[摘要]本文綜合分析各種概念內(nèi)涵外延，我們可以得出，不可罰事后行為是指在狀態(tài)犯的情況下，行為人實施一個行為后，為維持或利用不法狀態(tài)，以確保犯罪利益得以實現(xiàn)，在原法益范圍內(nèi)又實施的另一個因其不法內(nèi)涵被包括在主行為的處罰范圍之內(nèi)而不再予以單獨科處刑罰的行為。事后不可罰行為具有狀態(tài)犯的既遂性、、法益的同一性和主體的同一性和不可罰性四個特點。

[關(guān)鍵詞]事后行為;不可罰;吸收

一、事后不可罰行為的概念

關(guān)于事后不可罰行為的概念，理論界存在以下幾種觀點:第一種觀點認(rèn)為，在狀態(tài)犯中，當(dāng)犯罪完成后，繼續(xù)保持違法狀態(tài)，只要其違法狀態(tài)已依據(jù)狀態(tài)犯的構(gòu)成要件做出評價，即使其本身似乎符合其他構(gòu)成要件，也不構(gòu)成犯罪，這叫事后不可罰行為。第二種觀點則認(rèn)為事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯達(dá)到既遂后，不法狀態(tài)仍繼續(xù)存在，其持續(xù)不法狀態(tài)的行為，不予單獨處罰。第三種觀點認(rèn)為，在狀態(tài)犯中，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，如果孤立的分析似乎符合其他犯罪的構(gòu)成要件，具有可罰性，但由于被綜合評價在該狀態(tài)犯中，因而并沒有被認(rèn)定為成立其他犯罪這叫事后不可罰行為。第四種觀點認(rèn)為，行為人于犯罪完成后，為確?；蚶们靶袨樗弥环ɡ?，而不再另行破壞新法益之行為，此即事后不可罰行為。第五種觀點認(rèn)為，不可罰之后行為是指在實施一個犯罪行為后，另為一個后行為，此后行為在原法益之范圍內(nèi)，對主行為所造成的不法狀態(tài)加以利用與保持，而其不法內(nèi)涵亦包括在主行為的處罰范疇內(nèi)，并可由此處罰而得到足夠補(bǔ)償?shù)暮笮袨椤?/p>

二、事后不可罰行為概念的評述

從上述觀點中，我們不難看出，前三種觀點認(rèn)為事后不可罰的行為存在于狀態(tài)犯中。這三種觀點的主要差別在于，第一種觀點將事后的“行為”等同于違法的“狀態(tài)”，沒有將兩者加以區(qū)別。第二種觀點將行為與狀態(tài)區(qū)別看待。第三種觀點將“行為”的范圍擴(kuò)大，認(rèn)為“行為”包括持續(xù)不法狀態(tài)與利用不法狀態(tài)。第五第六擴(kuò)大了事后不可罰行為的存在場合，認(rèn)為事后不可罰行還包括為了確保利用前行為的不法利益而又不破壞新的法益的后行為。

通過上述分析中我們可以看出，在定義事后不可罰行為時需要注意的兩個問題:一是事后不可罰行為是否只存在于狀態(tài)犯中;二是事后行為是否為獨立的犯罪行為。

首先我們回答第一個問題。通說認(rèn)為，狀態(tài)犯是指犯罪達(dá)到既遂之后，其行為所造成的不法狀態(tài)仍然處于持繼之中的犯罪形態(tài)。然而關(guān)于狀態(tài)犯的概念，刑法理論不無異議。否定說認(rèn)為，所謂狀態(tài)犯并非一種犯罪狀態(tài)，犯罪后的不法狀態(tài)，行為終了，已無犯罪要素，將犯罪后的不法狀態(tài)分類的“狀態(tài)犯”是不確切的?？隙ㄕf則認(rèn)為，狀態(tài)犯是與即時犯、繼續(xù)犯相并列的一種犯罪形態(tài)，其由本罪行為與不法狀態(tài)兩部分構(gòu)成。因有不法狀態(tài)的存在而有別于即時犯，又因本罪行為與不法狀態(tài)并非相伴始終而不同于繼續(xù)犯。筆者贊同肯定說的觀點，認(rèn)為狀態(tài)犯因其特征而理應(yīng)在刑法理論中有一席之地。事后不可罰行為應(yīng)當(dāng)以狀態(tài)犯為前提。由于事后不可罰行為與罪數(shù)形態(tài)理論有著密切聯(lián)系，只有對其性質(zhì)和范圍作恰當(dāng)?shù)慕缍ǎ拍軐⑹潞蟛豢闪P行為與牽連犯、吸收犯等區(qū)別開來。

