[摘要] 勞務(wù)派遣用工模式是我國大型國企非正式用工模式的重要組成部分，是人力資源管理的重要環(huán)節(jié)，所以《勞動(dòng)合同法》對勞務(wù)派遣做出了特別規(guī)定。但實(shí)踐證明派遣機(jī)構(gòu)的設(shè)立與監(jiān)管，勞務(wù)派遣適用范圍，雇主責(zé)任，工資支付等方面的法律規(guī)定仍存在嚴(yán)重缺陷，亟待完善。筆者將在對勞務(wù)派遣制度評析的基礎(chǔ)上試圖給出解決問題的對策。

[關(guān)鍵詞] 勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同法 用工單位派遣機(jī)構(gòu)

勞務(wù)派遣是指派遣機(jī)構(gòu)與被派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同后，將該勞動(dòng)者派遣到用工單位從事勞動(dòng)的一種用工形式。勞務(wù)派遣屬于非典型雇傭形態(tài)(Atypical Employmentor Non-standard Employment)，即“在‘勞務(wù)經(jīng)濟(jì)化’的社會(huì)，許多勞動(dòng)者不再像傳統(tǒng)的工廠時(shí)代直接受雇于使用者，而是在雇傭者之外的第三者的指揮監(jiān)督下為該第三者提供勞動(dòng)”。 易言之，與舊有的正式編制員工不同，勞務(wù)派遣已經(jīng)從在編員工與用工單位之間的雙方勞動(dòng)關(guān)系，發(fā)展成為勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、勞動(dòng)者和用工單位之間的三角形法律關(guān)系。這個(gè)關(guān)系蘊(yùn)含著三方主體與兩個(gè)合同，三方主體是被派遣的勞動(dòng)者、用工單位和派遣機(jī)構(gòu)，兩個(gè)合同則是勞動(dòng)者與派遣機(jī)構(gòu)簽訂的勞動(dòng)合同和用工單位與派遣機(jī)構(gòu)簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議。從而勞動(dòng)力的使用和勞動(dòng)者的雇傭彼此分離，雇主是派遣單位，勞力使用方是用工單位，此為勞務(wù)派遣最大特征所在。

勞務(wù)派遣制度總體上經(jīng)歷了由否認(rèn)到認(rèn)可的過程，1919年《國際勞工組織憲章》規(guī)定:“在法律和事實(shí)上，人的勞動(dòng)不應(yīng)視為商品”。從而全面禁止了勞務(wù)派遣模式。但是伴隨市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，特別是大企業(yè)要求降低用工成本，提高市場競爭力的呼聲越來越高，由美國開其先河，率先承認(rèn)勞務(wù)派遣模式，至今已為多數(shù)國家所接受。中國的勞務(wù)派遣發(fā)端于20世紀(jì)70年代末，起步很晚但發(fā)展迅速，目前我國已有約2700萬受派員工，其中大型國有企業(yè)所占比重很大。僅以華北電網(wǎng)北京超高壓公司為例，截止到2009年4月16日該公司現(xiàn)有員工956人，其中462人為在編人員，494人為勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)輸入的勞務(wù)人員，受派

人員占全體職工的50%以上。可見受派員工不但是大型國企人力資源管理的重要環(huán)節(jié)之一，更是《勞動(dòng)合同法》重點(diǎn)規(guī)制對象。

但是遺憾的是雖然2008年實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》設(shè)專節(jié)從57條到67條，及92條作了許多有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定，但仍然存在許多不足之處，問題的焦點(diǎn)主要集中在派遣機(jī)構(gòu)的設(shè)立與監(jiān)管，勞務(wù)派遣的適用范圍，雇主責(zé)任，同工同酬如何明確等方面。

