王志鵬

(中國政法大學 刑事司法學院,北京 100081)

新型網(wǎng)絡色情犯罪研究
——以傳播淫穢物品罪為視角

王志鵬

(中國政法大學 刑事司法學院,北京 100081)

傳播淫穢物品罪的本質特點在于無端挑起了人們的性欲和損害了普通人的正常的性行為觀念。在現(xiàn)代網(wǎng)絡環(huán)境下,BT、電騾等下載技術改變了互聯(lián)網(wǎng)原來的存儲、下載、上傳模式,加速了網(wǎng)絡色情電影傳播,而網(wǎng)絡裸聊則使得行為的定性更加復雜。因此必須從傳播淫穢物品罪的概念及犯罪構成入手,分析利用 BT、電騾下載淫穢物品以及網(wǎng)絡裸聊行為的的不同情況,進而對此種行為進行定性,從刑法規(guī)范角度,規(guī)制新型網(wǎng)絡色情。

傳播淫穢物品罪;BT下載;裸聊;刑法謙抑性

一、傳播淫穢物品罪

傳播淫穢物品罪,是指傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品,情節(jié)嚴重的行為。

(一 )客體

關于本罪的客體,世界各國刑法理論界有相似的認識,絕大多數(shù)國家認為它是一種妨害社會善良道德的犯罪,有的國家認為,它妨害的是社會風化;有的國家認為,它侵犯的是公共禮儀與道德;有的國家認為,它侵犯的是社會的善良風俗[1]。我國學者借鑒外國刑法理論,主要有以下幾種觀點:第一種觀點認為,傳播淫穢物品罪的客體是社會風尚[2]。第二種觀點認為,淫穢物品犯罪侵犯的是復雜客體,即社會風尚和國家對文化市場的正常管理秩序[3]。第三種觀點認為,淫穢物品犯罪的客體是社會管理秩序和社會風尚[4]。第四種觀點認為,淫穢物品犯罪的客體是社會風尚中的善良性風尚和性道德[5]。

筆者認為,隨著人類社會的發(fā)展,現(xiàn)代人普遍產生了性的羞恥感情,社會主流文化所公認的性道德習慣與性風俗,是一種健康向上的、能促進人類社會不斷正常發(fā)展的社會規(guī)范,形成了性行為的非公開化原則。性的羞恥心理對人類的性行為所起的積極作用是使普通人在內心中形成了一種正常的性行為觀念,這種性行為觀念對約束人們的性行為、維護正常的性行為秩序起著重要作用。淫穢物品的本質特征是誨淫性,與不正常的性觀念、性道德有關。淫穢物品使人類的各種性行為 (正常的與變態(tài)的)公開化,因而完全違背了人類的性的羞恥感情,一方面它會無端挑起人們的性欲,使人們性欲的發(fā)展變?yōu)榉亲匀坏陌l(fā)展;另一方面它有害于普通人的正常的性行為觀念,使普通人產生厭惡、恥辱感,如果允許這種物品公開化,則會使普通人的正常性行為觀念受到損害。因此,筆者認為,傳播淫穢物品罪侵犯的客體是公眾健康向上的性道德和性風尚中不被無端挑起的性欲和正常發(fā)展的性行為觀念。

(二 )客觀方面

本罪在客觀方面表現(xiàn)為:傳播淫穢的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片或者其他淫穢物品,情節(jié)嚴重的行為。

何為“傳播”?傳播是指通過播放、陳列、在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁等方式使淫穢物品等讓不特定或者多數(shù)人感知以及通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品的行為。具體包括:播放、出借、運輸、攜帶、展覽、發(fā)表、郵寄及利用計算機網(wǎng)絡技術等的傳播行為。應該注意本罪的“傳播”與傳播淫穢物品牟利罪的“傳播”在具體方式上有所不同,如出租、有償放映等以換取一定對價為目的的使用行為不是本罪的“傳播”。傳播淫穢物品的行為,都必須是不以牟利為目的,如果以牟利為目的,則構成傳播淫穢物品牟利罪。此外,必須是“情節(jié)嚴重”才構成此罪。主要是指:多次地、經常地傳播淫穢物品;所傳播的淫穢物品數(shù)量較大;雖然傳播淫穢物品數(shù)量不大、次數(shù)不多,但被傳播的對象人數(shù)眾多,造成的后果嚴重;在未成年人中傳播,造成嚴重后果的等等。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,在網(wǎng)絡環(huán)境下,傳播行為入罪取決于視頻、音頻文件的數(shù)量 (與下載量和點擊率密切相關)、網(wǎng)站會員人數(shù)、廣告費與會員注冊費等指標。虛擬空間無須久等、無須遠行,參與人數(shù)眾多且不特定,很容易達到這一標準。這也凸顯了“網(wǎng)絡傳播”更為嚴重的社會危害性。

