摘要：歐洲人權公約比較強調和突出個人的權利與自由，但是，第10條所規(guī)定的表達自由權利總的說來并沒有過分突出個人無限擴展的權利，而是采取了比較實事求是的做法：個人的表達自由權利自然受到依法律所確定的限制的約束；個人的權利之行使不得違背第10條第二款所規(guī)定的各種目標，而且。在戰(zhàn)時或威脅國家生存的公共緊急時期，個人的表達自由必須服從國家利益、集體利益。

關鍵詞：歐洲人權公約；人權法院；表達自由

歐洲是表達自由思想的發(fā)源地，古代雅典就是一個思想自由和言論自由空前發(fā)達的社會。在古希臘民主政治中言論自由是指公民在議會中的平等發(fā)言權利。在歐洲宗教改革時期，胡格諾教徒用斯蒂芬·朱尼厄斯·布魯圖的筆名發(fā)表的短文集《捍衛(wèi)自由，反對君主專制》一書中則明確提出了言論自由問題。密爾頓于1644年發(fā)表《論出版自由》，首次提出了出版自由的口號，旨在反對英國皇室規(guī)定的出版物檢查制度。次年，約翰·李爾本向教會挑戰(zhàn)，要求公開辯論出版自由的問題。在他發(fā)表的《英國的天賦權利》中，他跟密爾頓一樣，主張出版自由是人的“天賦權利”。1649年5月以李爾本為領袖的平等派，發(fā)表了新人民公約。明確主張：在法律面前人人平等，宗教信仰和出版自由應有保障。

但表達自由作為憲法制度上的雛形則見于英國1689年的《權利法案》該法案第9條規(guī)定：“國會內之演說自由．辯論或議事之自由，不應在國會以外任何法院或任何地方．受到彈劾或訊問?！?789年法國《人權和公民權利宣言》正式將言論自由界定為一項自然的、不可剝奪的和神圣的人權．開創(chuàng)了將言論自由法律化、制度化的先河。該值言)第10條規(guī)定：“意見的發(fā)表只要不擾亂法律所規(guī)定的公共秩序。任何人都不得因其意見、甚至信教的意見而遭受干涉?！钡?1條規(guī)定：“自由傳達思想和意見是人類最寶貴的權利之一：因此，每個公民都有言論、著述和出版的自由，但在法律規(guī)定的情況下，應對濫用此項自由負擔責任?！霸撔缘奶攸c是將言論自由稱為思想意見發(fā)表與傳達的自由，并且包括言論、著述、出版三種表達形式，對于世界各國言論自由立法產生了極其深遠的影響，包括對歐洲的^權公約的影響。

一、歐洲人權公約與歐洲人權法院

對歐洲的表達自由理念的梳理，至少要包括這樣幾個核心要素：《歐洲人權公約》第10條、歐洲人權委員會的有關判例以及設在斯特拉斯堡的歐洲人權法院對該條款的施行。另外需要提及的是，與此相關的歐盟條款還應該包括“里斯本條約”。

1949年8月，歐洲理事會協(xié)商大會通過了由法律委員會準備的公約草案，該草案以《世界人權宣言》中的幾項權利為集體保障的目標，并擬定建立了歐洲人權委員會和歐洲人權法院。1950年9月，各國外交部長簽署《歐洲保護人權和基本自由公約》(Convenfion for the Protection 0fHuman Rights and Fundamental Freedoms，后文簡稱“歐洲人權公約”)。公約共5章66條。隨著保障人權越來越受歐洲各國重視，半個多世紀以來，公約也在不斷更新，自1952年至2003年，歐洲理事會部長委員會又先后擬定了《歐洲人權公約》的13項議定書。人權公約及議定書是歐盟人權立法的主要淵源，它不僅僅給成員國規(guī)定權利與義務，而且直接建立了共同體獨立的立法、行政、司法機構，這些機構都被授予了特殊的權力，它們實施共同體法律以調整成員國、商業(yè)機構及個人的行為。

《歐洲人權公約》是有著較大影響的、第一個區(qū)域性國際人權公約。截至2006年8月2日《歐洲人權公約》的締約國為46個。它規(guī)定集體保障和施行《世界人權宣言》中所規(guī)定的某些權利及基本自由。有學者認為，“《歐洲人權公約》及其13項議定書。以及在其基礎上建立的公約機關即歐洲人權法院構成了世界上最發(fā)達、完備和有效的區(qū)域人權制度。而且。歐洲人權制度在某種程度上跨越了國際法和國內法的界限，從而建立了一種‘自成一類’的新的法律秩序。”

歐洲人權法院(European Court 0f Human Rights)是歐洲理事會根據1950年簽訂的《保護人權和基本自由公約》第15條的規(guī)定建立的一個常設司法機構。q958年9月3日在法國的斯特拉斯堡成立。歐洲人權法院只受理歐委會成員國提出的案件，涉案國家必須是歐洲人權公約簽署國．且已申明完全接受該公約的約束，或就某一案件表明接受法院的審理。一度作用不大，1961年7月才完成了首宗案件的審理．而后到1966年才有新的案件提交法院。但進入1970年代以來。人權法院審理的案件逐漸上升，到目前為止每年判決達30—40余件，在歐洲人權體制中成了最有力的維護力量。據統(tǒng)計。歐洲人權法院自1959年建立以來．截止1999年9月已作出約916個判決，其中有近十分之一屬于或涉及第10條的表達自由權。這些判決作為法院的判例法對法院的裁判具有很強的約束力。

