摘要:中國正式加入金融行動特別工作組(FATF)和《反洗錢法》實施后，反洗錢工作取得突破性進展，打擊洗錢犯罪也取得一定成效。但隨著經(jīng)濟全球化進程不斷加快，洗錢活動亦呈逐年上升和迅速蔓延的態(tài)勢，在司法實踐中洗錢罪的適用效果也不理想，成功判例極少。當(dāng)然，刑事定罪數(shù)量不多并不意味洗錢犯罪不嚴(yán)重。據(jù)統(tǒng)計，僅賭博每年流到境外的賭資就超過6 000億元之多。因此，如何有效地打擊洗錢犯罪已經(jīng)成為職能部門的重要任務(wù)。對此，擬就打擊洗錢犯罪實踐中存在的一些疑難問題作初步探索。

關(guān)鍵詞:洗錢犯罪;疑難;問題

中圖分類號:D922.29文獻標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)33-0095-02

2007年，中國正式加入國際反洗錢組織——金融行動特別工作組(FATF)和《反洗錢法》的實施，有力地推動了反洗錢工作在許多重點領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)取得突破性進展，打擊洗錢犯罪也取得很大成效。但隨著經(jīng)濟全球化進程不斷加快，世界范圍內(nèi)的洗錢活動亦呈逐年上升、迅速蔓延的態(tài)勢。為了更好地打擊洗錢犯罪，維護中國政治、經(jīng)濟、金融安全和正常的經(jīng)濟秩序，在國務(wù)院的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，中央和各省、直轄市都建立了以政府辦公廳、人行、法院、檢察院等多個部門為成員單位的反洗錢工作聯(lián)席會議制度，參與打擊職能部門之多前所未有，幾乎涉及所有政府機構(gòu)。但從實踐看，洗錢罪的司法適用效果并不理想，成功判例極少。據(jù)統(tǒng)計，從設(shè)立洗錢罪至2007年的十年余時間里，全國判處洗錢罪案件只有四例。刑事定罪數(shù)量不多并不意味洗錢犯罪不嚴(yán)重。據(jù)報道，中國每年巨額賭資流至境外，僅2006年流到境外的賭資就高達6 000億元。因此，如何有效地打擊洗錢犯罪已經(jīng)成為立法、執(zhí)法部門的重要任務(wù)。筆者擬就打擊洗錢犯罪實踐中存在的一些疑難問題作初步探索，借此拋磚引玉。

一、洗錢罪的概念和范圍問題

《刑法》第191條規(guī)定，“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，并有下列行為之一的:(1)提供資金賬戶的;(2)協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的;(3)通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的;(4)協(xié)助將資金匯往境外的;(5)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的”就是洗錢犯罪。金融特別行動工作組(FATF)將洗錢定義為:許多犯罪活動的目標(biāo)是為了給犯罪者或者犯罪集團贏得收益。洗錢是這些犯罪者掩飾他們非法所得的方法。盡管關(guān)于洗錢罪的概念不盡相同，但都從不同角度反映了洗錢罪的本質(zhì)特征，即清洗贓錢以使其顯示為合法性質(zhì)。

其中，第(1)～(4)項規(guī)定得比較具體，但顯得范圍較窄，只是包括通過銀行等金融機構(gòu)實施的洗錢行為，不能包括在保險、投資、證券、賭博、地下錢莊等領(lǐng)域?qū)嵤┑南村X行為。與前四項相比，第(5)項是有關(guān)洗錢罪客觀行為的兜底條款，但規(guī)定得過于籠統(tǒng)，在執(zhí)法實踐中很難把握。單從條款規(guī)定可認(rèn)為，當(dāng)前中國洗錢罪打擊的重點應(yīng)是通過金融機構(gòu)進行的洗錢行為，而事實上，隨著銀行等金融機構(gòu)監(jiān)管力度的加大，洗錢犯罪分子已經(jīng)不再經(jīng)常直接通過金融機構(gòu)洗錢，更多的是通過直接投資、辦理保險、證券、地下錢莊等渠道清洗黑錢，導(dǎo)致許多通過非金融機構(gòu)進行洗錢的犯罪行為得不到應(yīng)有的刑事責(zé)任追究。