對于不罰的后行為到底是否為獨立的犯罪行為，理論界也存在不同的觀點。一種觀點認(rèn)為肯定后行為為獨立犯罪行為。后行為充足了犯罪構(gòu)成的所有要件，因此其是獨立的犯罪行為，只是由于各種各樣的原因不對其進(jìn)行處罰而已。對于不處罰的原因?qū)W者們存在不同見解。一般認(rèn)為后行為與主行為之間存在著吸收等特殊關(guān)系或者基于形勢政策的考慮所以不對后行為進(jìn)行處罰。另一種觀點認(rèn)為后行為不存在獨立犯罪的問題。筆者認(rèn)為，后行為不應(yīng)該視為是獨立的犯罪行為。因為如果將后行為視為獨立的犯罪行為就會導(dǎo)致一行為多罰的錯誤。我國刑法貫徹一行為一罰，禁止重復(fù)評價的原則。該原則認(rèn)為，如果行為人實施了一個犯罪行為，刑法只能對其進(jìn)行一次評價，否則便違背了禁止重復(fù)評價的原則。

基于以上的一系列分析，筆者認(rèn)為所謂事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯的情況下，行為人實施一個行為后，為維持或利用不法狀態(tài)，以確保犯罪利益得以實現(xiàn)，在原法益范圍內(nèi)又實施的另一個因其不法內(nèi)涵被包括在主行為的處罰范圍之內(nèi)而不再予以單獨科處刑罰的行為。

三、事后不罰行為的特征

(一)主體的同一性

從事后不可罰的概念來看，后行為與前行為的實施主體必須是同一人。因為不可罰的后行為是行為人利用前行為的不法狀態(tài)實施的行為，行為之間存在必然延伸等特殊關(guān)系，后行為的不法包含在主行為當(dāng)中，因此沒有必要進(jìn)行數(shù)次的評價，否則違背了禁止重復(fù)評價原則。

(二)法益的同一性

所謂法益是指法律保護(hù)的利益。主行為和后行為所侵犯的法益具有同一性，同時后行為侵犯的法益程度不能大于前行為。后行為之所以不罰，就因為它與前行為侵害的法益具有同一性，能夠被前行為所涵蓋。如果后行為侵害了新的法益，那么就應(yīng)該對后行為進(jìn)行單獨的評價。

(三)以狀態(tài)犯的既遂為前提

首先，前行為必須是犯罪且是既遂的犯罪。行為人的主行為必須能夠成立犯罪。不可罰其實不是不罰，而是在對前一行為評價過程中已經(jīng)得到評價，從而不予以重復(fù)評價。因此筆者認(rèn)為，在主行為不是犯罪的情況下，發(fā)生在主行為后的持續(xù)或利用行為仍可獨立成罪，但不再屬于不罰的后行為。其次，事后不可罰行為以狀態(tài)犯為前提，這使其與牽連犯中的結(jié)果性從行為區(qū)分開來。只有在狀態(tài)犯中后行為與前行為之間才具有事實存在層面的必然延伸性。不可罰的事后行為主要是為了保持或利用前一行為所造成的不法狀態(tài)，往往是與前罪行為相伴而生的，是其自然后續(xù)。前后行為之間在事實上的必然延伸性才有可能把后行為與主行為進(jìn)行統(tǒng)一的評價。另外，狀態(tài)犯必須達(dá)到既遂狀態(tài)，才可能有事后行為的存在，盜竊后的持有贓物顯然以前罪已既遂為前提。

(四)具有不可罰性

不可罰的事后行為獨立看是一種犯罪行為，完全可以對行為人非難。但實踐中之所以不處罰事后行為，是因為事后行為已經(jīng)被評價在本來的狀態(tài)犯中。有的學(xué)者將該行為引入吸收犯范疇，試圖用吸收關(guān)系來解決不可罰的依據(jù);也有的學(xué)者從連續(xù)犯的角度來分析事后不可罰行為不可罰的理論依據(jù)。持構(gòu)成要件解決理論者認(rèn)為，刑法基于保護(hù)法益的目的禁止某種行為，因為前一主行為已經(jīng)侵害了某一法益，被侵害的法益已經(jīng)消失，不可能再次被侵害，事后不可罰行為顯然并沒有觸犯到新的法益。

對于上述的觀點，筆者認(rèn)為都不能很好地解釋事后行為不可罰的原因。筆者認(rèn)為，其不可罰的本質(zhì)就在于形式上的構(gòu)成要件符合性，而實質(zhì)上缺乏不實施該行為的可能性即期待可能性。具體理由有:第一，就狀態(tài)犯而言，其不法狀態(tài)往往是與前罪行為相伴而生的，是其自然后續(xù)。第二，依照期待可能性理論，當(dāng)行為人主行為實施完畢后，又實施對主行為不法狀態(tài)加油保持或利用的后行為，基于行為人人性弱點，我們無法期待行為人主動放棄這一行為，此時行為人的行為就缺乏期待可能性。從期待可能性的角度分析事后不可罰的行為更能發(fā)掘不處罰事后行為的深層次原因。即事后行為必須缺乏期待可能性。

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作者簡介:蔡葉利(1987—)，女，廣東東莞市人，現(xiàn)為中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2009級刑法學(xué)碩士研究生。