應該說，在1998年的歐洲人權法院改革之前，案件審理程序比較復雜。任何個人、民間團體以及非政府組織提交歐洲人權法院的案件必須首先提交歐洲人權委員會，該委員會確定可以受理后．將寫出報告提交歐洲委員會部長委員會討論。歐洲人權委員會或涉案國如果在三個月內不向人權法院提出審理要求，則由部長委員會裁決。這種復雜的審理程序．在一定程度上影響了其運行效率。1997年歐洲委員會第二次首腦會議決定，從1998年11月起正式啟動單一歐洲人權法院，取消歐洲人權委員會，成員國公民、民間團體和非政府組織可以直接向法院起訴，由一個包括涉案成員國法官在內的三人委員會確定是否受理；一旦同意受理．將由包括院長或副院長、涉案國法官(如果該國無法官或其法官申請回避，可指定一名第三國法官代理)在內的七名法官組成的法庭進行審理。如有必要，該法庭可以要求由十七名法官組成的大審判庭進行審理。如果還不能解決問題．大審判庭可以要求成立法院全體法官組成的合議庭進行審理。改革增強了歐洲委員會在全歐人權事務中的權威性。

《歐洲人權公約》所建立的解決爭端的程序和系統(tǒng)是當今區(qū)域性國際人權爭端解決程序中最有效的。歐洲人權委員會與歐洲人權法院在落實《公約》規(guī)定的各項權利與自由方面，發(fā)揮了卓有成效的作用。其中，法院的作用和影響尤其不得低估：在法院參與訴訟的可能性促成各方在法院審理前達成爭議之解決；直接、間接地導致立法之變化(尤其在一締約國避免預料之中的不利判決時)。而且，在涉及《公約》及其相關補充議定書規(guī)定的權利的范圍與效果產生疑問的案件時。法院作出了一些重要的裁決，這些裁決受到了締約國國內法院與立法者應有的重視。目

正是因為委員會、法院在保障實施公約方面起了很關鍵的作用，《公約》第10條中尚欠完備之處被它們豐富的司法實踐所彌補；而且，更為重要的是，判例通過明確原則性、概括性較強的規(guī)定．給各締約國及其境內的公民、法人根據該條行使權利、履行義務提供了較為具體、明確的指導，《公約》原先未設想到的漏洞也在相當程度上為判例所彌補。如果說《歐洲人權公約》第10條只是提供了有關言論自由的一個框架的話．委員會、法院豐富的司法判例則使其極大地明細、具體化。

二、歐洲人權公約對表達自由的保護與限制

為了讓我們更好地理解歐洲人權公約對于表達自由的保護和限制的法理精神和司法運用情況．下文我們將結合歐洲人權法院的一些判例來作進一步的討論。

《歐洲人權公約》第10條規(guī)定具體由以下兩款組成：

1、每一個人都有自由表達的權利。此項權利應包括持有意見的自由．以及在不受公共機關干預和不分國界的情況下．接收并傳播消息和思想的自由。本條款不得妨礙各國對廣播、電視或電影等企業(yè)規(guī)定許可證制度。

2、行使此項自由要承擔相應的責任和義務，故應當接受法律所規(guī)定的以及民主社會所必須的程式、條件、限制或懲罰。此類制約是基于對國家安全、領土完整或公共安全的利益，為防止秩序混亂或犯罪、維護健康或道德、保障其他人的名譽或權利、防止披露保密消息、或者維護司法機關的權威與公正的考慮。

從語言結構上看，此條的第一款內容是對表達自由的正面確認，旨在界定何為表達自由及表達自由的范圍：第二欹則是為該項權利的行使規(guī)定較為廣泛的限制性條件。這種表達方式是歐洲人典型的表達方式，只要比較一下法國的《人權宣言》的語言結構即可發(fā)現(xiàn)。這也是與美國等國家憲法中相關條款表達異趣的地方。

如果我們單從條文的角度來分析就可以看出歐洲人權公約第10條關于表達自由的規(guī)定相當細密，其中包含有對表達自由的界定，如“持有意見”、“接收和傳播～消息和思想”、“不受公共機關干預～不分國界”等等。對于表達自由的范圍的實際認定，提供了基本的指導。尤其是第二條中的規(guī)定，更是比較明淅可辨。如該條款中包含了對干涉“表達自由”行為的明確條件限制，即“為法律所規(guī)定”、“為民主社會所必需”以及為了既定的目的(“有利于……”)。這些條件限制，為實際認定對表達自由的限制是否合法正當、進而確定是否違反歐洲人權公約，提供了健全的法律推理的思路。

具體而言，在言論自由領域，委員會、法院通過處理具體案件，確立了一些比較重要的原則。我們將通過對這些原則的分析來梳理歐洲人權公約中關于表達自由及其限制的法哲學精神。

其一，表達自由是構成民主社會的基礎之一。也是促進民主社會進步和個人發(fā)展的基本條件之一。歐洲人權法院1976年在審查漢迪賽德案(the Handyside Case)時指出，“表達自由構成民主社會的基礎之一，也是促進民主社會進步和個人發(fā)展的基本條件之一。它受制于第10條第二款，不僅適用于人們樂于接受或視為無關緊要的信息或觀念，而且適用于那些冒犯、驚擾國家或任何人群的信息或觀念。這是多元、容忍和思想開放的要求，沒有這些就沒有民主社會。這意味著，在這一方面加置的所有形式、條件、限制或刑罰，都必須與所追求的合法目的適成比例。