何為“淫穢物品”?淫穢物品,是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。最高人民法院、最高人民檢察院 2004年 9月 3日《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定,“其他淫穢物品”,包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息①參見最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 9條的規(guī)定。。國家新聞出版署《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》中關于淫穢出版物的規(guī)定有助于我們理解何謂“淫穢”,當然,淫穢出版物只是淫穢物品的一種,淫穢出版物具體內容包括以下七個方面:(1)淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受;(2)公然宣揚色情淫蕩形象;(3)淫褻性地描述或者傳授性技巧;(4)具體描寫亂倫、強奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細節(jié),足以誘發(fā)犯罪的;(5)具體描寫少年兒童的性行為;(6)淫褻性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態(tài)行為,或者具體描寫與性變態(tài)有關的暴力、虐待、侮辱行為;(7)其他令普通人不能容忍的對性行為淫褻性描寫。

(三)主體和主觀要件

本罪的主體為一般主體,即達到法定刑事責任年齡并具有刑事責任能力的自然人,單位也可構成本罪。本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意,但行為人不以牟利為目的。一定情況下,間接故意也可以構成,比如行為人自己觀看淫穢物品,對于他人圍觀不聞不問,因而造成惡劣影響的,即可按本罪論處。行為人的動機可能是多種多樣的,如為了使他人分享刺激,或者以此討好他人或引誘他人墮落等。過失不構成本罪。如果行為人因為工作責任心不強,粗心大意誤將有淫穢物內容的書刊、圖片等傳播出去的,不能以犯罪論處。

二、新型網(wǎng)絡色情之一:BT和電騾下載

BT(俗稱變態(tài)下載)、Emule(俗稱電騾)等下載軟件,是近年來出現(xiàn)的點對點共享技術 (P2P)的代表技術。由于P2P顛覆了互聯(lián)網(wǎng)原來的存儲、下載模式,使一臺電腦在下載的同時也成為一個服務器,能向其他電腦提供已經下載的文件塊,這種“乘法效應”客觀上使網(wǎng)絡色情的傳播空前便利和迅捷,因此,這種技術也被指責為“孕育網(wǎng)絡色情的溫床”。

(一)什么是 BT下載

BT是目前最熱門的下載方式之一,它的全稱為“BitT-orrent”,簡稱“BT”,中文全稱“比特流 ”,俗稱“變態(tài)下載 ”。

FTP、PUB(兩種傳輸協(xié)議的簡稱 ,即 File Transfer Protocol、Public Ftp)等傳統(tǒng)下載方式,一般都是首先將文件放到服務器上,然后再由服務器傳送到每位用戶的機器上,它的工作原理如圖 1所示。因此如果同一時刻下載的用戶數(shù)量太多,勢必影響到所有用戶的下載速度,如果某些用戶使用了多線程下載,那對帶寬的影響就更嚴重了,因此幾乎所有的下載服務器都有用戶數(shù)量和最高下載速度等方面的限制。

圖1

而 P2P技術顛覆了互聯(lián)網(wǎng)原來的存儲、下載模式,使一臺電腦在下載的同時也成為一個服務器,能向其他電腦提供已經下載的文件塊,BT服務器通過傳銷的方式來實現(xiàn)文件共享,它的工作原理如圖 2所示。例如BT將一個文件分成了 N個部分,有甲、乙、丙、丁四位用戶同時下載,那么BT并不會完全從服務器下載這個文件的所有部分,而是根據(jù)實際情況有選擇地從其他用戶的機器中下載已下載完成的部分。例如甲已經下載了第 1部分,乙已經下載了第 2部分,那么丙就會從甲的機器中下載第 1部分,從乙的機器中下載第 2部分,當然甲、乙、丁三位用戶也在同時從丙的機器中下載相應的部分,這就大大減輕了 BT服務器的負荷,也同時加快了丙的下載速度,也就是說每臺參加下載的計算機既從其他用戶的計算機上下載文件,同時自身也向其他用戶提供下載,因此參與下載的用戶數(shù)量越多,下載速度也越快。BT充分利用了每一臺電腦的計算能力,將一個文件分割成若干塊,任何一個通過 BT下載色情電影的網(wǎng)民,其電腦同時扮演著服務器的角色,而且下載的人越多速度就越快,下載完不馬上關閉 BT軟件,就可以成為“種子”(即擁有完整的檔案者)分流,讓其他人下載。這種呈幾何級數(shù)傳播信息的方式,大大方便了色情電影的共享。這種“乘法效應”客觀上使網(wǎng)絡色情的傳播空前便利和迅捷。