一、派遣行業(yè)的準(zhǔn)入與監(jiān)管

1.問題的提出?！秳趧?dòng)合同法》第57條對勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入機(jī)制有明確規(guī)定。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于50萬元。由此可知?jiǎng)趧?wù)派遣機(jī)構(gòu)要實(shí)行公司化運(yùn)作，要求財(cái)產(chǎn)獨(dú)立和責(zé)任獨(dú)立。但是通過實(shí)踐不難發(fā)現(xiàn):首先，該規(guī)定無法保護(hù)受派員工權(quán)益。由于勞務(wù)派遣公司的注冊資本門檻非常低——僅要求50萬元。然而現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，一家勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)管理的員工數(shù)目達(dá)千人以上的不在少數(shù)，作為受派勞動(dòng)者的薪水發(fā)放者，區(qū)區(qū)50萬元根本無法達(dá)到保護(hù)員工權(quán)益的基本要求。其次，濫竽充數(shù)的派遣機(jī)構(gòu)不在少數(shù)。由于勞務(wù)派遣行業(yè)利潤較高，而準(zhǔn)入門檻過低，導(dǎo)致我國各類派遣機(jī)構(gòu)濫竽充數(shù)現(xiàn)象普遍存在，“目前我國勞務(wù)派遣公司有26158 家，其中由勞動(dòng)保障部門經(jīng)辦或?qū)徟臑?8010 家，接近70%”。 不但造成監(jiān)管上的極大困難，而且許多派遣機(jī)構(gòu)資不抵債時(shí)便申請破產(chǎn)，一散了之，使廣大員工維權(quán)難度加大。最后，缺乏后續(xù)監(jiān)管體制。按照現(xiàn)在的法律規(guī)定，派遣機(jī)構(gòu)一旦設(shè)立幾乎等于放任自流，這就直接導(dǎo)致了對員工的勞動(dòng)安全衛(wèi)生、社會(huì)保險(xiǎn)責(zé)任的監(jiān)管成為空白。

2.問題的對策。就勞務(wù)派遣行業(yè)的準(zhǔn)入機(jī)制而言，首先，筆者認(rèn)為要提高注冊資本的數(shù)額，以提高其資本的安全性。如果沒有強(qiáng)大的員工工資支付能力，則企業(yè)的安全穩(wěn)定無從談起。其次，提高行政審批的門檻。通過行政審批手段甄別派遣機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)控制能力，董事，監(jiān)事和高級管理人員的任職資格，并根據(jù)受派員工的主要行業(yè)流向?qū)ε汕矙C(jī)構(gòu)實(shí)施專業(yè)化分類。前兩點(diǎn)旨在使派遣機(jī)構(gòu)的數(shù)目降下來，以避免魚目混珠魚龍混雜現(xiàn)象的惡化，進(jìn)而走向?qū)I(yè)化和規(guī)模化經(jīng)營。最后，及時(shí)跟進(jìn)后續(xù)監(jiān)管。為防止派遣機(jī)構(gòu)抽逃資本和不必要的破產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)對其實(shí)施財(cái)務(wù)和稅務(wù)年度審查并規(guī)定派遣機(jī)構(gòu)按時(shí)匯報(bào)的義務(wù)。另外，為保護(hù)員工的合法權(quán)益，法律可以建立勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議雙備案制度，以便對派遣機(jī)構(gòu)員工福利，社會(huì)保險(xiǎn)，工資支付情況做定期檢查和不定期抽查?？傊?，對勞務(wù)派遣行業(yè)的準(zhǔn)入不能簡單的一刀切。