以上這段話在歐洲人權法院以后的有關判決中以及在有關歐洲人權公約第10條的研究文獻中被反復引用和強調，可見這段話的意義。它不僅反映了歐洲人權法院在表達自由的范圍、對表達自由的干涉以及干涉的正當性等一般問題的基本立場和認識，而且它還強調了表達自由對民主社會的極端重要性的認識。

在審理林根斯案(the Lingens Case)和奧伯斯克尼案(the Oberschliek Case)時，人權法院還指出，表達自由是“個人完善的基本條件”。人權法院的上述觀點同樣反映在它對卡斯爾案(the Castells Case)、杰西爾德案(the Jersild Case)和哥德溫案(the Goodwin Case)的判決之中?？傮w而言，在歐洲人們普遍認為，表達自由作為一項權利不僅其自身是重要的，而且對于保障歐洲人權公約所確認的其他各項權利也具有核心意義。

人權法院在對林根斯案的判決中明確指出，新聞機構有義務和責任發(fā)布有關政治和有公共利益的消息和思想。因此，在人權法院看來，對于新聞機構及其工作者而言。在對言論自由權的限制性條款進行解釋時應作限制性解釋。在另一起案件中，歐洲人權法院判決指出?！霸诿裰魃鐣?，新聞界扮演了重要角色。雖然它不應該逾越一定的界限特別是在關于他人的權利和名譽的方面，但是它的指責就在于在與公眾利益相關的所有事項上提供信息和觀點。對上訴人的有罪宣判達到了干涉表達自由權利行使的程度。法院主張，對于傳播另一人的言論的記者進行懲罰妨礙了新聞界參與和公共利益相關事項的討論。

大體看來，歐洲人權公約所確認的表達形式是多種多樣的。它不僅包括書面或口頭的形式，而且還包括其他意在表達或展示信息和思想的方式。表達不僅指政治性言論．有關信息的商業(yè)性、藝術性表達也在考慮之內，在穆勒案(theMuller Case)中涉及到畫冊，人權法院還通過審判確定下列類型的案件都屬于公約第10條調整的范圍：色情物的出版或復制；向妊娠婦女提供墜胎消息；通過電纜或衛(wèi)星傳送節(jié)目；建立電臺或電視臺以及在特殊情況下阻止個人參與電臺或電視臺的節(jié)目等等。

在1990年3月28日對格洛帕拉電臺等案(theGroppera Radio AG and otllers Case)的判決中，人權法院拒絕對言論或信息這一概念作出界定，但從后來的判例來看，它為此確立了一些原則。人權法院在對漢迪賽德案(theHandyside Case)、索吉爾·索吉爾森案(the ThorgeirThorgeirson Case)和浦拉杰與奧伯斯克尼克案(the Pragerand Oberschliek Case)的判決中明確指出，考慮到“沒有多元化、容忍和開明就沒有民主的社會”，公約第10條應該適用于冒犯的、令人震驚的或令人不安的“信息和思想”?？磥須W洲人權委員會特別看重多元化在一個民主社會中的意義。為什么他們如此重視多元化的價值呢?

20世紀初，政治多元論者強調自由是最高的政治價值．他們認為政府最大的責任不在于它做了什么，而在于它允許人民可以做什么。因此政府必需盡力維持人民享有最大的自由。他們認為國家應該關心其人民之人格、個性(personality)的發(fā)展，同時只有當人民能對其生活擁有最大自由的選擇權時，其人格才能得到最適切的發(fā)展，而國家的角色就是提供一個足以促進各種團體成長的架構，人民因此能在團體中發(fā)展其個人的性格。主張多元論的人認為，第一，多元性的狀態(tài)，基于人的思想是多樣的，人的本性不能拘限于某一種特定關系所表示出的單一價值。因此，在社會秩序中存在許多不同的社群，且包含各種不同的信仰、觀念和生活方式。第二，以自由為最高價值，而自由的擁有在于權力的分散，而非集中；第三，分權的概念，拒斥任何在法律、政治和道德上享有至高無上的統(tǒng)治權；由于權力的集中必然使其內部的小單位逐漸萎縮，因此大社群的權力制度和每一個小社群的權力結構，應該盡可能避免集中于一個團體或個人之手。第四，賦予團體一種集體人格的概念，多元論者厭惡強制性的權威。他們相信政府應鼓勵人民自動組織自我管理的團體追求他們認為有價值的目標，而非等待政府的行動。第五。自治的性質。多元論者認為每一社群就其本身的功能而言。都具有自治的性質，應該盡量賦予自治的權力，使它能成功地執(zhí)行其特定的功能，確保各種社會團體的生存。第六，多元論成為對抗經濟力、科技力的集中化與單一化以及科層體制一致化的重要思維。漢堡大學教授Wolfgang Hofframm-Riem(前聯(lián)邦憲法法院法官。1999年至2008年)認為多元化概念的界定可以從五個面向上掌握其核心意涵，包括：意見面向上的多元化，特別是在社會相關議題上涵蓋各種意見與觀點．避免單一力量的影響；圓個人、團體與機構面向上的多元化，特別是提供少數(shù)團體有效表達意見，運用媒體的機會；議題面向上的多元化，包含各種議題的種類與信息；空間與區(qū)域面向上的多元化．包括從地方、區(qū)域、全國到國際等地理區(qū)域的涵蓋與相關程度；節(jié)目種類與頻道類型上的多元化。不過，也有學者指出，“多元性是民主社會的必要條件．但不是充分條件。如果不能就我們想在哪種社會生活和我們可以尊重和保護的某些基本價值達成一致。多元性只不過是一種觀念和利益的聯(lián)合體而已。所謂寬容也就會變成一種冷漠或道德上的相對主義。”

