摘要:國際法與國內(nèi)法的關(guān)系涉及到國際法的性質(zhì)基本理論問題，同時(shí)又是國際法院和國內(nèi)法院經(jīng)常要面對的一個(gè)實(shí)際問題。本文結(jié)合當(dāng)前各國在此問題上的一些理論與實(shí)踐，就國際法與國內(nèi)法的適用問題發(fā)表見解。

關(guān)鍵詞:國際法;國內(nèi)法;法律適用

中圖分類號:DF1文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1672-8122(2010)10-0187-02

一、關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論

國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，是國際法理論和實(shí)踐中的一個(gè)十分重要的問題。[1]對此，西方法學(xué)界提出了三種學(xué)說:一元論的國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說，二元論的國際法與國內(nèi)法平行說。

(一)國內(nèi)法優(yōu)先說。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，在德國出現(xiàn)了國內(nèi)法優(yōu)先于國際法的學(xué)說，代表人物有耶利內(nèi)克等人。他們認(rèn)為國際法和國內(nèi)法構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一法律體系，是同一種法律。二者的效力都出于國家意志，但國家意志主要體現(xiàn)于國內(nèi)法，國家的所有對外活動均以國內(nèi)法為根據(jù)，因此，國際法的效力來源于國內(nèi)法，在同一法律體系中，國際法從屬于國內(nèi)法。此說甚至把國際法理解為國家“對外的公法”。

國內(nèi)法優(yōu)先說，源于黑格爾的“國家至上”觀念，其邏輯推理結(jié)果必然是每個(gè)國家均可以通過其國內(nèi)法支配國際法，從而導(dǎo)致對國際法效力的根本否定。因此，經(jīng)過第一次世界大戰(zhàn)，特別是第二次世界大戰(zhàn)之后，此說遭到冷遇，失去了影響力。

(二)國際法與國內(nèi)法平行說。19世紀(jì)末20世紀(jì)初出現(xiàn)了以特里佩爾為代表的國際法與國內(nèi)法平行的二元論。該說主張，國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)獨(dú)立的、平行存在的法律體系，它們在法律根據(jù)、效力根據(jù)、調(diào)整對象、法律本質(zhì)上均不相同，因此處于平等的地位，誰也不隸屬于誰。國內(nèi)法適用于國內(nèi)，國際法適用于國際，各行其道，但也可以通過“采納”、“接受”、“轉(zhuǎn)化”接受對方某些規(guī)范而發(fā)生聯(lián)系。當(dāng)代美國的菲茨莫里斯和法國的盧梭倡導(dǎo)“協(xié)調(diào)論”，認(rèn)為國際法與國內(nèi)法“各自在自己領(lǐng)域內(nèi)是優(yōu)越的，誰都沒有超越誰”，也是二元論的觀點(diǎn)。

二元論比較符合現(xiàn)實(shí)，它既承認(rèn)國家主權(quán)，又承認(rèn)國際法在國際關(guān)系中的作用，認(rèn)為國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)不同的法律體系。但它偏重于強(qiáng)調(diào)二者形式上的對立而忽視實(shí)際上的聯(lián)系，失之片面。

(三)國際法優(yōu)先說。國際法優(yōu)先于國內(nèi)法的學(xué)說早已有之，但形成系統(tǒng)理論并風(fēng)行世界，則應(yīng)歸納于第二次世界大戰(zhàn)之后以凱爾森為代表的“純粹法學(xué)派”。它認(rèn)為國際法與國內(nèi)法同屬一個(gè)法律體系，這個(gè)法律體系就像一座金字塔，在它的內(nèi)部，各種法律規(guī)范具有不同的等級，國際法位于上層，國內(nèi)法處于下層，而一切法律規(guī)范的效力均出于一個(gè)“最高規(guī)范”，即“條約必須遵守”，它就是金字塔的尖頂。

凱爾森的理論根據(jù)是，國家是一個(gè)由國內(nèi)法律秩序所創(chuàng)立的共同體，又是該共同體或構(gòu)成該共同體的“國內(nèi)法律秩序的人格化”，所以國家與國內(nèi)法實(shí)為同一語[2]。由于國際法決定了國家的法律存在，亦即決定了國內(nèi)法律秩序的效力范圍——屬地方面是國家領(lǐng)土，屬人方面是國家的人民，屬物方面是國家的職權(quán)，屬時(shí)方面是國家的存續(xù)，故國際法決定國內(nèi)法。

姑且不論國家與國內(nèi)法是否同一體，國際法決定論也與實(shí)際不符。因?yàn)楸娝苤?，早在國際法產(chǎn)生之前，國家和國內(nèi)法都是久已存在的。更無法回答的是，決定整個(gè)法律體系效力的“基本規(guī)范”或“最高規(guī)范”，它的效力又源自何處呢?