(二)BT下載淫穢物品是否構成犯罪

通過 BT或電騾軟件下載淫穢文件的時候,在文件下載的同時也在進行文件的上傳,這種上傳是否構成“傳播”行為呢?筆者認為,不能因為 BT或電騾使用者在下載淫穢物品的同時也上傳淫穢物品這一客觀情況,就將其行為一概認定為違法犯罪,否則就犯了客觀歸罪的錯誤。那些由于對計算機、BT和電騾等軟件及其工作原理一無所知、下載純粹為了自用者和對于那些由于文件名不副實 (如發(fā)布淫穢電影種子者將文件命名為“河東獅DVD高清版”),下載者并不知曉其真正內容卻已經有上傳行為卻沒有傳播故意的下載者不構成犯罪,而對那些明知自己下載的是淫穢視頻文件,并知曉 BT工作原理而放任上傳者如何評價呢?筆者認為,如果嚴格按照刑法條文關于間接故意來解釋,BT讓每一個上網(wǎng)用戶都可能成為潛在的色情信息發(fā)布者,似乎有打擊面過大的嫌疑,刑法應具有謙抑性,從傳統(tǒng)的下載方式如 FlashGet(快車)到 BT,這是科技進步的當然結果,假如用傳統(tǒng)的方式下載一部色情電影不構成犯罪,而用 BT下載則構成犯罪 (對淫穢物品和 BT原理都了解),這是讓人無法接受的,僅僅因為下載工具的不同,就導致法律評價如此大的差異,顯然沒有達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。這將使行為后果具有不確定性、未知性及不穩(wěn)定性,入罪的標準不是主客觀要件,而是犯罪工具的特性。對此,筆者認為可以依照梁根林教授在《罪刑法定視野中的刑事政策》一文中提到的“刑罰反制”來解決,即刑從罪生、刑須制罪,具體包括三個方面:刑法輕重反制罪名選擇,刑法輕重反制罪數(shù)認定,刑罰輕重反制構成要件解釋。筆者認為,BT下載中的“下載”應做廣義的解釋,即使下載工具用的是 BT軟件,具體運作形式是一邊下載并一邊上傳,這也并沒有超出下載行為本身。換句話說,上傳只是一個環(huán)節(jié),一個包含在下載文件這一整體行為中的一小部分,這并沒有超出“下載自用”的認識范圍[6]。

實踐中法律適用難點還在于,根據(jù)最高人民法院的司法解釋,向他人傳播的淫穢影片等視頻文件達到 40個以上,就屬于情節(jié)嚴重。但是,BT與傳統(tǒng)下載的不同之處是,它下載的為若干個被“化整為零”的文件包,也就是并沒有在傳播一部“完整”的作品。那么 40多個零散的文件算不算?筆者認為應該不算,40個文件應該是不同的、完整的視頻文件,而不是相同文件被復制 40次。此外,打擊網(wǎng)絡BT、電騾傳播淫穢物品的最大困難在于網(wǎng)上追查罪行不易,BT下載隨時傳播、隨時刪除,管理部門利用有限的資源監(jiān)管數(shù)以千萬計的 IP站點,極其困難?！凹偃缬?1 000個人同時使用 BT程序分享傳輸檔案 (這其實很普遍),其中一名分享者甲最后所獲得的“完整檔案”,是由 1 000人中的 50人分發(fā)的“部分檔案”組成,若控方要成功檢控這 50人的共同犯罪行為,則必須掌握 50個人的資料 (如地址)、要求法庭發(fā)出 50張搜查令、拘捕 50人、扣留 50部電腦、從 50部電腦中找出“部分檔案”為證物、從甲的電腦中找出“完整檔案”,并配對證明是由這 50人所傳輸?shù)摹雹賲⒁姟霸囌?BT和電騾下載淫穢物品是否犯罪”,中國法院網(wǎng) http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=193124。。筆者認為,要治理BT中的有害信息,需要管理部門對相關的 BT站點建立責任制度,規(guī)定 BT站點應該審查 BT中傳輸?shù)奈募热?過濾其中的有害信息。為了配合有關部門的調查,BT站點還需要建立確認BT用戶真實身份的制度。