從歐洲人權法院的一些判倒中。我們可以發(fā)現(xiàn)在歐洲的政治與法哲學思想中。表達自由的重要價值就在于它在政治生活中具有重要地位。人們普遍認為，對不同觀點的寬容是民主的政治制度的一個根本的方面，因為它為不同黨派之間的競爭所必需，為非正統(tǒng)的主張和觀點推翻謬誤的正統(tǒng)主張和觀點所必需。在卡斯特爾斯訴西班牙(Casters v.Spain)一案中。歐洲人權法院在判決中寫道：“在一個民主體制內，政府的作為或不作為不但必須受制于立法和司法當局，而且也應受制于出版和公眾輿論。再者，現(xiàn)政府的執(zhí)政地位使其有必要避免使用刑事程序，尤其是在它回答反對派或新聞媒介對其它可供選擇的方案時，政府在其權限范圍內可以采用包括刑事性質在內的措施作為適當?shù)姆磻绞揭源_保公共秩序。而不必采用缺乏根據或惡意地制造根據的誹謗性指控方式?！?/p>

分析可見，歐洲人權公約強調的表達自由的三個主要價值——表達自由是民主社會的基礎之一；表達自由是社會進步和個人發(fā)展的基本條件；表達自由是多元、寬容和思想開放的要求——之間存在著密切的邏輯聯(lián)系：一方面。民主社會是一種利益多元、觀念多元并對這種多元的現(xiàn)實予以首肯的社會；要正視并肯定這種多元的現(xiàn)實，就必須克制偏好．倡導寬容；寬容則必須建立在思想開放以及由此而形成的整個社會風氣開放的基礎上。反過來說。只有思想開放才可以寬容，只有倡導并做到了寬容，多元的社會格局才可以出現(xiàn)。而所有的這一切又都必須建立在充分的表達自由的這一基本點上。沒有表達自由就不會有多元、寬容和思想開放的社會。而沒有多元、寬容和思想開放，自然也就談不上什么社會民主了。

其二。人們對政治家等國家公務人員行使表達自由權可容許限度要較對私人行為行使表達自由權更為寬松。也就是說對于構成公眾關系的問題者。可允許的批評范圍要廣得多。我們試以林根斯訴奧地利案(Lingins V.Austria)來分析此點。1975年10月14日和21日。彼得·米夏埃爾·林根斯(Peter Michael Lingens)生維也納的一家雜志上發(fā)表了兩篇猛烈批評當時的聯(lián)邦總理布魯諾·克萊斯基(BrunoKreisky)的文章，起因為他對一個政黨領袖的態(tài)度(此人于二戰(zhàn)期間曾在黨衛(wèi)隊工作過)，以及他對西蒙·維貞塔爾(Simon Wiesenthal)(維氏曾公開譴責過此人)的抨擊。克氏隨后以林氏在雜志上詆毀其名譽而提起自訴。1979年3月26日，維也納地區(qū)法院部分支持自訴。處以林氏20，000奧地利先令罰款。對此判決，當事人雙方均提出上訴。隨后，維也納上訴法院推翻了判決，并將此案發(fā)回原審法院重審。然而。該法院在1981年4月1日維持了原判?？耸吓c林氏再次上訴。1981年10月29日。上訴法院將罰款減至15．000奧地利先令。

歐洲人權法院受理此案后．于1986年6月8日作出了判決。法院斷定，由于地區(qū)法院以誹謗為由而將林氏定罪(這也被上訴法院確認)，公共機關便干涉了林氏言論自由的行使。這種干涉為“法律所規(guī)定”(《奧地利刑法典》第111條)，且根據公約第10條第2款有一個合法的目的。奧地利政府聲稱，在本案中，在第10條與第8條(尊重私人生活權利)之間有沖突。針對這一點，法院指出，林氏的批評是與克氏的公開聲明和他作為一個政界人物的態(tài)度有關．相應地．在這種情況下，就沒有什么必要按第8條來理解第10條。

至于制裁的相稱性．法院聲明，言論自由是民主社會實質性的基礎之一，且適用于那些冒犯性的、令人震驚的或令人不安的“消息”或“思想”。就新聞媒體而言，它強調了這些原則有特別重要的意義：媒體有義務傳播有關政治事項及公眾關心的其他事項的消息與思想，而且，公眾有權知曉。此外。新聞自由給公眾提供了一個發(fā)現(xiàn)及形成有關政治領導人的態(tài)度和思想的觀點的最佳方式?？山邮艿呐u之限度，對政界人物，較之其他個人而言，要更大些。盡管政界人物也享有第10條第2款規(guī)定的保護。但對其名譽實行保護的需要．不得不與就政治事項進行公開辯論的權益相聯(lián)系而予以衡量。

這兩篇文章探討了人們在奧地利感興趣的政治事項。其內容及基調經過合理斟酌。但反對的措辭有可能損害克氏的名譽。然而，既然本案涉及作為政界人物的克氏，就必須考慮到文章寫出時的背景，即選舉后的政治爭論這一背景。在法院看來，加給林氏的懲罰等于一種責難，這可能妨礙他在將來再作此類批評。在政治領域，這樣的制裁易于阻礙新聞媒體履行提供信息和公共監(jiān)督的職責。

