□王 瑀，韋奇兵

（吉林大學(xué)，吉林長春130012）

論我國拘役刑的廢除

□王 瑀，韋奇兵

（吉林大學(xué)，吉林長春130012）

拘役刑作為我國刑罰的五種主刑之一，在我國1979年和1997年的刑法中均有規(guī)定，但其作為一種短期自由刑具有一定的缺陷，其存廢之爭也開始興起。本文在簡要介紹我國拘役刑的概況后，將具體分析廢除我國拘役刑的理由，最后提出廢除拘役刑后我國的刑罰體系的完善方案。

拘役刑；刑罰；廢除

一、我國拘役刑的概況

（一）我國拘役刑的歷史發(fā)展

我國刑罰制度產(chǎn)生較早，早在公元前兩千多年的夏朝就創(chuàng)制了“墨、劓、腓、宮、大辟”，但是這里的刑罰都是生命刑和肉刑，沒有設(shè)置自由刑。直到西周時(shí)期才有了自由刑，但這時(shí)的自由刑還不完善，只是作為生命刑和肉刑的輔助手段用于那些比較輕微的犯罪。隨后不斷發(fā)展直到隋唐時(shí)期，創(chuàng)立“笞、杖、徒、流、死”的新五刑，自由刑才正式確立。此后直至清末修律，均維持了新五刑制度。不過這時(shí)的自由刑刑期較長（均在一年以上），當(dāng)然刑期長短是相對而言的，所以我們也可以說“徒一年者”為當(dāng)時(shí)的短期自由刑。而在現(xiàn)在我國的刑法當(dāng)中，相對而言，拘役刑便是典型的短期自由刑。

不過拘役刑作為一種現(xiàn)代的短期自由刑，直到20世紀(jì)初的清末修律才出現(xiàn)。清末在修律大臣沈家本的主持下，聘請了日本刑法學(xué)家崗田朝太郎，并主要以日本刑法為藍(lán)本，于1905年開始起草《大清新刑律》。其主要借鑒了日本刑法，廢除了《大清律例》中的“笞、杖、徒、流、死”五刑，改為“死刑、徒刑、拘役、罰金”四種主刑，并且其中規(guī)定拘役刑期為“二月未滿一日以上”。但是在日本并沒有拘役刑，而只有拘留刑，從刑罰名我們便可知，兩者的不同之處在于刑罰執(zhí)行過程中是否要求罪犯進(jìn)行勞動(dòng)改造。如果考察我國自古以來的自由刑，便可得知其均要求罪犯進(jìn)行勞動(dòng)改造，于是在引進(jìn)拘留刑時(shí)便結(jié)合我國的情況也要求罪犯進(jìn)行勞動(dòng)改造，這便形成了《大清新刑律》中的拘役刑。

辛亥革命后，中華民國在刑法中也繼續(xù)保留了拘役這一刑種。在于1912年4月30日公布實(shí)行的《暫行新刑律》中保留了《大清新刑律》中規(guī)定的刑罰種類，繼續(xù)適用拘役刑。在國民黨南京政府于1928年3月頒布實(shí)施的《中華民國刑法》及1935年1月公布的其修訂版，也把拘役作為主刑之一沿用下來，只是其中的規(guī)定有所不同。

在建國后，我國直到1979年都未制定刑法典，只有一些單行刑法，不過其中也有關(guān)于拘役刑的規(guī)定。直到1979年我國制定了第一部刑法典，其中第28條將拘役刑規(guī)定為我國的五種主刑之一，即管制刑、拘役刑、有期徒刑、無期徒刑、死刑，第37條規(guī)定“拘役的期限，為十五日以上六個(gè)月以下”。1997年我國的新刑法中又將拘役刑作為五種主刑之一加以規(guī)定，刑法第42、43、44條詳細(xì)規(guī)定了拘役刑。另外，在1979年刑法分則的102個(gè)條文中，有69條規(guī)定了拘役刑，占分則條文總數(shù)的67．6%；而在修訂后的1997年刑法分則的347個(gè)條文中，有301個(gè)規(guī)定了拘役刑，占分則條文總數(shù)的86．74%。［1］

