雖然只是修改，但“等于起草了一部新法”，這將對基金行業(yè)產(chǎn)生深遠影響。參與起草和修改《基金法》的相關(guān)專家告訴《財經(jīng)》記者。

由全國人大財政經(jīng)濟委員會（下稱“財經(jīng)委”）牽頭，國務(wù)院有關(guān)部門和主要金融監(jiān)管機構(gòu)悉數(shù)參加的《證券投資基金法》修改起草組，著手對《基金法》進行修改。

接近修法的資深私募人士表示，新法草案已形成，進入實質(zhì)性討論階段。

參與調(diào)研修訂的上海睿信投資管理有限公司董事長李振寧表示，司法調(diào)研將在本年年底前結(jié)束。

證監(jiān)會副主席姚剛12月2日在第九屆中國證券投資基金國際論壇上表示，證監(jiān)會將加強監(jiān)管、放松管制，積極推動基金法及其配套法規(guī)的修改。任何機構(gòu)和個人都不能觸犯“老鼠倉”、非公平交易和利益輸送這三條底線。

姚剛提出的上述原則，在本次基金法修訂過程中得到體現(xiàn)。

《財經(jīng)》記者獲悉，修訂后的《基金法》第十一章“非公開募集資金”已草擬完成，首次對私募基金的組織形式、監(jiān)管要求、合格投資者等做出切實規(guī)定；對“老鼠倉”等欺詐行為，也將從民事訴訟和行政處罰等多方面進行監(jiān)管補充。

為使公募基金加強公司治理，基金業(yè)協(xié)會從證券業(yè)協(xié)會中獨立并行使職責，以及基金此前頒布的第三方銷售機構(gòu)新規(guī)，也在此次基金法修改范疇之內(nèi)。

基金法重塑

按照《立法法》規(guī)定，已形成的草案將先在全國人大財經(jīng)委范圍內(nèi)進行多次審議和修改，從各方面進行完善。待草案成熟后，提交全國人大常委會進行立法審議。

參與修改和起草的小組成員，不僅包括證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會、發(fā)改委等主要監(jiān)管部門，還包括相關(guān)行業(yè)代表以及法律專家、業(yè)內(nèi)資深學者等，其意在完善監(jiān)管以適應基金市場的發(fā)展。

此次基金法修訂歷時將近兩年。2009年7月底，財經(jīng)委即成立《證券投資基金法》調(diào)研小組，此后開始對上海、北京、深圳三地公募基金公司，陽光私募，私募股權(quán)基金（private equity，下稱PE），風險投資（Venture Capital，下稱VC）等進行了全方位的調(diào)研。

此次修訂的目標——現(xiàn)行的《中華人民共和國證券投資基金法》于2003年10月28日通過，并從2004年6月1日起開始施行。

然而，七年來基金業(yè)步入了發(fā)展黃金期，尤其是近年隨著資本市場的開放，外資紛紛涌入，國內(nèi)市場存在著大量非公開募集的基金，如PE、VC，甚至對沖基金等，而這些基金對應的法律，幾乎是空白的。

2003年立法過程中，有學者曾提出將PE、VC等規(guī)范入內(nèi)。然而由于當時股權(quán)投資基金的實踐缺乏經(jīng)驗，國人對私募股權(quán)投資尚無深刻了解；相比較而言，證券投資基金早在1997年就施行了《證券投資基金暫行管理辦法》，相對成熟，因此立法范圍是否要涵蓋股權(quán)投資基金，曾引起激烈的爭論。

經(jīng)過博弈，該版基金法并未對證券投資基金的定義做深入闡述，只規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進行證券投資活動，適用本法。”嚴格地講，適用范圍僅局限在公募證券基金。

因此，具有集合投資性質(zhì)的非公募基金，包括證券公司集合理財計劃、保險公司投資連接險、依托信托計劃的陽光私募，在一級市場非?；钴S的PE、VC，以及以投資顧問公司的名義委托理財?shù)拿耖g非合法私募基金等，或無法可依，或有規(guī)定但是監(jiān)管標準不一致。

與之對應，上述基金也分屬著證監(jiān)會、保監(jiān)會、銀監(jiān)會、發(fā)改委等多個部門進行監(jiān)管。股權(quán)投資基金尤甚，監(jiān)管話語權(quán)究竟在證監(jiān)會，還是發(fā)改委，抑或聯(lián)合監(jiān)管，至今尚無定論。

陽光私募資深人士表示，哪怕多機構(gòu)監(jiān)管也可以，但是首先要說明什么是基金，應該把基金的范圍擴大到所有的集合投資計劃。

參與草案修訂的人士對《財經(jīng)》記者表示，經(jīng)過修訂，在我國基金概念將更為寬泛，在貨幣、股權(quán)、證券、衍生品、債券等諸多領(lǐng)域進行投資的資金集合投資工具，皆可稱為基金。

近年來，陽光私募、PE等“野蠻生長”：根據(jù)好買基金研究中心的估算，截至2010年12月13日，陽光私募基金共有622只產(chǎn)品和將近1000億元的資產(chǎn)管理總規(guī)模。

