摘要:始于20世紀70年代英國撒切爾政府改革的民營化浪潮，取得了巨大的成功，隨后民營化在世界范圍內被廣泛采用。在中國，民營化主要表現為關系著國計民生的公共事業(yè)的民營化。為了實現公共行政民營化的公益性，民營化需要在一定程度上接受現代行政法上法律保留原則的約束。因此，對法律保留原則的適用性進行探討就成為研究公共行政民營化不可回避的一個問題。

關鍵詞:公共行政;民營化;法律保留

中圖分類號:D922.1文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)33-0091-02

一、公共行政民營化的內涵與形態(tài)

1.公共行政民營化的基本內涵。中國自改革開放以來，盡管公共行政民營化不斷受到世人的質疑甚至責問，但依然在體制轉軌的征途中迅速前進。中國公共行政的民營化在當下主要變現為公共事業(yè)的民營化，即在關系國計民生的市政公用事業(yè)領域，由政府通過招標投標、與企業(yè)簽訂合同等形式吸收民間資本參與經營和管理[1]。 參照國外學者的論述，公共行政民營化至少包括如下基本內涵:一是民營化意味著政府“掌舵”(決策)與“劃槳”(執(zhí)行)職能的分離;二是民營化意味著打破政府在公共物品供給中的單一主體地位，形成政府、社會、市場各供給主體多元并存的新格局;三是民營化賦予公共物品的消費者選擇權，以競爭的力量激勵供給者提高物品質量，降低成本[2～3]。

2.公共行政民營化的基本形態(tài)。根據私人參與履行行政任務的程度進行分類，公共行政的民營化可以分為實質的民營化和形式的民營化這兩種形式，實質民營化又稱為行政任務的民營化，形式民營化又稱為行政功能的民營化。(1)行政任務民營化。指行政任務的國家屬性不變，但因為某種原因國家不再負責執(zhí)行或至少不再全部執(zhí)行，而將行政任務完全一次性轉移給民間從業(yè)者由其提供此項服務。國家從此退到幕后，私人以自己的名義獨立經營與國家任務相當的業(yè)務。國家與私人的關系并不是委托的關系，政府采用的是行政許可的法律形式管制民營化的運營，對民營化負有公法上的監(jiān)督責任。(2)行政功能民營化。指行政任務的國家屬性不變，國家也沒有放棄本應由自己承擔的行政責任，只是在行政任務的執(zhí)行階段委托私人力量來完成。此時國家與私人處于合作的地位，雙方是一種委托的關系。在民營化的初期，行政功能民營化主要存在于干涉領域內，但近年來也開始擴展到給付行政領域內。根據干涉的強度，功能民營化可以具體分為行政助手、行政專家和行政委托三種類型[4]。

二、關于法律保留原則

對于法律保留原則在行政領域內的適用問題，行政法學理上存在很大的爭議和分歧。有的主張“侵害保留說”、有的主張“全部保留說”、有的主張“重要事項保留說”、還有的主張“機關功能說”等。根據各學說的相繼出現，下面依次做以解釋:

1.侵害保留說。該學說認為，法律保留原則僅適應于行政機關侵害行政相對人的權利自由或課予義務的情形之下，至于給付行政則不需要法律授權。它產生的背景是19世紀的國家主要以維持公共安全和秩序為目的，那么其大多采取干涉、取締、命令、禁止等帶有侵害干涉性質的手段，因此古典的法律保留理論的核心領域限于對自由和財產的侵害，即所謂“侵害保留說”。侵害保留理論的作用是用人民代表機關的法律約束專制的行政權，確保公民個人領域和社會領域的合法權利。

2.全部保留說。全部保留說認為包括侵害行政和給付行政在內的所有行政活動都應當具有法律依據。伴隨著給付行政的興起，政府的職能已經不僅限于維持國家秩序和安全了，它開始以各種方式和手段從各種角度介入到社會。倘若此時還一味地堅持“侵害保留”，就會影響作為民主國家的原則[5]。并且現代的憲法在規(guī)定公民的社會經濟文化等權利的同時，還規(guī)定了國家具有保障人民生存權利的義務。公民與國家的關系不僅是排斥其侵害，而且要求積極作為從而享受受益權。在給付行政當中，行政機關拒絕給付人民的受益權與侵害行政無異，因此給付行政有法律保留的必要。

3.重要事項保留說。這是當代德國所采用的法律保留的范圍理論，也是目前被廣泛認可的學說?！爸匾马棻Ａ粽f”認為，不僅干涉人民自由權利的行政領域應適應于法律保留原則，而且給付行政領域中凡涉及人民基本權力的實現與行使以及涉及公益尤其是影響共同生活的重要基本決定，都應當有法律依據。重要性不是一個確定的概念而是一個比較抽象、寬泛和富有彈性的概念，是一個階梯。這種理論把事務分成一個階梯式的結構:“完全重要的事務需要議會法律獨占調整，重要性小一些的事務也可以由法律規(guī)定的法令制定機關的調整，一直到不重要的事務不屬于法律保留的范圍。當然從調整密度的不同要求來看這種階梯順序的編排沒有中斷而是并行銜接?！盵6]