（二）我國拘役刑的概念及其特征分析

拘役刑是我國97年刑法規(guī)定的五種主刑之一，是指“短期剝奪犯罪人自由，就近實(shí)行勞動(dòng)改造的刑罰方法”。［2］（p409）其具有以下特征：第一，拘役刑是短期剝奪罪犯自由的刑罰。我國1997年刑法第42條規(guī)定“拘役的期限，為一個(gè)月以上六個(gè)月以下”。我國的拘役刑對罪犯的自由的剝奪相對于有期徒刑而言是短期性的剝奪。第二，拘役刑的執(zhí)行方式較為緩和。我國97刑法第43條規(guī)定“在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天；參加勞動(dòng)的，可以酌量發(fā)給報(bào)酬”。這相對于有期徒刑而言，其執(zhí)行方式并非嚴(yán)厲。第三，拘役刑的執(zhí)行由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行。第四，拘役刑作為一種刑罰，并且為我國的五種主刑之一，其必須由我國的刑法來規(guī)定，并由我國的法院做出判決方可適用。

（三）我國拘役刑的存廢之爭

對于我國拘役刑的存廢之爭，其源于對短期自由刑的存廢之爭。在對短期自由刑的“短期”理解上，存在著許多觀點(diǎn)，有較極端的6小時(shí)、12小時(shí)說等，有較溫和的30日、6周、3個(gè)月、6個(gè)月、1年、3年說等，甚至亦有5年、10年說。在我國主張3年說的學(xué)者較多，認(rèn)為短期自由刑包括3年以下有期徒刑和拘役刑（這里的短期自由刑是指剝奪自由的刑罰，管制刑作為限制自由刑，不是此處所指的短期自由刑），于是在對短期自由刑的利弊、存廢、改革的爭論中，自然會涉及到拘役刑。筆者認(rèn)為，在我國討論短期自由刑的存廢時(shí)，應(yīng)該結(jié)合我國的實(shí)際，分別討論拘役刑和3年以下有期徒刑的利弊、存廢與改革。對于3年以下有期徒刑雖然有弊端，但是筆者認(rèn)為是不可能將其廢除的，只能尋找克服其缺陷的辦法；但是對于我國的拘役刑，筆者主張將其廢除，重新構(gòu)建我國的刑罰體系。

主張保留我國拘役刑的學(xué)者，認(rèn)為我國的拘役刑雖然有弊端，但應(yīng)該保留并完善，其理由主要有：⑴拘役刑是刑種由輕到重過渡的重要環(huán)節(jié)，拘役刑的規(guī)定使刑罰體系嚴(yán)密完整；⑵拘役刑的規(guī)定有利于貫徹我國刑法罪行相適應(yīng)的基本原則即罰當(dāng)其罪；⑶拘役刑體現(xiàn)出我國刑法關(guān)于懲罰與教育相結(jié)合的原則和人道主義原則；⑷拘役刑作為一種短期剝奪自由的刑種，還無法用其他刑種代替。［3］對此筆者認(rèn)為：對于第一點(diǎn)，我國的拘役刑與管制刑存在矛盾，使得我國的刑罰體系完整性受到極大的破壞（當(dāng)然這也有管制刑規(guī)定的不合理）；而第二點(diǎn)、第三點(diǎn)，完善后的我國的管制刑（筆者在另一篇文章中對于我國管制刑的完善進(jìn)行了詳細(xì)的探討，在此不論述）也能很好的滿足；對于第四點(diǎn)，則可以用管制刑來代替拘役刑。另外還有學(xué)者認(rèn)為我國的拘役刑規(guī)定具有獨(dú)創(chuàng)性，符合刑罰輕緩化的世界潮流，值得保留；但筆者認(rèn)為我國的管制刑，其更符合刑罰輕緩化、刑法執(zhí)行社會化的世界潮流，也能更好地克服拘役刑作為短期自由刑的弊端。

在主張廢除拘役刑的學(xué)者中，其主要是分析了拘役刑作為短期自由刑的弊端后而主張廢除。但是筆者認(rèn)為他們大多數(shù)都沒有單獨(dú)就拘役刑的廢除理由進(jìn)行詳細(xì)的分析，故筆者接下來將分析廢除我國拘役刑的理由，以及廢除后我國的刑罰體系的設(shè)置問題。

二、我國拘役刑的廢除理由

近年來，不少學(xué)者關(guān)注著短期自由刑的缺陷，并主張廢除我國的拘役刑，但是仍然有諸多學(xué)者主張保留并完善我國的拘役刑。筆者認(rèn)為我國的拘役刑作為一種短期自由刑，具有一定的缺陷，建議將其廢除。下面筆者將具體分析廢除我國拘役刑的理由。