中國股權(quán)投資基金協(xié)會會長邵秉仁在2010全球PE北京論壇上表示，僅在北京一地聚集的國內(nèi)外各類股權(quán)投資機構(gòu)近600家，管理人民幣基金1866億元，美元基金4826億美元。

“我們的《基金法》已經(jīng)落后了一個時代?！敝袊ù髮W教授、研究生院常務(wù)副院長李曙光對《財經(jīng)》記者表示，在新基金法修訂中，起草小組對于是重新起草一部全新的法律，還是在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進行修改，糾結(jié)頗深。

若將《證券投資基金法》擴大到股權(quán)投資基金的范圍，即成為一部新法，但是立法成本、立法過程和障礙都會增加很多；若是在原有基礎(chǔ)上進行修改，則能否成為一部全方位的法律，是起草組討論的焦點之一。

李曙光表示，雖然仍有少數(shù)反對的聲音，但大多數(shù)成員形成的共識是：維持《證券投資基金法》名稱不變，但是對私募基金專辟第十一章進行規(guī)范。

好買基金研究中心總經(jīng)理楊文斌對《財經(jīng)》記者表示，以往私募監(jiān)管多遵循“組織監(jiān)管”，即信托計劃發(fā)行的私募受《信托法》制約；有限合伙制的私募受《合伙企業(yè)法》約束；公司制的則受《公司法》監(jiān)管。而對于基金投資行為、基金公司人員的控制等“行為監(jiān)管”，是缺失的。

私募納入

本次《基金法》修訂，為了適應基金業(yè)新局面，新基金法草案將專辟第十一章“非公開募集資金”，對私募基金從登記注冊、組織形式、信息披露和合格投資者的門檻等都做了詳細的解釋。

無論投資方向是高流動性的金融產(chǎn)品，還是低流動性的私募股權(quán)投資，只要募集方式非公開，都屬私募基金。

照此分類，不但陽光私募、券商集合理財計劃，甚至基金專戶理財?shù)人侥甲C券投資進入監(jiān)管視野，而且意味著引起廣泛關(guān)注的PE監(jiān)管也將寫進《基金法》。

李曙光從法律角度解釋道，基金分類是以募集方式的不同，分為公募（public offering）和私募（private placement），而不是以投資目標進行區(qū)分。

就此，草案提出了私募基金“合格投資者”的概念，對參與非公開募集的機構(gòu)投資人的資產(chǎn)規(guī)模、從事業(yè)務(wù)和自然人投資者的最低投資規(guī)模等設(shè)立門檻。

某PE人士評論，目前投資過熱的PE市場，的確需要“合格投資者”門檻來降溫。

此外，李曙光對《財經(jīng)》記者表示，對私募基金的監(jiān)管，是采取備案制，還是注冊制，一直有兩種意見。

立法者在討論過程中也參考成熟市場經(jīng)驗。美國《多德-弗蘭克法案》（《Dodd-Frank Act》）和此后的《私募基金投資顧問注冊法》中規(guī)定，對沖基金和在美國本土資產(chǎn)超過1.5億美元的PE必須到美國證券交易委員會（The Securities and Exchange Commission，下稱SEC）注冊。

放眼全球，對于私募基金（包括大部分對沖基金和PE），從原來的放任自流，到現(xiàn)在的適度監(jiān)管，已然成為潮流。發(fā)達金融市場監(jiān)管立法的核心問題在于，如何在金融監(jiān)管和金融創(chuàng)新之間尋找一個平衡點，既不要過分縱容，也不要放緩發(fā)展速度。

而中國的現(xiàn)實情況是，金融市場創(chuàng)新嚴重不足，行業(yè)處于幼小期，面臨的選擇是大力推進發(fā)展，還是扼殺其于萌芽狀態(tài)。

前述PE人士對《財經(jīng)》記者說，中國私募股權(quán)投資行業(yè)剛剛起步，若實行注冊制，“很多PE就沒有生存空間了”。

因此，李曙光建議，先實行一段簡單備案制，等市場發(fā)展到一定的復雜程度，或出現(xiàn)問題時，再實行信息披露更加透明和嚴格的注冊制，會更符合中國資本市場發(fā)展的現(xiàn)狀。

楊文斌也提出，最好是在規(guī)?；蛴绊懭藬?shù)等指標達到一定量級的私募再納入注冊監(jiān)管的范圍。

立法者的初衷是希望私募合法化，同時監(jiān)管和被監(jiān)管方有信息互換的過程，而陽光私募和PE對此的反應卻不盡相同。

在調(diào)研過程中，小組成員發(fā)現(xiàn)，很多PE并不期待這樣一部法律，認為將限制其發(fā)展。而一直依賴于信托計劃的陽光私募人士卻對記者表示，希望盡快納入《基金法》監(jiān)管，甚至主動要求“發(fā)放牌照”。

