理論作為解釋的基礎(chǔ)，實(shí)踐中主要適用合同法，由于各國普遍尊重意思自治原則，受到承認(rèn)的程度較高。

在合同未得到正常履行時(shí)，當(dāng)事人采用終止凈額結(jié)算(netting by close-out)：在合同提前終止的情況下，所有將來到期的款項(xiàng)被重新計(jì)算成現(xiàn)值，與對方當(dāng)事人相關(guān)交易下的其他款項(xiàng)進(jìn)行軋差，把將來的相互支付義務(wù)轉(zhuǎn)化為一個(gè)現(xiàn)前的單向支付。終止凈額結(jié)算可能牽涉到破產(chǎn)程序，作為強(qiáng)行法的破產(chǎn)法在各國體現(xiàn)出不小的差異，因此其效力也呈現(xiàn)出很大的不確定性。

在凈額結(jié)算的適用上，是否涉及破產(chǎn)程序是一個(gè)分界點(diǎn)。支付凈額結(jié)算和不涉及破產(chǎn)的終止凈額結(jié)算是一類，進(jìn)入破產(chǎn)的終止凈額結(jié)算則是不同的情況。與支付凈額結(jié)算和不破產(chǎn)的終止凈額結(jié)算密切相關(guān)的法律是《合同法》，其第99條、100條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。中國人民銀行和銀監(jiān)會發(fā)布的新《貸款通則》第45條規(guī)定：貸款人可以與借款人書面約定，若借款人未按期還本付息，貸款人可以從借款人在貸款人的營業(yè)機(jī)構(gòu)開立的賬戶中扣劃貸款本息，并及時(shí)通知借款人。這里的“扣劃”就是一種凈額結(jié)算。在實(shí)踐中，最高人民法院通過《關(guān)于銀行、信用社扣劃預(yù)付貨款收貸應(yīng)否退還問題的批復(fù)》準(zhǔn)許銀行“扣款收貸”，間接肯定了銀行的抵銷權(quán)。

從立法上看，我國沒有專門提出“交互計(jì)算”的有名合同，但在合同法中規(guī)定了合意抵銷，而且當(dāng)事人的合意安排可以不受法律“同種同類”的要件限制。即對于支付凈額結(jié)算和不涉及破產(chǎn)的終止凈額結(jié)算，只要當(dāng)事人就結(jié)算的程序、方式達(dá)成一致，且不違背公共利益，那么這種約定就不會和我國現(xiàn)行的法律規(guī)定抵觸，應(yīng)當(dāng)賦予法律效力。

五、涉及破產(chǎn)的凈額結(jié)算在中國法上的適用

涉及破產(chǎn)的凈額結(jié)算情況比較復(fù)雜。其法律依據(jù)可以歸結(jié)為破產(chǎn)抵銷權(quán)。在學(xué)理上，破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)宣告時(shí)對破產(chǎn)人負(fù)有債務(wù)，不論其債權(quán)與所負(fù)債務(wù)是否同種類，也不論該債是否已屆清償期，均可以其債權(quán)抵銷所負(fù)債務(wù)，這種權(quán)利被稱為破產(chǎn)抵銷權(quán)。世界各國立法對破產(chǎn)抵銷權(quán)有三種態(tài)度：第一種完全不認(rèn)可破產(chǎn)抵銷；第二種完全承認(rèn)破產(chǎn)抵銷，并且其行使時(shí)間、方式完全脫離破產(chǎn)程序約束；第三種則承認(rèn)破產(chǎn)抵銷，但是破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使要受到破產(chǎn)程序的制約。

(一)我國立法對破產(chǎn)抵銷權(quán)的基本態(tài)度

以新《企業(yè)破產(chǎn)法》第40條為中心，我國法律的規(guī)定也有關(guān)于破產(chǎn)抵銷的問題：“債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：一、債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的；二、債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外；三、債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外?！睆奈覈⒎鞔_的表述來看，對于破產(chǎn)抵銷原則上是認(rèn)可的，因此凈額結(jié)算在涉及破產(chǎn)時(shí)的效力總體上可以得到肯定。但是這種破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使是否受到破產(chǎn)程序的限制，在實(shí)踐中關(guān)系到凈額結(jié)算的法律目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)。以德國、日本和我國臺灣地區(qū)為代表的大部分國家或地區(qū)的破產(chǎn)法允許破產(chǎn)抵銷不受破產(chǎn)程序的限制，我國卻在這個(gè)問題上存在爭議。