（一）我國拘役刑的執(zhí)行機(jī)制不完善

第一，執(zhí)行場所不完善。我國97年刑法第43條規(guī)定“被判處拘役的犯罪分子，由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行”。公安部《關(guān)于管制、拘役、緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行、監(jiān)視居住的具體執(zhí)行辦法的通知》第1條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對人民法院判處拘役的罪犯，有條件建立拘役所的放在拘役所執(zhí)行；沒有條件的可放在就近的監(jiān)獄和勞改隊(duì)執(zhí)行，遠(yuǎn)離監(jiān)獄和勞改隊(duì)的公安機(jī)關(guān)，可放在看守所內(nèi)執(zhí)行”。由此可知拘役刑原則上是要求公安機(jī)關(guān)通過拘役所執(zhí)行對罪犯的處罰，可是由于我國一些地方?jīng)]有專門的執(zhí)行機(jī)關(guān)即拘役所，故拘役只好在看守所或附近的監(jiān)獄、勞改隊(duì)執(zhí)行。而設(shè)置拘役刑是為了將其與有期徒刑等區(qū)分對待，在執(zhí)行時(shí)當(dāng)然也要求將罪犯置于專門的執(zhí)行場所，由專門的執(zhí)行人員對他們進(jìn)行教育改造。目前，作為幅員遼闊、人口眾多的我國來說，普及使用拘役刑普及是不現(xiàn)實(shí)的。

第二，執(zhí)行中存在問題。在前一點(diǎn)已經(jīng)談到我國拘役刑的執(zhí)行多由其他機(jī)關(guān)代勞，于是便產(chǎn)生了一些問題。在執(zhí)行中，由于這本不屬于看守所或附近的監(jiān)獄、勞改隊(duì)的任務(wù)，執(zhí)行人員有可能會應(yīng)付了事，對罪犯進(jìn)行教育改造不負(fù)責(zé)。而思想教育的改造，筆者認(rèn)為是特別重要的，尤其是對這些判處拘役刑的人，他們多為初犯、過失犯或故意罪的輕微犯，更容易接受教育改造。此外，如果在看守所和勞改隊(duì)改造，看守所和勞改隊(duì)也缺乏對罪犯教育改造的經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)知識；如果在監(jiān)獄執(zhí)行則由于監(jiān)獄任務(wù)繁重，把主要精力都放在了重刑犯上，對拘役刑這種輕刑犯沒有精力關(guān)注。

（二）罪犯容易受監(jiān)獄亞文化影響

“罪犯聚于一處，互為習(xí)惡，徒增犯罪之事”。［4］（p174）由于受獄內(nèi)存在的監(jiān)獄（這里的監(jiān)獄包括看守所、拘役所、勞改隊(duì)等，是廣義上的監(jiān)獄）亞文化影響，罪犯入獄后可能受其侵蝕，罪犯之間相互感染，強(qiáng)化了犯罪意志，習(xí)得新的犯罪技巧，鞏固了犯罪心理結(jié)構(gòu)。這是所有監(jiān)禁刑的弊端，而我國拘役刑的這一弊端也是十分明顯的。

現(xiàn)代刑罰的設(shè)置根據(jù)是主張報(bào)應(yīng)刑與目的刑的合并，對罪犯處以刑罰時(shí)既要考慮報(bào)應(yīng)的需要，也要考慮刑罰的目的——特殊預(yù)防與一般預(yù)防。被處以拘役刑的罪犯出獄后再犯率的增高是不符合刑罰的特殊預(yù)防目的的。我國的拘役刑作為一種短期自由刑，前面已經(jīng)談到有的被執(zhí)行人沒有在拘役所執(zhí)行，往往在看守所或附近的監(jiān)獄、勞改隊(duì)執(zhí)行，在這些執(zhí)行地尤其是監(jiān)獄，罪犯很可能與一些重刑犯接觸，受到他們的感染，并且在執(zhí)行中由于執(zhí)行人員沒有很好地對他們進(jìn)行監(jiān)督和思想教育改造，從而導(dǎo)致出獄后再次犯罪。

（三）監(jiān)禁刑所帶來的“標(biāo)簽化”效應(yīng)