某PE人士表示，私募基金靠的是看不見的手進行市場資源配置，更加希望的是萌芽狀態(tài)中無拘無束的環(huán)境。

除了備案注冊的要求之外，私募基金的組織形式也將通過《基金法》修訂確認下來：契約型、信托型、有限合伙型和公司型。

當前，券商集合理財計劃和基金理財計劃屬于契約型，而信托型是目前陽光私募最主流的經(jīng)營模式，PE則契約型、有限合伙型和公司型俱存。

公司型私募基金若開放，將對現(xiàn)有的以信托化陽光私募基金為主體的私募證券基金行業(yè)產(chǎn)生沖擊。雖然面臨雙重稅收的壓力，公司型私募基金的優(yōu)勢在于，基金持有人就是私募基金的股東，可以對私募基金直接進行監(jiān)管。

一位基金業(yè)資深人士表示，中國現(xiàn)在證券基金行業(yè)的受托模式，是在初期行業(yè)弱小的情況下，以國家信用做擔保。而未來的公司制基金是基金經(jīng)理加上獨立董事所構(gòu)成的信用關(guān)系，將基金管理人的業(yè)績與自己的信譽、自己家庭的未來捆綁在一起，基金經(jīng)理憑自己的信用記錄做事，從而加強行業(yè)自律。

李曙光表示，在《基金法》討論和修改過程中，自己也曾在小組內(nèi)提出建立“基金管理人”市場。按照成熟資本市場的實踐，基金管理人不但應該只包括基金公司和合伙企業(yè)，還應該允許有信用的自然人進入基金管理人市場。

此外，起草小組討論的范圍非常廣：包括私募基金的買賣行為若超過一定金額，或投資方式特殊，須向監(jiān)管部門進行報告，國內(nèi)的股權(quán)投資基金是否能去往海外投資，海外對沖基金是否能進入中國市場等，均在討論范圍之內(nèi)。

嚴打“老鼠倉”

參與修訂的人士介紹道，草案對于“欺詐”，包括操縱市場、誤導投資者、內(nèi)幕信息、虛假交易，甚至使用基金資產(chǎn)為莊家“鎖倉”等行為，將處以非法所得的1倍到5倍的行政處罰和民事賠償。該條款適用于公募基金公司的“董”“監(jiān)”“高”人員等，也適用于私募基金。

“老鼠倉”行為首次寫入刑法，是在2009年3月28日，十一屆全國人大常委會第七次會議表決通過刑法修正案(七)。明確規(guī)定，嚴懲金融從業(yè)人員“老鼠倉”行為，最高可處十年有期徒刑。

然而刑法的范疇僅是拘禁人身自由，對其非法所得和社會危害并無補救措施。此次修訂《基金法》時，允許證監(jiān)會擁有行政處罰的權(quán)力，也將基民的民事訴訟權(quán)利一并納入，將對刑法起到有力補充。

中國政法大學教授李曙光介紹道，西方刑法學中有“辯訴交易理論”，即刑罰的目的不是讓罪者入監(jiān)獄，而是將其既有利益、后續(xù)利益以及期望獲得的利益都剝奪。

舉例來說，某基金經(jīng)理“老鼠倉”5000萬，個人資產(chǎn)2億元，若刑法訴訟，則將曠日持久，而采取辯訴交易，則其本人認罪，沒收非法所得5000萬元，沒收個人剩余資產(chǎn)1.5億元，將大大降低訴訟成本。

關(guān)于內(nèi)幕交易民事訴訟的一個討論重點是“舉證責任倒置”原則。在新法框架下，只要有基民訴訟，法院就可馬上受理，且舉證責任由原告方移至被告方。

舉例來說，若某利益相關(guān)人起訴基金經(jīng)理做了“老鼠倉”，其親戚在該基金入貨之前買入股票，在新法下，不再是利益相關(guān)人舉證該基金經(jīng)理如何操縱內(nèi)幕交易，而是由基金經(jīng)理舉證自己無罪的證據(jù)。

上海某公募基金經(jīng)理對《財經(jīng)》記者表示，如果是這樣，最好就是都不買，否則很難講清楚。

楊文斌介紹說，中國打擊內(nèi)幕交易才剛剛開始，在現(xiàn)有文化下，內(nèi)幕交易常常被不以為然，但是在成熟資本市場上內(nèi)幕交易判刑很重，是非常嚴重的事情。

為避免內(nèi)幕交易的發(fā)生，此次基金法從基金公司的公司治理上亦有了新的規(guī)定，對公募基金公司提出了獨立董事、內(nèi)部審計等多項要求。

公募基金現(xiàn)在的監(jiān)察體制是通過“督察長制度”來實現(xiàn)的。這一制度久遭詬病，督察長是由基金公司總經(jīng)理提名的，而督察長又要來監(jiān)督總經(jīng)理的行為。上海證券交易所研究中心研究員陸一曾表示，“在這個事情上，整個制度是亂的?！?/p>

一位業(yè)內(nèi)資深人士對《財經(jīng)》記者表示，監(jiān)管制度必須前后咬合，從產(chǎn)品設(shè)計開始，需要有一系列的制度存在。股票池是否是通過基本面研究得來，基金經(jīng)理的權(quán)限多大，都要嚴格控制，不是上交手機、監(jiān)控MSN、公司錄像就能解決的。

實習記者刁曉瓊對此文亦有貢獻