[摘要]法律是否應(yīng)當(dāng)賦予法官自由裁量權(quán)，以及可以賦予其多大的自由裁量權(quán)，已成為當(dāng)今社會爭議的焦點(diǎn)。在對法官的自由裁量權(quán)的含義、特點(diǎn)和其是否應(yīng)當(dāng)具有存在價值進(jìn)行探討，并提出對我國現(xiàn)階段法官的自由裁量權(quán)的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)加以有效的限制。

[關(guān)鍵詞]法官；自由裁量權(quán)；有效限制

一、民事訴訟中法官自由裁量權(quán)存在的價值

所謂民事法官自由裁量權(quán)是法官或合議庭在民事審判中，當(dāng)法律規(guī)定不全面或者在法律沒有明確規(guī)定時，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，遵循公平、合理的價值目標(biāo)，結(jié)合立法精神、法律原則、民事政策、法學(xué)原理以及民事習(xí)慣，運(yùn)用司法理念和審判經(jīng)驗(yàn)，對案件的裁量做出理性判斷的權(quán)力。英國衡平法的出現(xiàn)第一次從詞源意義上明確了法官自由裁量權(quán)，自由裁量權(quán)被視為衡平法對英美法系兩大特殊貢獻(xiàn)之一。《中華法學(xué)大辭典》認(rèn)為“法官自由裁量權(quán)是指法官根據(jù)正義、公平、正確和合理的原則，對案件酌情做出決定的權(quán)力?！狈赏ㄟ^自由裁量，切入社會生活的實(shí)際，緊隨時代觀念的變化，不斷調(diào)整各種復(fù)雜的社會關(guān)系，避免成為具文。概言之，自由裁量權(quán)之所以必要，是由社會生活的復(fù)雜性和規(guī)則本身的缺陷造成。

(一)社會生活的復(fù)雜性

社會生活是一個動態(tài)的發(fā)展過程，充滿許多變數(shù)，具有不可預(yù)期性，所以很難用事先制定的規(guī)則全面地把握，法律規(guī)定也無法涵蓋社會生活的方方面面。如一些案件是隨著社會的發(fā)展而出現(xiàn)，法律或者沒有規(guī)定，或者規(guī)定已經(jīng)滯后于現(xiàn)實(shí)社會，不能體現(xiàn)當(dāng)下的正義。法律與現(xiàn)實(shí)之間的差距，“使法律解釋和法律適用的過程不可能是一個‘對號入座’的簡單過程，而是一個創(chuàng)造性的過程”，需要法官針對具體情況作出靈活的裁量。社會生活同時又是感性的現(xiàn)象場，是由具有復(fù)雜情感和多元價值觀的人構(gòu)成的，社會觀念、心理和習(xí)俗又常常支配著人們的情感認(rèn)知和道德評價，其中的許多事件和現(xiàn)象很難用純理性的方法加以解決，法律傾向于非此即彼的邏輯思維，企望所有的法律事件和現(xiàn)象都能夠被納入到理性計(jì)算的范圍，并在一個封閉的體系中得到解決。當(dāng)邏輯的法律遭遇非邏輯的現(xiàn)實(shí)問題時，就需要法官行使自由裁量權(quán)來彌補(bǔ)法律因追求邏輯和理性而造成的情理缺失，維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)法律的正義。

(二)規(guī)則本身的缺陷

規(guī)則是由人創(chuàng)制，人的理性并非完美無缺，這就使規(guī)則難免會出現(xiàn)這樣或那樣的缺陷和不足，如概念界定模糊，規(guī)則相互抵觸，規(guī)則難以周全，規(guī)則相對滯后，規(guī)則不合情理等?！叭祟惱硇员旧淼挠邢扌詻Q定了人類不可能創(chuàng)制完全符合邏輯標(biāo)準(zhǔn)或數(shù)學(xué)計(jì)算公理體系的法典。法律的邏輯化或數(shù)學(xué)化只可以想象和期望，實(shí)際上根本難以實(shí)現(xiàn)?！狈梢?guī)則是由語言來表述，語言本身的內(nèi)涵有可能是不確定，并與社會生活中的語言有所出入，其運(yùn)用的語境也是各不相同，“在所有的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域，不只是規(guī)則的領(lǐng)域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度，這是語言所固有的”。不完全的人類理性和語言表達(dá)的“指引上的限度”使法律規(guī)則的周全性和普適性變得令人期待而又遙不可及。

所以，“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準(zhǔn)確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。人類個性的差異，人類事務(wù)無休止的變化，使得無論是什么藝術(shù)在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則”。即要發(fā)揮人的自由裁量作用來彌補(bǔ)規(guī)則本身的缺陷和不足?！胺陕┒椿蚩瞻椎拇嬖?，既給法官司法帶來了困難，也為法官造法提供了機(jī)會。這就需要法官發(fā)揮自己的主觀能動性和自由裁量權(quán)，在具體案件的情況下發(fā)現(xiàn)法的規(guī)律，實(shí)現(xiàn)法的精神，維護(hù)社會生活中的公平與正義”。