此案的焦點是，申訴人就有關政界人物的態(tài)度進行的政治、道德上的價值評判是否屬于可接受的批評，以及奧地利有關當局所采取的干預是否“在民主社會里……為了保護他人的名譽或權利……所需要……”。正如法院在判決中所指出的那樣，可接受的批評的限度，對于政界人物，較之其他個人而言要更大些：申訴人所作出的價值判斷是從嚴格的政治道德的角度出發(fā)的，而不是從法律的角度出發(fā)的．因而也不必一如法律推理那樣嚴格；價值判斷不同于事實。前者不可證明，后者則相反；上述價值判斷的內容及基調經過合理斟酌。其所依據的事實及申訴人的善意是沒有爭議的．盡管它們有可能損害他人的名譽。但申訴人沒有詆毀他人名譽的故意。基于這些事實和分析，法院判定這些價值判斷未超出可允許的批評的限度，因而有關當局的干預侵犯了申訴人的言論自由。

如果我們將歐洲人權法院此原則的旨趣與美國的實際惡意原則相比較．兩者之間的相同點是明顯的。雖然歐洲人權法院沒有在所有細節(jié)上明確采納美國的實際惡意原則的說法．但顯然受到了其影響。歐洲人權委員會同意對表達自由的限制是必要的。但是。他們堅持這種限制不得被用于遏制有新聞出版物上對政治家的行為和言論做正當?shù)暮戏ǖ呐u。在民主社會中。傳媒監(jiān)督和批評政府的行為是他們的職責所在，任何政治家必須接受這樣的監(jiān)督和批評，即使這種批評是相當激烈的，也不能視之為侵害了政治家的名譽。當然更談不上什么誹謗了。除非是對其個人品格和良好聲譽造成了重大的懷疑。

其三。國家在保護道德方面有一定程度的自由裁量權，但這方面的權力也不是無限制的，必須滿足一定的條件。在審理漢迪塞德案(the Handyside Case)時，英國政府以對。道德的保護”為由。為其國內法院因申訴人持有色情出版物而對其判罪加以辯護。在1976年12月7日歐洲人權法院的判決中．法院首先考慮到干涉漢氏言論自由的措施是否符合公約第10條第2款的要求。法院判定．當局所采取的措施是以法律為依據的。其依據就是1959年和1964年的《淫穢出版物法》。而漢氏是從《公約》，而不是國內法的角度提出申訴的。根據公約，這些措施，在法院看來，只與“保障良好風尚”相關，而這也是《淫穢出版物法》的目的。但是，根據該法而作出的個別判決，則有必要重新審查。

法院強調，有一個事實極為重要，即“小紅課本”是以兒童和12—18歲的青少年為對象的。書中的某些段落可能會慫恿他們沉溺于對他們有害的早熟行為中，甚至犯罪。因此，法院認為，英國法官有權在相關時間里認為該書對其讀者的道德品質有負面影響。而且，在法院看來，英國有關當局所采取的措施之基本目的在于保障青少年的良好風尚。法院接著指出，要想在全歐洲給道德風尚下一個統(tǒng)一的定義是不可能的。各國有權自己決定哪些是保障良好風尚所必要的。但是，它們在這方面的權力也不是無限制的，也要受法院的監(jiān)督。言論自由是民主社會的基本權利之一。而且適用于各種思想、觀點的表達。即使這些思想觀點會觸犯眾怒。令人震驚或令人不安。對此自由的限制必須與追求的目的相稱。法院還必須判定各國有關當局對其各自所采取的措施所提出的理由是否適當和有效?；谝陨险J識。法院判定在本案中不存在對《公約》第10條的違反(13票對1票)。法院還一致認為，第一議定書第1條第2款授權英國有關當局可以對“小紅課本”進行臨時收繳和隨后的沒收與銷毀，其臨時收繳措施符合英國有關國內法的規(guī)定；而且，其目的旨在保障良好風尚，是“與大眾的一般利益相一致的”；至于隨后的沒收與銷毀。根據各締約國通行的一項法律原則，它們適用于那些其使用被法院依判定為非法并危及公共利益的物品。

在歐托·普勒敏杰研究所案(the Otto-preminge Institute Case)中，被控國政府認為，申訴人發(fā)行的電影褻瀆了天主教教義，對該電影予以查封并沒收是為了“保護他人的權利”。人權法院同意奧地利政府的上述觀點．但它同時指出，國內有關當局所采取的查封和沒收措施應主要是為了對“道德的保護”。據此，人權法院判定，被控國有關當局的行為未構成對公約第10條的違反。嘲在實踐中．歐洲人權機構在涉及到對“道德的保護”的案件時傾向于給予被控國更大的“自由裁量權”，盡管這一趨勢并不十分明顯。