三、新型網(wǎng)絡色情之二:裸聊

網(wǎng)絡“裸聊”,是指除去臉部外其他身體部位全部裸露在攝像頭下,并以大膽文字和動作通過網(wǎng)絡視頻傳給聊天對象的聊天方式[7]。裸聊有三種形式:第一種是點對點式的;第二種是網(wǎng)上公共集體視頻裸聊,互相進行淫穢表演;第三種是有人組織淫穢表演,以牟取暴利為目的。

“點對點式裸聊”即一人單獨對一人的網(wǎng)絡聊天方式,一般發(fā)生在分居兩地的夫妻、情侶之間,也可能發(fā)生在陌生人之間。對于填補精神空虛的“點對點式裸聊”有一個最突出的特點就是“私密性”,“裸聊”在雙方之間秘密進行,這種“裸聊”行為沒有被害人,是行為人自愿參與的個人行為,在本質上來說屬于事關個人形象利益的一種隱私,屬于個人的事務,是一種個人意志的表現(xiàn),并不會影響到公眾對于性的感情。可以說,僅僅為解兩地分居相思之苦而在網(wǎng)絡聊天時向對方展示自己的身體部位純屬個人行為,是個人行使其性權利的方式,任何人沒有理由進行干涉,幾乎不存在社會危害性,這涉及了法律與道德和公權力與私權利的關系問題。網(wǎng)絡“裸聊”行為不能說是一種正常的現(xiàn)象,但這種行為表現(xiàn)的是純粹的個人道德品質問題,我們可以從道德上譴責這種低級趣味的網(wǎng)絡聊天方式,但是決不能動用法律去干涉,否則會造成公權力隨意越界干涉私權利的后果,而這一后果比“裸聊”本身的危害大得多。

刑法謙抑原則要求“刑法不應該以所有的違法行為、所有的有責行為為當然的對象,只限于在必要的不得已的范圍內才應該適用刑罰”。任何行為不違背刑法謙抑原則而被納入到刑法的視野中所需要的條件有:(1)該行為在大部分人看來給社會的威脅是顯著的,不能被社會的任何重要部分所認可;(2)對該行為科處刑罰能夠符合刑罰的目的;(3)抑制它不會禁止社會所希望的行為;(4)能夠通過公平的、無差別的執(zhí)行對它進行處理;(5)通過刑事程序取締該行為,不會在程序上成為質的或者量的加重負擔;(6)不存在取代刑罰而處理該行為的適當方法[8]。在規(guī)范公權力行使和約束公民私權利之間,法律更應該關注前者。因此,夫妻之間、情侶之間或者為填補精神空虛的陌生人之間進行的私密性的“裸聊”不是違法,更不是犯罪。它僅僅是公民私德范疇內的行為,應該依靠道德約束,而不應該動用法律調整。那么以牟利為目的的點對點裸聊構成傳播淫穢物品牟利罪嗎?或許在裸聊過程中,存在傳輸多張色情圖片的情況,但“點對點式裸聊”不存在廣泛的擴散性、公開性,不符合“傳播”的行為表現(xiàn)。對這種“裸聊”行為的容忍是我國法治進步的重要標志。