二、勞務(wù)派遣的時(shí)空范圍

1.問題的提出。我國《勞動(dòng)合同法》第66條規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。26個(gè)字就規(guī)定了我國勞務(wù)派遣的適用范圍，終歸只起到一個(gè)宣示的作用。到底何謂“臨時(shí)”?何謂“輔助”?何謂“替代”?則法律根本沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和解釋。這樣就導(dǎo)致了解釋權(quán)和標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)的峰回路轉(zhuǎn)，落入用工單位手中。首先，對臨時(shí)性如何解釋，2006年《勞動(dòng)合同法(草案)》第40條曾給出了明確的時(shí)間界限:“勞動(dòng)者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續(xù)使用該勞動(dòng)者的，勞動(dòng)力派遣單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同終止，由接受單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。接受單位不再使用該勞動(dòng)者的，該勞動(dòng)者所在崗位不得以勞動(dòng)力派遣方式使用其他勞動(dòng)者。”但是《勞動(dòng)合同法》第66條還是否認(rèn)了“1年”的限制。目前我國用工單位并沒有按照立法者的意圖將“臨時(shí)性”解釋為非長期和非穩(wěn)定性工作，而事實(shí)上將其理解為非正式編制員工。按照《勞動(dòng)合同法》的立法本意，正式員工應(yīng)當(dāng)成為雇傭工人的主流，派遣員工只起輔助作用，但是由于該法規(guī)定的模糊化，反而使勞務(wù)派遣用工模式急速擴(kuò)大，大有反客為主之勢，例如“工會(huì)組織的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，目前大量企業(yè)在使用勞務(wù)派遣工，僅全國建筑系統(tǒng)使用各種形式的勞務(wù)派遣工就超過一千萬人”。替代性工作是指工作并不具有專屬性。然而現(xiàn)實(shí)情況是，受派員工做的已經(jīng)是主要業(yè)務(wù)，僅以中平能化集團(tuán)為例，原煤一線的長期生產(chǎn)人員中勞務(wù)派遣工占8成以上，且已成為熟練工人和中堅(jiān)力量，其重要性無可替代。最后，臨時(shí)，輔助，替代三者的關(guān)系究竟是“并”的關(guān)系還是“或”的關(guān)系法律沒有直言，實(shí)踐當(dāng)中，用工單位更愿意理解為“或”，因?yàn)檫@樣可以擴(kuò)大受派員工的數(shù)量，進(jìn)而節(jié)約成本，同時(shí)也為逃避社會(huì)責(zé)任找到了出路。

2.問題的對策。首先，對臨時(shí)性用工作出細(xì)致解釋。此“時(shí)”何時(shí)臨界，全國人大法工委對勞動(dòng)和社會(huì)保障部的答復(fù)說明勞務(wù)派遣臨時(shí)性崗位是指用工時(shí)間不超過6個(gè)月的崗位。但是這樣一個(gè)答復(fù)的法律效力微弱，幾乎所有大型國企無一執(zhí)行。需要在正式的法律修改或司法解釋中予以規(guī)定才真正具有強(qiáng)大的執(zhí)行力，況且6個(gè)月的時(shí)間是否科學(xué)仍值得商榷，例如法國規(guī)定累計(jì)不得超過18個(gè)月。但總之時(shí)限不宜過長，筆者認(rèn)為以2年較為科學(xué)，超過2年的則證明該崗位不具有臨時(shí)性特征，應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者建立直接勞動(dòng)關(guān)系從而使之轉(zhuǎn)為正式員工，若不這樣，為防止其規(guī)避法律，該崗位不得以勞動(dòng)力派遣方式使用其他員工。這樣做一來可以使原受派員工享有與正式員工同等的福利待遇，二來可以解決員工長期沒有歸屬感的問題，通過努力工作回報(bào)企業(yè)，從而提高企業(yè)競爭力。其次，法律應(yīng)當(dāng)通過行業(yè)、工種等列舉來說明哪些崗位屬于臨時(shí)崗，輔助崗和可替代崗。例如我國臺灣地區(qū)勞務(wù)派遣法規(guī)明確列舉了24種工種與崗位可以適用勞務(wù)派遣，同時(shí)列舉了4類禁止適用勞務(wù)派遣的職業(yè)，又如日本《勞動(dòng)者派遣法》僅直接作了除外規(guī)定，即除港口運(yùn)輸業(yè)、土木建筑業(yè)、保安業(yè)、醫(yī)療業(yè)務(wù)、直接制造業(yè)等行業(yè)禁止使用受派員工，其他行業(yè)一律可以適用勞務(wù)派遣。再次，應(yīng)當(dāng)限制受派員工的比例，比如不得超過30%，特別是我國大型國有企業(yè)已有30多家進(jìn)入世界500強(qiáng)，而中國500強(qiáng)企業(yè)國企更占8成以上，這些企業(yè)資金雄厚，但員工中受派員工多占六成以上，這顯然與大國企所能負(fù)，所應(yīng)負(fù)的富裕員工、維持公平的社會(huì)責(zé)任不相符合。最后，臨時(shí)、輔助、替代三者的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是“并”的關(guān)系，因?yàn)檫@樣解釋最直接的效果是可以降低受派員工比例。