監(jiān)禁刑會帶來“標(biāo)簽化”效應(yīng)，這也是所有監(jiān)禁刑的弊端。監(jiān)禁會使罪犯產(chǎn)生情感上的陰影，給罪犯未來的生活打下消極的烙印，不利于他們重返社會融入社會生活，這是與刑罰本身的目的相違背的。但是對于適用拘役刑這種短期自由刑的罪犯，多為初犯、過失犯或故意罪的輕微犯，筆者認(rèn)為適用我國管制刑也是可以的，用我國的管制刑代替拘役刑并不違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。而以管制刑代替我國的拘役刑便能很好的克服監(jiān)禁刑所帶來的“標(biāo)簽化”效應(yīng)這一缺陷。

（四）拘役刑與管制刑的矛盾，破壞了我國刑罰體系的科學(xué)性［5］

管制刑在時(shí)間設(shè)置上與拘役刑不協(xié)調(diào)，按照我國1997年《刑法》規(guī)定，拘役刑的期限是1到6個(gè)月，數(shù)罪并罰最高不超過1年；管制刑的期限是3個(gè)月到2年，數(shù)罪并罰最高不超過3年。而按照刑法規(guī)定，對于被判處有期徒刑和拘役的犯罪分子，先期羈押的羈押日期折抵刑期一日，對于被判處管制的對象先期羈押的，其先期羈押一日折抵管制刑期兩日，故管制刑下限3個(gè)月相當(dāng)于有期徒刑或拘役1．5個(gè)月，與拘役刑下限1個(gè)月相比還要多出半個(gè)月；管制刑上限2年換算成有期徒刑或者拘役的刑期應(yīng)該為1年，與拘役刑上限6個(gè)月相比要多出半年，比有期徒刑的下限也多出半年；而其數(shù)罪并罰上限3年，相對拘役刑數(shù)罪并罰時(shí)的上限又要多半年。而按理管制刑折算以后上限應(yīng)該與拘役的下限1個(gè)月相銜接。當(dāng)然這里也有管制刑自身的缺陷，但筆者認(rèn)為應(yīng)保留并完善我國的管制刑，廢除拘役刑，以解決這一矛盾。

三、廢除我國拘役刑后的刑罰體系的設(shè)置

關(guān)于主張廢除拘役刑，我國不少學(xué)者提出了自己的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為沒有必要專門設(shè)立拘役刑這一刑種，直接將拘役刑并入有期徒刑之中即可，這樣一來有期徒刑的刑期下限便降至原來拘役刑的刑期下限。［6］筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)闆]有能夠克服拘役刑作為短期自由刑的缺陷，只是作為拘役刑的這一刑種沒有了，但它依然變身隱藏于有期徒刑之中。

第二種觀點(diǎn)，適當(dāng)降低有期徒刑的最低期限至3個(gè)月，擴(kuò)大限制自由刑即管制刑的適用，擴(kuò)大適用罰金刑，同時(shí)建立專門的短期自由刑執(zhí)行場所。但筆者認(rèn)為有以下不足：首先，降低有期徒刑最低刑期至3個(gè)月，這與第一種觀點(diǎn)有相似之處，并沒有盡量消除短期自由刑。由于短期自由刑的缺陷凸顯，世界各國都對之進(jìn)行批判，筆者認(rèn)為在我國應(yīng)盡量消除目前短期自由刑之拘役刑，但為了刑種之間的銜接，我們不可能消除一切的相對短期自由刑，只能在維持刑種之間銜接的基礎(chǔ)上盡可能地消除短期自由刑。其次，只強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大管制刑的適用不合理，我國的管制刑也有許多缺陷，必須先完善我國的管制刑，才能擴(kuò)大適用以替代拘役刑。

第三種觀點(diǎn)，以勞動(dòng)教養(yǎng)一年代替，對于一貫表現(xiàn)尚好的，沒有劣跡的輕微犯罪和一些過失犯罪，應(yīng)大力推行勞教緩刑制度。［7］筆者認(rèn)為勞動(dòng)教養(yǎng)并非刑罰，不能以它代替拘役刑。

第四種觀點(diǎn)，以罰金刑代替部分拘役刑，引入社區(qū)服務(wù)刑代替部分拘役刑，同時(shí)完善緩刑制度，對部分判處拘役刑的罪犯適用緩刑。［8］筆者亦不贊同這種做法。首先，以罰金刑代替原來判處的拘役刑，這是不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，罰金刑作為附加刑，其嚴(yán)厲性明顯低于拘役刑。其次，引入社區(qū)服務(wù)刑，不如直接完善我國的管制刑，沒有必要直接引入這一刑種。