公用視頻聊天室進行的裸聊,一般不存在收費,局限在一個圈子中,比較隱蔽,也是滿足個人空虛的欲望。對于這種情況,聊天室的成員是不特定的,這樣看似符合“傳播”行為所要求的對象的不特定性與廣泛性。但作為裸聊的參與者,其主要目的是尋求感官刺激、精神麻醉,而非傳播牟利,裸露的身體與淫穢物品也不應等同。2004年最高人民檢察院、最高人民法院在《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 1條規(guī)定:“以牟利為目的,利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息,具有下列情形之一的,依照《刑法》第 363條第 1款的規(guī)定的,以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！痹诘?1項至第 8項的具體規(guī)定中,該解釋共列舉了淫穢電影、表演、動畫等視頻文件、淫穢音頻文件、淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息淫穢物品,并且將這些物品統(tǒng)稱為淫穢電子信息。從解釋技術上看,該解釋將淫穢電子信息作為一類特殊的淫穢物品加以規(guī)定,并采取了封閉式列舉的方法,即淫穢電子信息只包括淫穢電影、表演、動畫等視頻文件、淫穢音頻文件、淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等表現(xiàn)形態(tài)。通過對《解釋》中所列舉的這些淫穢物品進行分析,我們發(fā)現(xiàn),這些淫穢物品對淫穢內容的固定和表現(xiàn)形式非常特殊,都是通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端這種途徑來達到的。盡管這種固定和表現(xiàn)形式相對特殊,但是該淫穢內容仍均具有一個有形載體,通過這些載體仍然能夠使該淫穢內容具有重復、多次傳觀的可能性,只是這些載體比較特殊罷了。由于裸聊過程中的淫穢表演并不具備有形載體,僅是人的肢體動作向對方的一種暫時性展示,脫離了特定時期的網(wǎng)絡運行狀態(tài),該表演就不會再被其他人所看到,所以在裸聊過程中也不存在《解釋》中所列舉的各種淫穢物品。在日本刑法中,也有學者認為將色情表演視為物,與刑法的基本思考相矛盾。猥褻文書、圖畫等的頒布具有散布于廣范圍、侵害社會風俗的很大危險,與僅僅在演技時間內的色情表演相比,具有更加顯著的一面,公用視頻聊天室進行的裸聊其實僅僅是點對點裸聊的擴大化,刑法并不宜對此介入。

組織淫穢表演,以牟取暴利為目的。即所謂牟利式裸聊,是指組織者通過組織多個表演者進行裸體表演供網(wǎng)友付費觀看,從中牟取利潤的、有組織、有目的的裸聊。在這種裸聊形式中,表演者在組織者的組織下有組織地進行裸體表演,組織人員相對固定,并且具有牟利的目的,參與裸體表演的表演者是組織者招募的演員,在組織者的管理下有目的地進行各種裸體展示,并取得勞務費。筆者認為,對組織者以組織淫穢表演罪定論為宜。比如聊天室的管理者,從提供場所到招募雇用、誘導縱容,再到具體表演,其目的就是牟取暴利。將網(wǎng)絡作為虛擬空間,是觀眾觀看淫穢表演的特定場所。裸聊者本人,雖有參與具體行為,但其社會危害性尚不到入罪程度,只應接受治安行政罰處理。因其是用身體進行表演,也不宜定傳播淫穢物品牟利罪。

[1]蔣小燕.淺議淫穢物品犯罪的界定[J].黑龍江省政法管理干部學院學報,2004,(4):113-116.

[2]中國人民大學法律系刑法教研室.刑法各論 (修訂本)[M].北京:中國人民大學出版社,1985:274.

[3]高西江.刑法的修訂與適用 [M].北京:中國方正出版社,1997:772-780.

[4]王作富.刑法分則要義 [M].北京:中央廣播電視大學出版社,1989:333.

[5]蔣小燕.淫穢物品犯罪研究 [M].北京:中國人民公安大學出版社,2005:7.

[6]周婭.新型網(wǎng)絡色情之規(guī)范分析——以傳播淫穢物品牟利罪為視角[J].江西公安?？茖W校學報,2007,(3):36-41.

[7]方塊.“裸聊”者扔掉了遮羞布 [J].人民公安,2005:(21):16.

[8]張文:寬嚴相濟刑事政策下的犯罪化問題反思— —以網(wǎng)絡“裸聊”行為為視角 [J].貴州民族學院學報 (哲學社會科學版),2007,(5):84-87.

The Analysis of New Network Pornography Crime
—By the cr ime of disseminating pornographic materials

WANG Zhi-peng

The essential features of the crime of disseminating pornographic materials is to stir up people’s sexuality and undermine a normal ordinary people’s concept of sex behavior. In the modern network environment,BT,Mule and other downloads technology changed the Internet original store,download,upload mode and accelerated the spread of online pornography movies.The network nude chat made the qualitative behavior more complex.We must Research from the concept and Constitution of the Crime of disseminating pornographic materials,analysis the different situations about the use ofBT,Mule download pornography and nude chat network behavior,then find the Characterization of such behavior,in order to explore new network pornography regulation from the perspective of criminal law norms.

Crime of disseminating pornographic materials;BTDownload;Network nude chat;Modesty of penalties

DF6

A

1008-7966(2010)01-0047-04

2009-09-11

王志鵬 (1984-),男,天津人,2008級刑法學專業(yè)碩士研究生。

[責任編輯:李洪杰 ]