4.機關功能說。這一學說是針對重要事項說有時顯得空洞無內容而提出的。該學說認為，國家的決定不僅應當以最高度的民主合法性為依歸，還須要求“盡可能正確”，即應依照機關的組織、編制、功能與程序方式觀察，由具備最優(yōu)良條件的機關實施。因此，在具體情形中還必須有具體的標準，并進一步認為這個具體的標準就是“符合機關功能之結構”[7]。

三、民營化與法律保留

法律保留原則被認為是現代行政法中行政法治主義的核心原則之一。就民營化本身而言，盡管民營化改革已經成為世界范圍內的一種不可阻擋的潮流，但為了保證國民生計不被民營化侵害，有效實現公共利益，其必須受到法律保留原則的制約。由于民營化涉及的領域極廣，不僅涵蓋了幾乎所有的給付行政領域，甚至在過去被視為“絕對的國家任務”的高權干預行政領域，民營化的蹤跡也依稀可見。因此，在面臨動態(tài)的行政變遷時，靜態(tài)的法律保留各學說其解釋力和適用性均無法完全滿足民營化的要求[5]。

以上幾種法律保留學說，若采取全部保留說，由于其主張行政機關所有的活動必須有法律的明確規(guī)定，無法律依據就不能實施行政活動。這樣行政機關就不能發(fā)揮其靈活性，勢必會導致行政活動的僵化和無效率。重要事項保留說中的判斷標準是“重要性”，雖然這個詞太抽象、寬泛且極具彈性化和靈活性，其解釋力可以涵蓋所有的行政領域，不過“重要性”的標準很模糊，在具體的使用中不可避免要引起廣泛的爭議。至于機關功能說，雖然試圖彌補重要事項保留說的空洞性，但其提出的“盡可能正確”與“重要性”標準同樣使人難以把握。

因此，綜合以上考慮和目前學術界的觀點，筆者認為，民營化中的法律保留還是采用“重要事項保留說”較為可取。但關鍵問題是對“重要性”的判斷要合理，鑒于民營化的繁多的具體形式，并且在各種民營化中私人力量的參與程度各異，因此法律保留的“重要性”標準和適用程度應根據實踐中所選擇的具體民營化形式而定。

四、法律保留在民營化中具體適用

1.行政任務民營化中的法律保留。在行政任務民營化的情況下，如果國家把關系到國計民生的供水、供電、供氣及公共交通等屬于公共事業(yè)的項目轉交給民間經營，根據“重要事項保留說”，應當適用嚴格的法律保留。因為這些公共事業(yè)關系著國計民生，稍有不慎就可能危及民眾的生存境況。具體來說，對這些公共事務是否實行民營化改革必須有立法機關決定，至少也應當通過授權立法的形式進行規(guī)范，行政機關不得僅憑借組織法的規(guī)定擅自采取民營化的行動。在實踐中中國對公共事業(yè)是否實行全面的開放授權給主管部門，由主管部門裁量決定是否開放。也就是說即使法律上允許其開放，但在實踐中也未必開放。目前中國開放的民營項目也只有供電、供水、供氣等少數項目，民應公共事業(yè)的增加都是近些年的事[4]。

2.行政功能民營化中的法律保留。由于行政功能民營化具有不同的方式，而且它們的參與程度不盡相同，因此在受法律保留原則的約束上也需要區(qū)別對待。就適應于干涉行政的幾種方式來說，由于行政委托涉及公權力行使主體的轉移，對相對人的權益影響較大，因而需要適用于相對法律保留原則。從保留的密度來說，不僅包括組織法規(guī)范而且還應當包括行為法規(guī)范。對于給付行政領域而言，廣義的行政委托雖然并不涉及到公權力的行使，但涉及公有財產設備提供私人使用(如公共設施的公辦民營等情況)，仍具有一定程度的公共事務重要性。為避免受托人假公濟私或漠視公共財產而造成流失，需要法律保留[3]。但是由于受托人不涉及公權力的行使，對相對人的基本權利影響有限，所以適用于概括性的授權。概括性授權的法律的內容包括:挑選受托人的公平程序、監(jiān)督方式、救濟途徑或既有員工的安置機制等。對于狹義的行政委托來說，本來應當由具備一定資格條件的公務人員做的事情而委托私人去完成，這使相對人的權益受到很大的影響，因此，同樣也需要法律保留。只不過對其授權必須是個別的、具體的單獨授權，而不是概括性授權。至于行政助手和行政專家，他們僅僅是行政機關行使公權力的輔助，對相對人并沒有直接的影響。沒有法律保留的必要，只要由行政機關自己決定就可以了。

參考文獻:

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[6][德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].北京:法律出版社，2000.

[7]翁岳生.行政法:上[M].北京:中國法制出版社，2002.[責任編輯 陳丹丹]