三、勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任

1.問題的提出?！秳趧?dòng)合同法》第92條規(guī)定勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為該規(guī)定并不合理。首先，根據(jù)該法第58條和第59條之規(guī)定，我國并不存在使用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的法律基礎(chǔ)。從法理上講，我國勞務(wù)派遣實(shí)為一種組合式勞動(dòng)關(guān)系，奉行一重勞動(dòng)關(guān)系的分層運(yùn)行理論，即受派員工只和派遣單位存在勞動(dòng)關(guān)系，但是派遣機(jī)構(gòu)管“人”而不用“工”，用工單位用“工”而不管“人”。鑒于此該法分別規(guī)定了派遣機(jī)構(gòu)和用工單位的義務(wù)，“派遣單位作為被派遣勞動(dòng)者法律上的雇主，承擔(dān)主要的勞動(dòng)保護(hù)義務(wù)，用工單位承擔(dān)與工作場所相關(guān)的部分義務(wù)”。 在義務(wù)上按單一雇主規(guī)定，而在責(zé)任上卻按聯(lián)合雇主處理，這顯然是自相矛盾的。其次，受派勞動(dòng)者受到損害的界定含糊不清。例如員工在簽訂，變更，解除勞動(dòng)合同中所受損害是否也應(yīng)由用工單位負(fù)擔(dān)值得商榷。最后，是否有利于勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。雖然確立連帶責(zé)任形式上利于勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)最大化，但是“如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險(xiǎn)，使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟(jì)意義就會(huì)大為下降，從而不利于勞動(dòng)者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展”。

2.問題的對策。第一，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用人事控制理論來界定責(zé)任分擔(dān)方式和連帶責(zé)任的大小。用工單位和派遣機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)的連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)是在受派員工處于用工單位控制過程中所產(chǎn)生的關(guān)于工時(shí)、工資、加班、安全、衛(wèi)生、休假等和派遣機(jī)構(gòu)相重疊的責(zé)任。這種劃分使用工單位的風(fēng)險(xiǎn)僅存在于用工過程，而不必承擔(dān)與生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)的責(zé)任。這樣既保護(hù)了受派員工的合法權(quán)益，也對用工單位實(shí)現(xiàn)預(yù)先自身風(fēng)險(xiǎn)控制和降低用人成本起到了良好作用。第二，應(yīng)當(dāng)盡早出臺關(guān)于員工損害的司法解釋，列舉什么事項(xiàng)屬于損害范疇以及損害程度大小的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

四、勞務(wù)派遣關(guān)系中同工不同酬

1.問題的提出?！秳趧?dòng)合同法》第63條明確規(guī)定了同工同酬，但幾乎沒有企業(yè)兌現(xiàn)，特別是社會(huì)保險(xiǎn)等福利待遇的保障非常弱。在2010年兩會(huì)《我有問題問總理》節(jié)目中談到中國移動(dòng)新政策將正式工全部安排在6至9崗，將全部受派員工安排在1至5崗，一個(gè)6崗正式員工的工資獎(jiǎng)金加上住房公積金是一個(gè)做相同工作的勞務(wù)派遣員工的3倍，可見同工不同酬程度之嚴(yán)重。

2.問題的對策。第一，轉(zhuǎn)換工資支付方式。由將工資先轉(zhuǎn)移于派遣機(jī)構(gòu)再行向員工支付轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯酉蚴芘蓡T工支付，這樣可使工資支付更加透明直接，并有利于對同工同酬的監(jiān)督。第二，設(shè)定福利替代責(zé)任。對于社會(huì)保險(xiǎn)的參加，在本應(yīng)由派遣機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)而未能盡責(zé)之時(shí)，應(yīng)先由用工單位先行預(yù)付，如不預(yù)付則不可簽勞務(wù)派遣協(xié)議，預(yù)付后可向派遣機(jī)構(gòu)追償。

為解決勞務(wù)派遣所衍生的問題，筆者意見略顯單薄，但為集思廣益，修繕立法，保障各方合法權(quán)益，法律界繼續(xù)努力仍有必要。

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