(四)國際法與國內(nèi)法關(guān)系的自然調(diào)整。我們認(rèn)為，按其性質(zhì)，國內(nèi)法與國際法不存在誰優(yōu)先的問題，也不能說是彼此對立的。它們既有區(qū)別，也有聯(lián)系。從歷史淵源來說，國內(nèi)社會及其法律制度形成在前，國際社會及其法律制度發(fā)展在后，這必然使國際法承襲了國內(nèi)法的成熟經(jīng)驗(yàn)及一般性規(guī)則[3];從實(shí)踐上看，國家的對內(nèi)政策與外交政策，國家的國內(nèi)事務(wù)與國際事務(wù)總是互相配合、牽制而相輔相成的;從效力根據(jù)上看，二者都出自于國家意志，國內(nèi)法的制定者是國家，而國際法也是由國家參與制定的，國家在制定國內(nèi)法時(shí)要考慮到國際法的要求，而在參與制定國際法時(shí)也要考慮到國內(nèi)法的立場。實(shí)際上有種種方式解決和避免二者之間的沖突，但也很少有這種沖突發(fā)生。如果一國制定某項(xiàng)法律與國際法相違背，就構(gòu)成違反其國際義務(wù)而將引起國家的國際責(zé)任，這不是二者之間的固有矛盾。二者之間的關(guān)系問題，歸根結(jié)底是國家在國內(nèi)如何執(zhí)行國際法的問題，即如何履行國際法上的義務(wù)問題?！爸灰獓易约赫J(rèn)真履行國際義務(wù)，國際法和國內(nèi)法的關(guān)系總是可以自然調(diào)整的”。

二、關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐

(一)國際法在國內(nèi)的適用.國際法是國家間的法律，國際條約的當(dāng)事者一般也是國家，它只拘束國家而不直接拘束個(gè)人(自然人或法人)。國際條約的規(guī)定要成為個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)必須通過適當(dāng)?shù)膰鴥?nèi)法律程序，同時(shí)國家也有義務(wù)采取各種法律程序保證條約在其國內(nèi)的履行，例如1973年《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》第4條規(guī)定:“本公約締約國承諾采用必要的或其他措施來禁止并預(yù)防對于種族隔離罪行和類似的分離主義政策或其表現(xiàn)的鼓勵(lì)，并懲治觸犯此種罪行的人?！?/p>

在國際實(shí)踐中，普遍的做法是在憲法中規(guī)定國際法是其國內(nèi)法的一部分，或保證其國內(nèi)法符合國際法，或保證真誠履行國際法或國際條約的義務(wù)。例如，1949年德意志聯(lián)邦共和國基本法第25條規(guī)定:“國際公法的一般規(guī)定乃是聯(lián)邦法律的組成部分?！?949年意大利憲法第10條規(guī)定:“意大利的法權(quán)制度與公認(rèn)的國際法規(guī)范相一致?！?947年日本憲法第98條規(guī)定，“日本國締結(jié)的條約及已確定的國際法規(guī)，必須誠實(shí)遵守之。”此外，一些國家還在憲法或其他法律中規(guī)定了國際條約的地位，主要有以下三種情況:(1)國際條約優(yōu)先。例如1958年法蘭西第五共和國憲法第55條規(guī)定:“依法批準(zhǔn)或通過的條約或協(xié)定一經(jīng)公布，具有高于法律的效力”。按照該法第54條的規(guī)定，當(dāng)憲法與條約發(fā)生抵觸時(shí)，修改憲法。(2)國際條約與國內(nèi)法處于同等地位。例如美國憲法第6條規(guī)定，“本憲法與依照本憲法制定的合眾國法律，及以合眾國的權(quán)力所締結(jié)或?qū)⒕喗Y(jié)的條約，均為全國的最高法律?！痹谄鋵?shí)踐中，當(dāng)國內(nèi)法與條約相沖突時(shí)，采用“后法優(yōu)于先法”原則處理。(3)國內(nèi)法優(yōu)先。例如危地馬拉憲法第246條規(guī)定:“共和國憲法的效力高于任何其他法律或國際條約。”其先后序位是:憲法、國會立法和條約。

上述三種情況雖各有不同，但國家應(yīng)履行其所承擔(dān)的條約義務(wù)卻是沒有分別的。1969年條約法公約第27條明確規(guī)定，“當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約?！?/p>

中國一貫遵守公認(rèn)的國際法原則和規(guī)則，并真誠地履行自己所締結(jié)或參加的條約義務(wù)。對于如何在中國境內(nèi)執(zhí)行國際條約的問題，有國際條約直接適用的，例如，1980年《聯(lián)合國貨物買賣合同公約》自1988年1月1日起直接在我國實(shí)施;但大多數(shù)國際條約是通過我國國內(nèi)立法后在我國執(zhí)行的。此外，為保證國際條約在我國的實(shí)施，我國也進(jìn)行了一些具體的國內(nèi)立法。例如，根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》及其他有關(guān)國際公約，我國分別制定了《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》、《中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》。我國一般還在有關(guān)部門法中以專條規(guī)定了國際條約與中國國內(nèi)法的關(guān)系。