二、我國法官自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀

第一，法官司法裁量權(quán)的運(yùn)作過程透明度較低。這一情況可以在我國的司法裁判文書制作上反映出來。我國現(xiàn)行的司法裁判文書存在結(jié)構(gòu)簡單、事實(shí)敘述過于簡潔、判決理由部分法理性論述短少等不足之處，加之合議庭成員意見以及審結(jié)報告對外保密，使外界無法確切了解法官的思維的過程，無法知道法官自由裁量權(quán)的使用情況，法官自由裁量權(quán)就可能缺少監(jiān)督和控制，極有可能被用來謀取私利。

第二，缺乏對司法自由裁量的指導(dǎo)原則。我國建國后最基本的法律原則之一是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。但就大眾的看法而言，“法律”只是指成文的或是已經(jīng)明確的制定法規(guī)則，這種看法有可能造成法官認(rèn)為當(dāng)某些案件法律沒有明確規(guī)定時，拒絕審理此類案件的情況發(fā)生。指導(dǎo)原則的缺乏可能導(dǎo)致法官不敢運(yùn)用法官自由裁量權(quán)，或在法官自由裁量權(quán)領(lǐng)域內(nèi)為尋找可適用的規(guī)則或原則而耗盡心力、重復(fù)勞作。

第三，在我國目前司法體制下，法官難以獨(dú)立裁量?！胺ㄔ邯?dú)立行使審判權(quán)”是我國憲法以及訴訟法中明文規(guī)定的原則，由于我國政治體制、司法體制、法官制度、審判制度的現(xiàn)有特點(diǎn)，司法獨(dú)立在很大程度上無法實(shí)現(xiàn)，就很難要求法官憑借自己的知識和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行自由裁量。

三、對我國法官自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制的必要性

孟德斯鳩說：“任何有權(quán)力的人使用權(quán)力都要到邊界時才停止，沒有邊界的權(quán)力便是一種無休止的任意性的權(quán)力，必然弊害無窮。”同樣自由裁量權(quán)也不例外，在毫無有效限制的前提下，其必將成為對司法公正的挑戰(zhàn)。現(xiàn)階段，由于我國法律規(guī)范體系不完善，可操作性差的問題以及法律規(guī)則之問的沖突時有出現(xiàn)，使得我國的法官在個別案件上甚至擁有著西方國家法官更多的自由裁量權(quán)。過大的自由裁量權(quán)可由法官的隨意性拓展為司法專橫，滋生以權(quán)謀私、枉法裁判等腐敗現(xiàn)象，使權(quán)力游離了實(shí)質(zhì)主體的意志，成為形式主體牟取私利的商品。更值得注意的是，由于缺乏對自由裁量權(quán)正確的認(rèn)識，這種較大的自由裁量權(quán)沒有被合理有效的控制。任何權(quán)力如不受到約束就會被濫用，審判自由裁量權(quán)的靈活性特點(diǎn)決定了它更易于被濫用。因此，我們必須對它進(jìn)行有效限制。

四、規(guī)范我國法官自由裁量權(quán)的行使的建議

(一)完善法律規(guī)范，加強(qiáng)立法控制

加強(qiáng)立法工作，完善我國的法律法規(guī)，對于確保法官自由裁量權(quán)合理合法的行使具有重要的意義。一方面是加強(qiáng)針對自由裁量權(quán)本身的立法控制，即在法律中將自由裁量權(quán)的規(guī)定明晰化，這是阻卻自由裁量權(quán)濫用首先要解決的一個問題；另一方面要從整體上完善我國的立法體系。從整體上完善我國的立法體系則應(yīng)該從以下幾個方面入手：其一，盡快制定民法典，減少法律空白，擴(kuò)大法律的涵蓋面，從而使法官裁判解決社會沖突有法可依，以減少法官自由裁量權(quán)的啟用。其二，改進(jìn)立法技術(shù)，宜粗則粗，宜細(xì)則細(xì)，提高法律的細(xì)密性。細(xì)密化意味著對民事自由裁量權(quán)行使范圍的限制，事實(shí)上，宜粗則粗，宜細(xì)則細(xì)，該原則規(guī)定的就原則規(guī)定，以便法官遇到疑難案件時有充分的自由裁量余地，使案件得到公正的處理。其三，做好立法解釋工作，減少歧義和爭議。普遍性的法律規(guī)范只有通過解釋，才能更好地得以實(shí)施。為了避免在辦案中法官對彈性用語的隨意解釋，確保立法和執(zhí)法的統(tǒng)—‘應(yīng)切實(shí)加強(qiáng)立法解釋工作。將某一類案件適用法律問題通過“解釋”的形式，對審判工作做出規(guī)范和指導(dǎo)，以使全國法院和法官在大致的水準(zhǔn)上把握案件，有利于法制的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，對限制過大的法官自由裁量權(quán)有重要作用。