(二)破產(chǎn)抵銷權(quán)與破產(chǎn)程序的關(guān)系

為明確破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使在我國是否受到破產(chǎn)程序的約束，下文從申報(bào)債權(quán)的必要性與財(cái)產(chǎn)自動凍結(jié)的效力兩方面進(jìn)行討論。對于待行使抵銷權(quán)的債權(quán)是否需要申報(bào)，我國立法沒有明文規(guī)定，學(xué)說上有各種爭論：積極說認(rèn)為債權(quán)申報(bào)是破產(chǎn)債權(quán)行使的前提，未經(jīng)申報(bào)后的調(diào)查確認(rèn)程序不得取得破產(chǎn)債權(quán)人的地位，當(dāng)然也不能夠通過抵銷取得受償機(jī)會，所以申報(bào)債權(quán)才是破產(chǎn)管理人承認(rèn)抵銷權(quán)的基礎(chǔ)；消極說針鋒相對地認(rèn)為破產(chǎn)債權(quán)人是否參加破產(chǎn)程序是債權(quán)人的權(quán)利而非義務(wù)，法律上沒有強(qiáng)制破產(chǎn)債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的理由，債權(quán)人無需申報(bào)債權(quán)就可徑自行使抵銷權(quán)：也有折中說提出破產(chǎn)債權(quán)人行使抵銷權(quán)原則上無需申報(bào)債權(quán)，但是破產(chǎn)管理人對可以抵銷的債權(quán)額多少或者主張抵銷的債權(quán)是否存在有爭議時(shí)，破產(chǎn)債權(quán)人應(yīng)當(dāng)申報(bào)債權(quán)。結(jié)合我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第48、第49條對申報(bào)債權(quán)的規(guī)定，“債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的債權(quán)申報(bào)期限內(nèi)向管理人申報(bào)債權(quán)。債權(quán)人申報(bào)債權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)書面說明債權(quán)的數(shù)額和有無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，并提交有關(guān)證據(jù)?！睆膫鶛?quán)的效力分析看，有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)無疑比可抵銷的債權(quán)具有優(yōu)先性，結(jié)合了擔(dān)保物權(quán)屬性的債權(quán)尚被要求強(qiáng)制申報(bào)，依其立法傾向，可以抵銷的債權(quán)也應(yīng)當(dāng)被推定為申報(bào)才能行使。第56條也進(jìn)一步佐證了這個(gè)結(jié)論：“在人民法院確定的債權(quán)申報(bào)期限內(nèi)，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，可以在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報(bào)；但是，此前已進(jìn)行的分配，不再對其補(bǔ)充分配。債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，不得依照破產(chǎn)程序行使權(quán)利?！币环矫妫馈镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第16條的規(guī)定，在進(jìn)入破產(chǎn)程序后，債務(wù)人對個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)清償無效，即債權(quán)人的債權(quán)必須在破產(chǎn)程序中行使；另一方面，債權(quán)人未及時(shí)申報(bào)的，在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前可以補(bǔ)申報(bào)，但不申報(bào)債權(quán)的仍然會喪失該債權(quán)下的利益?；谝陨系姆梢?guī)定，在我國要行使破產(chǎn)抵銷權(quán)必須要申報(bào)債權(quán)。

破產(chǎn)抵銷權(quán)與財(cái)產(chǎn)自動凍結(jié)的效力在《企業(yè)破產(chǎn)法》中沒有規(guī)定，只有在尚未失效的司法解釋中可以找到實(shí)務(wù)部門對此的態(tài)度，雖然試行的舊《企業(yè)破產(chǎn)法》已經(jīng)失效，但針對其作出的司法解釋在未經(jīng)廢止前依然是有效的法律淵源。最高人民法院“關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》若干問題的意見”第21條：“債務(wù)人的開戶銀行收到人民法院的通知后，不得扣劃債務(wù)人的既存款和匯入款抵還貸款；扣劃的無效，應(yīng)當(dāng)退回扣劃的款項(xiàng)；經(jīng)人民法院許可除外?！边@樣就直接否決了銀行對客戶存款自主行使破產(chǎn)抵銷權(quán)的可能性。此外，同一司法解釋的第39條規(guī)定享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人在破產(chǎn)案件受理后至破產(chǎn)宣告前，非經(jīng)人民法院同意不得行使優(yōu)先權(quán)。依據(jù)對擔(dān)保物權(quán)的這條限制，可以作出一個(gè)推論，我國破產(chǎn)程序中財(cái)產(chǎn)自動凍結(jié)的效力可以排除擔(dān)保權(quán)的自助行使。更加能夠阻卻破產(chǎn)抵銷權(quán)的自助行使。