第五種觀點(diǎn)，用間歇監(jiān)禁刑（半監(jiān)禁）替代拘役刑。間歇監(jiān)禁刑是一種獨(dú)立的刑罰方法，指被判刑的犯人在一定周期（一日或者一周）的一定時(shí)間（白天或黑夜，平日或周末）內(nèi)在監(jiān)所服刑，其余時(shí)間在社會上工作、學(xué)習(xí)和生活。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為間歇監(jiān)禁不僅可以有效地避免犯罪人之間的交叉感染，實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的，而且不會給犯罪人留下犯罪烙印，不會給其工作和生活帶來太大的影響，利于犯罪人的再社會化，同時(shí)間歇監(jiān)禁的投入比拘役要小，有利于節(jié)約司法成本，是一種較為經(jīng)濟(jì)的刑罰方法；更為難得的是，從兩種刑罰方法的性質(zhì)、適用對象、在刑罰體系中的地位及兩種刑罰的立法背景看，二者都有很多相通性，這些相通性則是把間歇監(jiān)禁刑移植到我國的現(xiàn)實(shí)依據(jù)；因此在我國犯罪率居高不下和司法資源相對緊張的背景下，對拘役刑進(jìn)行改造，用間歇監(jiān)禁取而代之，是一種理想且可行的選擇。

筆者認(rèn)為在廢除我國的拘役刑后，首先需要對我國的管制刑進(jìn)行改造（此處不詳細(xì)論述），使我國的管制刑更加完善，從而代替拘役刑，直接銜接我國的有期徒刑，這將能很好地克服拘役刑的缺陷。完善后的管制刑懲罰力度加強(qiáng)，對于罪行輕微的罪犯可能判處拘役刑的，可以直接判處管制刑，如果認(rèn)為罪行較為嚴(yán)重的可以在判處管制刑時(shí)適用附加刑；對于罪行更為嚴(yán)重，人身危險(xiǎn)性較大的，便可以直接適用有期徒刑。因此，筆者構(gòu)想在廢除拘役刑后，我國刑罰體系的主刑將為：管制刑、有期徒刑、無期徒刑、死刑，其中管制刑的刑期為1個(gè)月以上1年以下，其上限與有期徒刑的下限相銜接，其下限與治安處罰相銜接；同時(shí)管制刑應(yīng)從各方面加以完善使其懲罰力度加大。因此，完善管制刑從而代替拘役刑，使得原來刑罰體系的不協(xié)調(diào)得以解決，也符合了現(xiàn)在刑罰執(zhí)行輕緩化、社會化的要求。

［1］周光權(quán)．法定刑研究——罪刑均衡的建構(gòu)與實(shí)現(xiàn)［M］．中國方正出版社，2000．

［2］張明楷．刑法學(xué)（第三版）［M］．法律出版社，2007．

［3］徐曉放．淺析拘役刑的利弊及其完善對策［J］．上饒師專學(xué)報(bào)，1997，第17卷（01）：19－20．

［4］劉麒生譯．郎伯羅梭氏犯罪學(xué)［M］．商務(wù)印書館，1938．407；轉(zhuǎn)引自馬克昌主編．近代西方刑法學(xué)說史略［M］．中國檢察出版社，2004．

［5］韋奇兵．我國管制刑的缺陷及其完善［J］．法制與社會，2009，（11）：359－360．

［6］李潔．對修改我國刑罰體系的思考［J］．吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)，1990，（01）：69－70．

［7］鄧又天，鄧修明．論拘役刑的存與廢［J］．求索，1989，（04）：23．

［8］楊風(fēng)寧．短期自由刑替代措施研究［J］．廣西民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），第29卷（02）：107－108．

（責(zé)任編輯：徐虹）

Research on the Abolition of Our Detention Penalty

Wang Yu，Wei Qibing

As one of China＇s five principle Penalty，detention penalty was prescribed both in 1979 Criminal Law and 1997 Criminal Law．At the same time，as a short－term penalty of freedom，it also has some defects．This paper will discuss the status quo，characteristics and the reasons for repeal of our detention penalty，and briefly introduce the improving program of our detention penalty after the abolition．

Detention Penalty；Abolition

D924．12

A

1007－8207（2010）08－0074－03

2010－06－16

王瑀（1982—），男，吉林白城人，吉林大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)橹袊谭▽W(xué)；韋奇兵（1985—），男，重慶人，吉林大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)橹袊谭▽W(xué)。