(二)注重司法程序，加強(qiáng)程序控制

程序控制是從法官自由裁量的過程著眼，通過合理的司法程序來防止法官自由裁量權(quán)的濫用。從法律程序的功能上看，它具有抑制行為隨意性和隨機(jī)性的特點(diǎn)。由于人類的認(rèn)識能力和實(shí)踐能力有限，在實(shí)體上給法官自由裁量權(quán)一個合適的度常常十分困難，程序?qū)Ψü僮杂刹昧繖?quán)濫用的控制顯得更為重要。當(dāng)前社會生活中存在的較為嚴(yán)重的法官濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象與司法程序設(shè)計(jì)的不完善、不公正、不科學(xué)不無內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。對我國民事審判來說，防止法官自由裁量權(quán)的濫用，加強(qiáng)程序控制尤為重要。在民事訴訟中，對法官自由裁量權(quán)的行使一定要遵循一定的原則和其自身的規(guī)律，不能拋開原則和規(guī)律要求去任意行使。應(yīng)當(dāng)在合理、合法、誠信原則的指導(dǎo)下，根據(jù)民事審判的特殊性，充分發(fā)揮法官的主觀能動性，使法官能夠自覺的正當(dāng)行使自由裁量權(quán)，通過訴訟程序內(nèi)部制約，避免自由裁量權(quán)的濫用。

筆者認(rèn)為，應(yīng)該從以下幾個方面來對法官自由裁量權(quán)的濫用進(jìn)行控制：第一，保證當(dāng)事人對法官行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)具有知情權(quán)和異議權(quán)。首先應(yīng)當(dāng)明確告知當(dāng)事人將要對哪些事項(xiàng)進(jìn)行自由裁量；其次應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人在一定期限內(nèi)提出異議的權(quán)利。第二，規(guī)制法官在適用法律上的自由裁量權(quán)。首先法官向當(dāng)事人表明自己對法律的理解，從而使當(dāng)事人知道如何提出自己的主張以及證據(jù)，包括提出那些論證自己對法律理解的主張和證據(jù)；其次要保障當(dāng)事人能夠適時、適式提出資料、陳述意見、或?yàn)檗q論的機(jī)會。第三，規(guī)制法官在認(rèn)定證據(jù)上的自由裁量權(quán)。法定證據(jù)能力制度限制了自由心證的作用范圍，也使自由心證不會流為法官的主觀臆斷。

(三)構(gòu)建監(jiān)督多元化，加強(qiáng)監(jiān)督控制

法官自由裁量權(quán)是～項(xiàng)具有極大的自主性的權(quán)力，沒有或缺乏約束的權(quán)力必然會導(dǎo)致腐敗或權(quán)力的濫用。雖然我國與法官自由裁量權(quán)相關(guān)的監(jiān)督機(jī)制是多層次、全方位的，有法院內(nèi)部的自我監(jiān)督、外部的檢察監(jiān)督、權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督、社會監(jiān)督等，但是它們的運(yùn)作方法和效果卻并不令人樂觀。我們有必要進(jìn)一步加強(qiáng)我國對法官自由裁量權(quán)的監(jiān)督：第一，加強(qiáng)法院內(nèi)部的自我監(jiān)督?？梢约訌?qiáng)上級法院對下級法院的監(jiān)督，建立院長、庭長監(jiān)督制。第二，賦予檢察機(jī)關(guān)對法官濫行自由裁量的抗訴權(quán)。我國《民事訴訟法》中規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)依法定條件對法官的裁判提出抗訴，但在抗訴的實(shí)質(zhì)條件上，均未規(guī)定對法官濫用自由裁量權(quán)的情形可以提起抗訴，我國《民事訴訟法》中應(yīng)該賦予檢察機(jī)關(guān)對上述情形的抗訴權(quán)。第三，加強(qiáng)人大和社會輿論監(jiān)督以立法的形式。規(guī)定人大對法官自由裁量權(quán)監(jiān)督的內(nèi)容、方法和程序等，使監(jiān)督本身就建立在法制化的基礎(chǔ)上，定期聽取審判機(jī)關(guān)的報告、執(zhí)法情況，發(fā)現(xiàn)法官濫用自由裁量權(quán)時，人大應(yīng)及時提出質(zhì)詢并督促法院糾正。鼓勵新聞媒體介入，對相關(guān)案件作報導(dǎo)、評述，以參與司法公正性的監(jiān)督，有利于構(gòu)成對法官行使自由裁量權(quán)的制約。

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