根據(jù)上述規(guī)定，洗錢罪的適用范圍只限于上游犯罪是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪和恐怖犯罪的違法行為，而其他非法洗錢行為所涉及犯罪由于不屬洗錢罪規(guī)定的上游犯罪，則司法實踐中對此也不能適用洗錢罪名。其實，按國際慣例洗錢罪涉及上游犯罪的范圍，可以規(guī)定包括所有犯罪，也可以限于某些嚴(yán)重犯罪，或者規(guī)定法定刑為監(jiān)禁的犯罪。但無論采取何種方法，在規(guī)定上游犯罪時，至少應(yīng)該包括金融行動特別工作組(FATF)2003年6月修訂的《40條建議》“術(shù)語表”中所指定的包括有組織犯罪、貪污賄賂犯罪、詐騙、販賣人口及偷渡、走私等二十類犯罪在內(nèi)。2003年10月，中國正式加入了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》，并于先后簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國禁毒公約》，2007年6月，中國正式加入金融行動特別工作組(FATF)。這些均對洗錢行為的刑事立法問題作了規(guī)定，并要求各締約國應(yīng)尋求將洗錢罪適用于范圍最為廣泛的上游犯罪，并至少應(yīng)把這兩個公約規(guī)定的各種犯罪，包括所有嚴(yán)重的犯罪、有組織犯罪、腐敗犯罪、妨害司法的犯罪，列為洗錢罪的上游犯罪。同時在符合“雙重犯罪”原則的前提下，上游犯罪還應(yīng)包括在有關(guān)締約國刑事管轄權(quán)范圍之外發(fā)生的犯罪。而根據(jù)中國《刑法》第191條規(guī)定，中國反洗錢刑事立法明顯滯后于有關(guān)國際公約的規(guī)定，洗錢罪的上游犯罪還遠達不到公約要求。

為切實履行公約所規(guī)定的義務(wù)，適應(yīng)國內(nèi)打擊洗錢犯罪的需要，中國雖已在《反洗錢法》中將高發(fā)的貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等納入洗錢罪上游犯罪的范圍，但是《刑法》中關(guān)于洗錢罪的規(guī)定還尚未得到相應(yīng)的修改和完善。建議應(yīng)將刑法的第191條“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益”修改為“凡是對一切財產(chǎn)性犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益”。

二、洗錢罪的主觀要件問題

在主觀上，刑法認(rèn)定洗錢犯罪必須是出于特定的雙重明知，即首先行為人具有具體明知，必須明知所清洗的資金來源于走私犯罪、毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖犯罪等;其次必須明知清洗行為會產(chǎn)生隱藏、掩飾犯罪所得的來源和性質(zhì)的危害結(jié)果，出于該特定目的而進行洗錢行為。這種規(guī)定在司法實踐中操作難度相當(dāng)大，偵查機關(guān)很難取得有效證據(jù)，且洗錢人員一般也不會承認(rèn)其行為的主觀故意，而實際上他們在洗錢時也未必都能知道所清洗的資金來源于何種犯罪。

此外，與國際公約規(guī)定相比，中國刑法還缺乏關(guān)于洗錢犯罪故意的推定。《聯(lián)合國打擊有組織犯罪公約》第6條第2款和《聯(lián)合國反腐敗公約》第28條均作出了這樣的規(guī)定，作為犯罪要素的明知、故意或目的，可以根據(jù)客觀情況推定。盡管司法實踐中司法人員也經(jīng)常根據(jù)客觀實際情況來推定人的主觀心理狀態(tài)，但在中國現(xiàn)行刑法中卻缺乏這方面的明文規(guī)定。另外，從《聯(lián)合國禁毒公約》的規(guī)定看，關(guān)于清洗毒贓罪的主觀要件構(gòu)成它是分層次設(shè)計的，既包括目的犯構(gòu)成，又包括知情犯構(gòu)成。與知情犯相比，目的犯構(gòu)成是附加了更多條件的特殊構(gòu)成。兩種構(gòu)成相互聯(lián)系構(gòu)成一個完整的主觀要件體系。而中國刑法對洗錢罪只設(shè)置了特殊的“目的犯”構(gòu)成，將大量屬于“知情犯構(gòu)成”的主觀要件排斥在洗錢罪的主觀要件構(gòu)成范圍之外。