所以，我國雖然在立法上承認(rèn)破產(chǎn)抵銷權(quán)，但抵銷權(quán)的行使要受到破產(chǎn)程序的制約。學(xué)界則認(rèn)為破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使涉及其他破產(chǎn)債權(quán)人的利益，況且其基礎(chǔ)權(quán)利為普通債權(quán)，允許其抵銷已經(jīng)取得了優(yōu)于其他債權(quán)人的受償機(jī)會，所以不應(yīng)再脫離破產(chǎn)程序而享受過于優(yōu)厚的受償?shù)匚弧?/p>

(三)通行格式合同中的凈額結(jié)算方式適用在我國的爭議辨析

國際互換及衍生交易協(xié)會(ISDA)為世界各國的金融機(jī)構(gòu)和投資者提供的主協(xié)議(Master Agreement)在降低風(fēng)險(xiǎn)、提高效率方面具有很高的示范效應(yīng)，被廣泛采用，堪稱是衍生品交易的通行格式合同。按照ISDA主協(xié)議設(shè)計(jì)的終止凈額結(jié)算，債權(quán)人可以在債務(wù)人出現(xiàn)資不抵債而未進(jìn)入真正的破產(chǎn)程序之時(shí)，就用自己對債務(wù)人的債權(quán)去沖抵償還他對債務(wù)人在IS。DA主協(xié)議下其他交易中所負(fù)的債務(wù)，自助性地通過軋差實(shí)現(xiàn)最大程度的清償。雙方在各交易中多次、雙向的支付被轉(zhuǎn)化為一個(gè)概括性的單向付款。這種終止凈額結(jié)算在ISDA合同的設(shè)計(jì)下具有很強(qiáng)的自助性，完全不受到破產(chǎn)程序的限制，甚至可以在進(jìn)入破產(chǎn)程序前行使。而在我國要行使破產(chǎn)債權(quán)必須進(jìn)行債權(quán)申報(bào)，進(jìn)而在破產(chǎn)程序中主張抵銷權(quán)利，只是在結(jié)果上不必與一般債權(quán)一樣按比例受償，表現(xiàn)出一定的優(yōu)先性，而且可以行使抵銷權(quán)的債權(quán)同樣要被“自動凍結(jié)”。據(jù)此，終止凈額結(jié)算的優(yōu)先性或者說自助性是受到我國破產(chǎn)程序嚴(yán)格約束的，在破產(chǎn)程序開始前按照ISDA協(xié)議進(jìn)行終止凈額結(jié)算必然會受到其他債權(quán)人的異議。

在這種情況下，ISDA的“主協(xié)議”模式或者說“唯一協(xié)議”(Single Agreement)為解決矛盾提供了一種視角：從合同文本相互關(guān)系的角度看，ISDA主協(xié)議下的每個(gè)交易并不分別單獨(dú)構(gòu)成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人之間所有交易的達(dá)成都是基于主協(xié)議，主協(xié)議與所有交易證實(shí)書合起來才構(gòu)成一個(gè)完整的交易合同，亦即每個(gè)交易證實(shí)書代表一個(gè)具體交易，但只是主協(xié)議下的一部分。不成立單獨(dú)的合同，當(dāng)事人之間只有一個(gè)合同。那么，因?yàn)檫@唯一的合同終止而進(jìn)行的給付當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是一個(gè)單向的支付，這個(gè)過程中的“凈額結(jié)算”只是軋差沖抵的內(nèi)部技術(shù)運(yùn)用，而不牽涉到破產(chǎn)抵銷與破產(chǎn)程序的關(guān)系等復(fù)雜問題。另外，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條，在破產(chǎn)程序中，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，學(xué)理上稱為“挑揀履行”(cheery-picking)?！拔ㄒ粎f(xié)議”使得管理人無法選擇履行對破產(chǎn)人有利的合同而拒絕履行不利的合同，避免了挑揀履行對債務(wù)人帶來的不公平，用一個(gè)合同內(nèi)部的約定保障了凈額結(jié)算的實(shí)現(xiàn)。