總體而言。歐洲人權委員會相信表達自由對于一個民主社會來說具有相當重要的價值。因此對于涉及表達自由的案件的處理是相當小心。但在歐洲人權公約和歐洲人權法院的判例中，表達自由沒有被置于一種絕對保護的地位，在歐洲人權公約的第10條第2款中對表達自由權的行使作出了較詳細具體的限制。如歐盟于1996年公布了在視聽和信息服務中對未成年人和人的尊嚴的保護綠皮書。綠皮書分析了現(xiàn)有的各成員國以及歐盟在這一領域的立法狀況，指出各成員國的法律都是在《歐洲人權公約》尤其是其中的第10條(表達自由權)這一背景之下制定的，《歐盟條約》第F2條已把它作為一條基本原則納人歐盟法中。根據第10條規(guī)定．自由表達權的行使在歐盟的任何地方都不是絕對的，必須受到限制。歐洲人權法院通過案例發(fā)展起來的對任何基本權利的限制都必須符合“比例或者適度原則”是一個重要的檢驗標準。因此，“表達自由原則”和“合比倒或者適度”的檢驗標準是歐盟各國所達成的共識。但基于各國文化和道德標準的差異。各國在具體實施這個原則和標準時差別很大。面對新出現(xiàn)的具體問題，綠皮書呼吁歐盟各國需要加強合作．在共識的基礎之上。尋找到解決問題的辦法。也就是說，歐洲人權公約和人權法院給予了公共權力在一定程度上干涉?zhèn)€人或組織行使自己的表達自由權。不過這種干涉也是有相當嚴格的限制的。在Observer andGuardian一案的判決中．法院寫道：

被指控的限制明顯而無爭議地構成對控告者O.G行使第10條第一款所保護的表達自由的干涉。如果這樣的干涉不屬于第10條第二款規(guī)定的例外．那么必然導致違反歐洲人權公約。因此，法院必須轉而考察干涉是否“為法律所規(guī)定”．是否為了第10條第二款所說的一個或多個合法目的。以及是否因為這樣的目的而“在民主社會中所必需”。

也就是說公共權力對表達自由的干涉如果不違反歐洲人權公約．就必須滿足三個基本條件：第一，這種干涉或限制是否是“依法律所規(guī)定”(prescribed by law)的；第二．這種干涉與限制是否具有第10條第二款規(guī)定的“合法目的”(legimate aim)；第三，這種干涉或限制是否“在民主社會中是必需的”(necessary in democratic society)。而在這三個基本條件中。其關鍵的條件是第三條，即“在民主社會中是必需的”。這三個條件對于我們理解歐洲人權公約中體現(xiàn)的表達自由權利的價值取向至關重要．因此我們在本文結束的時候不妨對此再作一些梳理。

條件一：這種干涉與限制是否是“依法律所規(guī)定”(presenbed by law)。)?！耙婪伤?guī)定”這一原則最早出現(xiàn)在歐洲人權法院的著名案例Sunday Times v UnitedKingdom一案之中。歐洲人權法院法官宣稱：“首先，法律必須是充分可及的：當法律規(guī)則適用于一特定案件時。公民必須能夠獲得充分的保證。第二，規(guī)范不能視作“法律”，除非它是以足夠明確的言語表達的．從而使公民能夠依次行事：他必須能夠——有必要時，應給以忠告——在既定環(huán)境下的合理程度上預測某一特定行為可能造成的后果。對這些后果的預測不一定要求有絕對的肯定性：經驗表明這是不可能達到的。此外，當強調明確性是高度被期望的時候，這可能給法律帶來過渡的僵化．而法律必須跟上情景變遷的步伐。相應地，很多法律不可避免地是以或多或少含糊的術語表達的，他們的解釋和適用是實踐的問題。”

對這一概念的解釋現(xiàn)在還在不斷進行。但其基本內核大抵如歐洲人權法院在Tolstoy Miloslavsky案中所解釋的：

第10條第二款中“依法律所規(guī)定”這一用語必須按照一般原則加以解釋．……該用語——首先要求有關干涉措施應當有國內法根據。它還涉及有關法律的質量．要求法律能為所調控者充分獲知。并制定得足夠準確從而使他們能夠一如果需要則借助適當?shù)淖稍儭诰哂星樾蜗滤S可的合理程度上預見一定行為所可能帶來的后果。一項授予裁量權的法律本身與此要求并不矛盾，只要裁量權的范圍及其行使方式被充分明確地指明。并顧及相關的合法目的。以及給個人足夠的保障防止任意干涉。

據張志銘分析，“從迄今的情況看，這類標準主要包括四個方面，即(1)干涉行為在國內法中有根據，(2)法律可充分獲知，(3)法律制定得足夠準確，以及(4)法律為防止任意干涉提供了有效的保障?！?/p>

在前所引的1976年“漢迪塞德案”(即“小紅課本”一案)的判決中，歐洲人權法院更是發(fā)展出了“自由判斷余地原則”。在該案中，法院指出：

《公約》首先留給每一個締約國保證它所莊嚴地規(guī)定的權利和自由的任務。《公約》創(chuàng)建的機構對此任務做出自己的貢獻。但只有通過具體的爭端訴訟以及在所有的國內救濟被窮盡以后(第26條)，它們才會起作用。

這些結論尤其適用于第10條第2款。特別是。在眾多締約國的國內法中無法發(fā)現(xiàn)一種全歐洲統(tǒng)一的道德觀念。締約國各自的法律對于道德的要求所持有的觀點因為時間和地點的不同而千變萬化．在我們這樣一個以該問題的觀念正在迅速、深遠地演化為特征的時代里，尤其如此。因為國家權威機關和它們國家的重大力量的直接和持續(xù)的聯(lián)系，它們在原則上比國際法官更能夠對于這些要求的精確內容以及旨在達到這些要求的“限制”或“處罰”的“必要性”給出一種判斷意見?！?/p>