(二)國內(nèi)法在國際法庭的適用。國際法與國內(nèi)法關(guān)系的問題，主要是國內(nèi)法院如何適用國際法的問題，但也附帶涉及國際法院如何適用當(dāng)事國國內(nèi)法的問題。常設(shè)國際法院在1929年的“巴西公債案”中，提出了適用國內(nèi)法的三原則[4]:(1)是否適用當(dāng)事國國內(nèi)法或國內(nèi)法院的判決，取決于國際法庭的自由裁量，國際法庭的判決也不受國內(nèi)法院的判決的約束;(2)一旦國際法庭認(rèn)定它必須適用當(dāng)事國一國或雙方的國內(nèi)法，就必須采取與其本國適用該法相同的方式適用之，在這一點(diǎn)上，國際法庭沒有選擇的權(quán)利;(3)在適用一國之國內(nèi)法時(shí)，該國國內(nèi)法院的判決有重要的參考價(jià)值，這有助于幫助國際法庭正確地理解適用該國內(nèi)法的具體規(guī)則。若國內(nèi)法院的判決不一致或?qū)Ψ傻慕忉尣淮_定，國際法庭可以從中選擇適用它認(rèn)為最符合該國內(nèi)法的判決。

事實(shí)上，國際法庭較少適用國內(nèi)法，援引國內(nèi)判例的情況更為罕見。就國際法院及其前任常設(shè)國際法院而言，規(guī)約第38條第1款明確規(guī)定，法院“應(yīng)依國際法裁判之”。因此，國際法庭適用國內(nèi)法及國內(nèi)判例的需要和可能，無論現(xiàn)在或?qū)?，都不會太多?/p>

三、從比較法觀點(diǎn)看國際法與國內(nèi)法的關(guān)系

國際法的性質(zhì)和特征，都是類比于國內(nèi)法而言的。從表面上看，國際法是一種超越個(gè)別國家的法律，具有世界性，而國內(nèi)法卻是局限于一國內(nèi)部的法律，具有民族性，二者似乎并不相干。但是，從本質(zhì)上說，二者都是法，都是關(guān)于“善與正義”的科學(xué)。因此兩者實(shí)是大有關(guān)系的。不論對兩者的關(guān)系持哪種觀點(diǎn)，在比較法的立場上，借用一位學(xué)者的形象說法，二者有著“親緣關(guān)系”。

事實(shí)上，《國際法院規(guī)約》第38條第1款(丑)(寅)(卯)項(xiàng)的規(guī)定就是建立在比較法的基礎(chǔ)之上的。這是因?yàn)?1.國際習(xí)慣必須經(jīng)由各種外交文件和國家、國際組織及國際會議的有關(guān)法律文獻(xiàn)等證據(jù)加以證明，這必須通過比較法來進(jìn)行;2.一般法律原則是各國法律體系中共同的原則，這些共同的原則只有通過比較法才能被查明和確認(rèn);3.司法判例和公法學(xué)家的學(xué)說作為確定法律原則的“輔助資料”，同樣必須通過比較法才能被甄別和發(fā)掘出來。比較法學(xué)家指出，“在國際條約的解釋、習(xí)慣國際法的一些概念的正確理解方面，比較法的方法是非常有用的。像國際法中的條約必須遵守規(guī)則、情勢不變條款和權(quán)利濫用理論，均根系于國內(nèi)私法制度之中。惟有通過比較法，它們才能充分發(fā)揮其效用。”[5]在此，需要強(qiáng)調(diào)說明的是如下兩點(diǎn):

(一)國際法是在借鑒國內(nèi)法理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。近代國際法的生成，離不開特定的社會、政治、經(jīng)濟(jì)和文化等物質(zhì)條件，它決不是構(gòu)架在云層之上的“空中樓閣”。當(dāng)然，其中還包括它有一定的法律理論基礎(chǔ)。由于在它產(chǎn)生之前，國內(nèi)法的發(fā)展已經(jīng)相當(dāng)成熟和完善，所以，國內(nèi)法，尤其是從羅馬法中成長起來的私法的各種基本概念和制度，就成了它的法律理論源泉。

如上所說，作為國際法的法律理論源泉并不限于私法。舉一個(gè)例子來說，近代國內(nèi)法上的憲法及行政法制度就對晚近國際組織的建立和發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。國際組織的憲章、機(jī)關(guān)的設(shè)置及其職權(quán)劃分、內(nèi)部管理與運(yùn)作方式等，無不帶有國家的憲法等國內(nèi)公法的印記。

(二)國內(nèi)法是國際法的歷史淵源。國內(nèi)法不僅在法律理論上為國際法提供給養(yǎng)，它還是國際法的歷史淵源。換句話說，從歷史上看，國際法的某個(gè)規(guī)范最初是某個(gè)國家的一項(xiàng)法律中的規(guī)定，或者出于某個(gè)國內(nèi)法院的判決。因此，國內(nèi)法作為國際法的歷史淵源，對于考察國際法原則和規(guī)則的起源與發(fā)展，意義是十分重大的。

參考文獻(xiàn):

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[3]Henkin，Intemational Law Cases and Materials，1980.

[4]K. Zwigert and H. Kotz， An Introduction to Comparative Law， English by Tony Weir， 1987.

[5](法)盧梭.武裝沖突法[M].北京:中國對外翻譯出版公司，1989.