因此，為了更有效地打擊洗錢犯罪，一是建議在《反洗錢法》中增加過失洗錢罪，將主觀要件中的“明知”改為“應(yīng)知”;二是取消刑法中的“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”這一特別目的構(gòu)成要件，使洗錢罪的構(gòu)成由現(xiàn)在的“目的犯構(gòu)成”轉(zhuǎn)化為“知情犯構(gòu)成”;三是在主觀方面，不需要明知是某種具體犯罪的非法所得，只要知道是非法所得即可，不再將是否屬于特定上游犯罪的違法所得作為客觀要件。

三、洗錢罪的管轄問題

根據(jù)刑法規(guī)定，洗錢犯罪與其上游犯罪的認(rèn)定緊密相連。洗錢犯罪法定構(gòu)成的特殊性之一就是其犯罪對象必須是法定的上游犯罪的犯罪違法所得及其收益，其包含兩個具有因果關(guān)系的構(gòu)成要件:一是基礎(chǔ)構(gòu)成，即必須有上游犯罪行為存在，且該上游犯罪行為產(chǎn)生了犯罪收益;二是本體構(gòu)成，即在上游犯罪實施完畢之后，行為人對這一犯罪收益實施了隱瞞、掩飾上游犯罪非法收益的行為。在這兩個構(gòu)成要件中，上游犯罪構(gòu)成要件是決定洗錢罪構(gòu)成要件的前提和基礎(chǔ)，上游犯罪如不成立，則對有關(guān)收益進行洗錢者也構(gòu)成不洗錢罪。這無疑讓司法機關(guān)承擔(dān)了過重的舉證責(zé)任。要認(rèn)定行為人的洗錢罪，首先要認(rèn)定上游犯罪中有關(guān)犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，并且要認(rèn)定所清洗的收益確屬上游犯罪的違法所得及其收益。洗錢罪與上游犯罪的這種緊密關(guān)聯(lián)使司法機關(guān)承擔(dān)了過重的舉證責(zé)任。

另外，洗錢罪在《刑法》中被歸入妨害金融管理秩序一節(jié)中，由公安機關(guān)經(jīng)濟犯罪偵查部門管轄。但其上游犯罪毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪、恐怖犯罪等上游犯罪分別由公安機關(guān)的禁毒部門、刑偵部門、海關(guān)走私犯罪偵查部門、反恐部門管轄。這樣就產(chǎn)生了管轄交叉問題。這樣的管轄規(guī)定顯然不利于打擊日益嚴(yán)重的洗錢犯罪。例如，本應(yīng)對跨國洗錢案件承擔(dān)重要職責(zé)的海關(guān)在這方面卻是一片空白，在打擊洗錢犯罪方面尤其是跨境洗錢犯罪活動上無能為力，十分被動。海關(guān)緝私警察只對涉稅走私犯罪案件以及發(fā)生在海關(guān)監(jiān)管區(qū)內(nèi)的非涉稅走私犯罪案件享有偵查權(quán)，對其他犯罪案件沒有管轄權(quán)。對于查處走私犯罪案件時所涉及的洗錢案件，依據(jù)規(guī)定只能由地方公安機關(guān)管轄，可以說海關(guān)對“地下錢莊”的打擊，只能治標(biāo)，而不能治本。再如，現(xiàn)行《反洗錢法》已將貪污、受賄等腐敗犯罪歸入洗錢罪的上游犯罪，檢察機關(guān)則應(yīng)嚴(yán)格依照刑事訴訟法的規(guī)定，將在辦理貪污受賄案件中發(fā)現(xiàn)的洗錢案件移交公安機關(guān)偵辦，這樣不僅不利于提高訴訟效率，而且有造成巨額贓款被轉(zhuǎn)移或犯罪嫌疑人潛逃的危險。

因此，從提高打擊力度和降低訴訟成本考慮，一是建議推行舉證責(zé)任倒置的做法，在主觀故意舉證責(zé)任分配方面，控方不負(fù)擔(dān)證明被告人知道有關(guān)財產(chǎn)來源于非法行為的舉證責(zé)任，而是規(guī)定提供相反證明的責(zé)任由被告人承擔(dān);二是賦予海關(guān)緝私警察對此類案件的管轄權(quán)，在打擊走私時徹底摧毀“地下錢莊”，從源頭上堵住走私錢款非法出入境;三是從立法角度考慮賦予檢察機關(guān)在查辦公務(wù)人員職務(wù)犯罪的同時，對涉及洗錢犯罪的案件享有偵查權(quán)。

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