因此，第10條第2款給締約國留下了一種自由判斷余地。這一余地既給予國內立法者(“法律所規(guī)定”)，也給予包括司法機關在內的其他負責解釋和適用有效法律的其他機關……然而。第10條第2款并沒有給予締約國一種無限的自由判斷權力。法院同委員會一道負責保證對國家義務的遵守(第19條)，法院有權對某一“限制”或“處罰”是否與第10條保護的表達自由相和諧做出最終的裁決。因此，國內自由判斷余地和歐洲的監(jiān)督是相伴并行的。該監(jiān)督既關注被質疑之措施的目的也關注其“必要性”。它涉及的不僅僅是基本的立法，還有適用這一立法的決定。即使這一決定由獨立的法院做出?！?/p>

條件二：這種干涉與限制是否具有第10條第二款規(guī)定的“合法目的”。滿足了條件一。并不意味著干涉行為就有了正當性。干涉行為的正當與否還要看其是不是出于第10條第二款中提到的一個或多個合法的目的。由于第二款所涉范圍相當廣泛，既包括公共利益，如國家安定、領土完整或公共安全、為防止秩序混亂或犯罪、維護健康或道德等等；也包括私人利益，如保障其他人的名譽或權利、防止披露保密消息等；還包括對維護司法機關的權威與公正的考量。

按法院的說法“運用的手段和追求的目的之間必須有合理的相稱性的關系”．此即在歐洲人權法院廣泛運用的“相稱性檢驗”。根據這一檢驗標準．國家的行為和措施對公約權利構成的限制或干預必須在社會公共利益的需要與保護個人基本權利的要求之間達到“相當?shù)钠胶狻保仨毰c該作為追求的合法目的有實質上的因果聯(lián)系。對達到這一目的必要、不過分．且不存在限制性較小的替代方式。這一“相稱性檢驗構成了評估國家權威機關是否逾越了自由判斷余地的最重要的標尺”。因此歐洲人權法院在大量的案件中適用這一標準來判斷締約國的某一限制或干預行為是否逾越了必要的限度。

雖然公共權力干涉表達自由總會找到一個或多個的合法目的，但歐洲人權機構對各項“合法目的”有自己的解釋和取舍。這樣做對于后來的案件具有規(guī)范性的作用。

條件三：這種干涉或限制是否“為民主社會所必需”。在《星期日泰晤士報》訴聯(lián)合王國一案中(The Sunday Timesv|the United Kingdom)，歐洲人權法院指出：“在《公約》第10條第二款的意義內，‘必須’一詞隱含著‘社會迫切需要’(pressing social need)的含義?！币簿褪钦f，如果干涉根本不是民主社會的必需。不是那種迫切性的需要，則對于表達性的言論就不應該給予干涉。在漢迪賽德案(theHandyside Case)一案中．歐洲人權法院對“在民主社會中是必需的”這一概念作出了明確的解釋：“在《歐洲人權公約》第10條第2款中的形容詞‘必須’的含義，不是‘不可缺少’(indispensable)之同義詞，也不是‘可容許的’、‘平常的’、‘有用的’、‘合理的’或‘值得要的’等指稱的代名詞，它指的是國家權力機構對‘社會迫切需要’(pressing socialneed)的真實情況作出最初的評估。”

在“卡斯特爾斯訴西班牙”(CasteUs v. Spain)案中，申訴人指稱。言論自由對于經過選舉產生的代表而言具特別重要的意義，因為他是選民意見和要求的代言人。特別是，在討論有關公共利益的問題時，這一自由更需得到特殊的保障。西班牙政府方面卻堅持認為，言論自由并不是絕對的．它帶有義務和責任。申訴人的言論已經超過了正常的政治辯論所允許的范圍。在由于不同政治集團試圖訴諸暴力而使西班牙處于敏感而緊張之時，申訴人的言論是對一個民主政府的蔑視．其目的在于使它動蕩不安。

歐洲人權法院認為，沒有言論自由就沒有民主社會。言論自由對每個人來說都是重要的。對于選舉產生的人民代表而言．它尤為重要，因為他代表他的選民，他關心選民的思想．并應保護選民的利益。在此情形下，法制原則所保護的新聞自由不容忽視。新聞自由是公眾發(fā)現(xiàn)其領導者思想和態(tài)度并在此基礎上形成自身意見的最好方法，特別是它給予政治家反映和評論公眾意見的機會。使每個人參與作為民主社會核心的自由的政治辯論。在民主制度下，政府的作為或不作為不但應該受到立法和司法機關的監(jiān)督，而且應該受到公眾和新聞機構的監(jiān)督。作為占據統(tǒng)治地位的政府．在其他方法可以用來回擊它的反對者或媒體的非法攻擊和批評時，它應限制刑事程序的適用。歐洲人權法院承認。政治辯論的自由不是絕對的，締約國可以使其受到某些限制或處罰。但對于此等限制性措施是否與言論自由相符合得由人權法院作出最終判斷。在對申訴人發(fā)表的言論進行審查后．歐洲人權法院得出結論：西班牙政府對申訴人言論自由權的干涉不是民主社會中所必需的。它構成了對公約第10條的違反。