還有一個(gè)潛在的矛盾源自《企業(yè)破產(chǎn)法》第31、第34條的規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，債務(wù)人對未到期的債務(wù)提前清償?shù)?，管理人有?quán)追回。按終止凈額結(jié)算的設(shè)計(jì)，債務(wù)人出現(xiàn)資不抵債而債權(quán)人要求對具體交易進(jìn)行軋差計(jì)算、支付余額的時(shí)間段恰恰很可能出現(xiàn)在法院受理破產(chǎn)申請前的一年內(nèi)，那么終止凈額結(jié)算是否應(yīng)當(dāng)被視為“對未到期債務(wù)的提前清償”而被認(rèn)定無效呢?有兩種觀點(diǎn)可以在這里用以論證終止凈額結(jié)算的有效性：第一，ISDA“唯一協(xié)議”中的債權(quán)只有一個(gè)，每個(gè)“交易”都不獨(dú)立構(gòu)成債法意義上的“債務(wù)”。因此一個(gè)合同內(nèi)部的“凈額結(jié)算”并不是對一個(gè)未到期“債務(wù)”的提前清償；第二，破產(chǎn)抵銷是一種只能由債權(quán)人行使的單向形成權(quán)，債務(wù)人不能行使抵銷權(quán)，否則即違背了不得個(gè)別清償?shù)脑瓌t，所以終止凈額結(jié)算實(shí)質(zhì)上是債權(quán)人行使權(quán)利，而不是債務(wù)人主動進(jìn)行提前清償，不能用《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條無效處分行為的規(guī)定來對抗終止凈額結(jié)算條款。

(四)我國凈額結(jié)算制度的完善方向

我國對于支付凈額結(jié)算和終止凈額結(jié)算的效力都給予原則性的肯定，一些可能出現(xiàn)的法律爭議，也可經(jīng)由法律解釋的途徑得到支持。但是，法律解釋本身具有很強(qiáng)的靈活性和彈性空間，在不同語境下其結(jié)論并非唯一確定，比如ISDA主協(xié)議的傘形合同架構(gòu)本身的效力并非無可質(zhì)疑，ISDA的合同安排是否能夠排除破產(chǎn)法中的強(qiáng)行性規(guī)則，都尚未在我國的司法實(shí)踐中得到正面肯定。

我國行業(yè)協(xié)會于2007、2009年制定的NAFMII主協(xié)議在借鑒ISDA文本的基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)際情況也作出了類似的制度安排，但是作為一種不具強(qiáng)制執(zhí)行力的合同文本，其弊端也與ISDA示范協(xié)議十分相似。作為金融衍生產(chǎn)品合同主要履行方式的凈額結(jié)算對金融交易市場的安全與效率具有重要的意義，因此對我國破產(chǎn)抵銷的法律規(guī)則依然有完善的必要：

1 破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使不受破產(chǎn)程序開始后財(cái)產(chǎn)凍結(jié)效力的約束，可以在破產(chǎn)程序以外自助地行使：

2 破產(chǎn)管理人對未結(jié)交易可以選擇繼續(xù)履行，也可以選擇拒絕履行而將所生債權(quán)列入破產(chǎn)債權(quán)。但是管理人不得對破產(chǎn)人與同一當(dāng)事人之間的兩個(gè)或兩個(gè)以上交易采取不同的挑揀履行。

據(jù)IDSA的統(tǒng)計(jì)，已有20多個(gè)西方主要發(fā)達(dá)國家通過了關(guān)于凈額結(jié)算的專門立法，尤其是終止凈額結(jié)算所體現(xiàn)的“債權(quán)人利益傾向”，也是對現(xiàn)代立法趨勢的一種反映。