這種表述很容易讓人聯(lián)想到美國的明顯而即刻的危險原則。根據羅爾斯的解釋，美國的明顯而即刻的危險原則強調的是政治性言論應該具有一種優(yōu)先性．它不能受到限制。“除非人們能夠合乎理性地從目前的境況的特殊性質出發(fā)，來論證確實存在一種憲法危機，在這一危機中，民主制度已無法的有效地發(fā)揮作用。且它處理緊急情況的程序亦無法運作”。

“為民主社會所必需”這一條件，看起來似乎所指清晰，但從法律語言的角度看是相當抽象而迷糊的．到現(xiàn)在歐洲人權機構尚未對其作出明確的界定．這就使歐洲人權機構在對案件所涉“相稱性”作出判斷時具有相當大的彈性。楊成銘的研究表明，從現(xiàn)有的判例來看。歐洲人權機構是從政治、法律和道德等多視角來闡釋“為民主社會所必需的”這一標準，它在此方面享有相當大的靈活性和空間。

三、總結

《歐洲人權公約》是多國協(xié)調與妥協(xié)的產物，因此相對于其締約各國的國內法而言，是很難徹底脫胎換骨的。這在第10條實施過程中歐洲人權法院的裁決、判決中的兩面性及模棱兩可中在一定程度上得到了印證。圍繞第10條形成的判例法逐步提出了一些相對清晰的有關表達自由的法哲學思想，比如法庭要保證所有決定都符合民主社會的根本要求。表達自由就是民主社會的基石之一。

從實踐看，第10條的規(guī)定難免顯得不夠具體，無法應對復雜多變的現(xiàn)實生活，這就不得不依靠歐洲人權法院司法實踐的修訂與補充。有學者認為，通過大量司法判決及其實施，歐洲人權法院在歐洲理事會成員國范圍內，逐漸形成了能夠限制國家主權的價值觀(尊重基本人權)和公共秩序(民主和法治)。歐洲人權法院還通過對歐洲理事會成員國立法、執(zhí)法和司法過程中的審查和監(jiān)督，使《公約》真正成為調整歐洲理事會成員國公共秩序的憲法性文件和基本權利方面的“高級法”或“共同法”。涉及到自由表達的歐洲人權法院的案例基本上包括以下三種：一是以新聞自由為核心的政治表達；二是商業(yè)性言論表達：三是科學與藝術表達?？傮w印象是，歐洲人權法院對新聞自由給予高度的保護，所以對政治表達所作出的限制是非常小的，相比之下，在商業(yè)表達和藝術表達方面，各成員國享有的自由裁量范圍要大得多。從這個角度來看，自由表達的價值主要與政治表達相關。

值得關注的是，歐洲人權公約和人權法院，對于自由的認識．既包括了傳統(tǒng)意義上的消極自由，也包括了一定程度的積極自由理念。在奧茲蓋·古迪姆訴土耳其(?zgttr Gtindem v. Turkey)案中，奧茲蓋·古迪姆是一家主要辦公地點都在土耳其首都伊斯坦布爾的報社，被迫關閉之前，在土耳其擁有45000發(fā)行量和少量的國際發(fā)行量。自1992年始．這家報社就不斷受到不明勢力的武裝侵擾。在后來報社提交給歐洲人權法院并且經審理證實的事實當中。比較嚴重的有：報社先后有7名記者和工作人員被殺害、報社的報攤和報紙的分銷商以及分銷員數(shù)次遭到武裝分子襲擊，武裝分子還用炸彈、火把數(shù)次襲擊報社辦公地點。報社多次向土耳其內務大臣、總理和副總理以及當?shù)刂伟簿煺埱笤炼湎嚓P部門也提供了保安措施，但報社認為，土耳其政府相關部門提供的服務遠遠不能使其滿意，正因如此．在報社的安全問題長期無法解決的情況下，報社不得不關門停業(yè)。在這種情況下。報社以土耳其政府違犯《公約》第10條和第14條為由，將土耳其政府告到了歐洲人權法院。在裁決中。歐洲人權法院認為，依照《公約》第10條，土耳其政府在保障報社行使表達自由方面。負有積極的義務。土耳其政府沒有履行好該方面的義務，損害了申請人依據《公約》第10條所享有的表達自由權，因此，土耳其政府違犯了《公約》第10條的規(guī)定。

總之，盡管歐洲人權公約比較強調、突出個人的權利與自由。但是，第10條所規(guī)定的言論自由權利總的說來并沒有過分突出個人無限擴展的權利。而是采取了比較實事求是的做法：個人的表達自由權利自然受到依法律所確定的限制的約束；個人的權利之行使不得違背第10條第二款所規(guī)定的各種目標，而且，在戰(zhàn)時或威脅國家生存的公共緊急時期，個人的表達自由必須服從國家利益、集體利益。因此，從這個意義上講，在表達自由問題上，《歐洲人權公約》似乎更接近自由條件論者的主張。法國行政法院法官埃內拉(Roger Errea)在對歐美的表達自由傳統(tǒng)進行分析后指出，“大西洋兩岸之間的概念和社會態(tài)度沒有匯合。但是存在一定程度的接近性。這表現(xiàn)在以下三方面：商業(yè)言論、誹謗政府官員和保護記者的消息來源”，但“在一般原則、特別是政治性表達的極端形式和事前限制方面。歐美之間還存在著深深的鴻溝”。由于歐洲法院的判例具有較高的權威性，各成員國一般都會跟隨，這就意味著關于表達自由的法律和實踐在成員國之間將會趨于某種程度的統(tǒng)一。其實踐探索，也必然會對世界各國的表達自由理念產生深遠的影響。