張照楓，趙爾丹，梁曉暉

（河北軟件職業(yè)技術(shù)學(xué)院，河北 保定 071000）

0 引言

知識產(chǎn)權(quán)是指公民等主體依據(jù)法律的規(guī)定，對其從事智力創(chuàng)作或創(chuàng)新活動所產(chǎn)生的知識產(chǎn)品所享有的專有權(quán)利，又稱為“智力成果權(quán)”、“無形財產(chǎn)權(quán)”，主要包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)（著作權(quán)）兩部分。知識產(chǎn)權(quán)是一種無形產(chǎn)權(quán)，它是指智力創(chuàng)造性勞動取得的成果，并且是由智力勞動者對其成果依法享有的一種權(quán)利。我國《計算機軟件保護條例》認為，計算機軟件是計算機程序及其相關(guān)文檔。它既可以是人類思維“作品”，也可以是技術(shù)方案，即具有與文字作品相似的表現(xiàn)形式和實用工具的功能兩重性特點。計算機軟件既非一般作品，也非一般的技術(shù)，作為一種商品和無形財產(chǎn)，存在產(chǎn)權(quán)歸屬和采用怎樣的法律形式保障其正常流通的問題。

1 計算機軟件保護的法律形式

1.1 基本保護——《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》

根據(jù)版權(quán)（著作權(quán)）保護的創(chuàng)意/表達二分法原則，版權(quán)保護創(chuàng)意的表達，而不保護創(chuàng)意本身。如果創(chuàng)意被以某種有形的形式表達，那么這種表達受到版權(quán)保護并且不可復(fù)制，但是該創(chuàng)意本身可以由他人自由使用。程序作為一種創(chuàng)意的表達，一種技術(shù)作品，用版權(quán)法保護順理成章。

采用軟件工程方法進行軟件開發(fā)的每個層次，都有相應(yīng)的創(chuàng)造依據(jù)和創(chuàng)造結(jié)果。高一層次的創(chuàng)造結(jié)果（即“表達”），構(gòu)成了低一層次的創(chuàng)造依據(jù)（即“創(chuàng)意”），這給創(chuàng)意/表達二分法原則的適用帶來困難。另外，版權(quán)并不排斥其他人獨立完成的相同或相似的作品。

目前，我國對軟件的保護適用著作權(quán)法，同時頒布《計算機軟件保護條例》進行具體保護。

1.2 輔助保護——《專利法》、《商標(biāo)法》、《合同法》和《反不正當(dāng)競爭法》

針對軟件的特性，我國修改了《專利法》、《專利法實施細則》和《專利法審查指南》。修改后的《專利法審查指南》僅僅要求能夠產(chǎn)生技術(shù)效果并且能夠構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案即可授予專利權(quán)。如軟件開發(fā)者不愿意公開設(shè)計構(gòu)思或設(shè)計構(gòu)思未達到專利權(quán)的法定條件，可以把設(shè)計構(gòu)思作為技術(shù)秘密進行保護。我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密以及侵權(quán)的不正當(dāng)手段作了規(guī)定，只要他人有不正當(dāng)競爭行為，就可依據(jù)此法尋求保護。軟件的技術(shù)秘密還可借助法律規(guī)定的合同形式獲得保護，這樣有利于計算機軟件的開發(fā)和貿(mào)易。我國《合同法》規(guī)定了簽訂技術(shù)合同當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，并提供了保護非專利技術(shù)成果（包括技術(shù)秘密）的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)的法律規(guī)范。商標(biāo)也作為計算機軟件保護的一種輔助手段，各國《商標(biāo)法》均規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，任何人不得將其商標(biāo)使用于同類商品或類似商品之上。

1.3 專門立法保護

我國雖然已頒布了《計算機軟件保護條例》對計算機軟件進行具體保護，但該條例在效力上屬于行政法規(guī)，需要國家通過專門的軟件保護方面的法律，給予立法保護。軟件專門保護法能克服單一保護模式的弊端，又集中了上述保護模式的優(yōu)點，是今后計算機軟件保護的發(fā)展趨勢。

2 軟件侵權(quán)

2.1 軟件著作權(quán)主體和保護內(nèi)容

軟件著作權(quán)主體稱為軟件開發(fā)者。單位要成為軟件開發(fā)者，必須實際組織軟件開發(fā)工作，提供工作條件（如資金、設(shè)備、資料等），并對所開發(fā)的軟件承擔(dān)責(zé)任。公民要成為軟件開發(fā)者，必須依靠自己具有的條件完成軟件開發(fā)并對軟件承擔(dān)責(zé)任。

在職公民開發(fā)的軟件，若是針對工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)，或是從事本職工作活動所預(yù)見的結(jié)果或自然的結(jié)果（與工作內(nèi)容有直接聯(lián)系），屬于職務(wù)軟件，著作權(quán)屬于該單位。軟件的委托開發(fā)或合作開發(fā)，我國以合同法進行調(diào)整和保護，適用一般技術(shù)開發(fā)合同的法律規(guī)定。由于軟件具有著作權(quán)屬性，所以也適用著作權(quán)法中關(guān)于委托作品的法律規(guī)定。合作開發(fā)的軟件，其權(quán)利歸合作方共有；委托開發(fā)的軟件，如合同中無明確約定，則其著作權(quán)歸開發(fā)方（受托方）享有。

并非所有軟件內(nèi)容都受到著作權(quán)保護，要區(qū)分著作權(quán)和公有領(lǐng)域內(nèi)容。超過保護期限的作品、社會上公眾普遍使用的各種作品等均可視作屬于“公有領(lǐng)域”。

2.2 侵權(quán)成立三要件：實質(zhì)性相似＋接觸＋錯誤抄襲

是否構(gòu)成侵權(quán)，最重要的一點就是兩作品是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”。軟件程序的“實質(zhì)性相似”有兩類：一是文字成分的相似，它以程序代碼中引用的百分比為依據(jù)進行判斷；二是非文字成分的相似，是指兩個軟件產(chǎn)品在程序的組織結(jié)構(gòu)、處理流程、采用的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似。

接觸指的是被告是否曾經(jīng)實際接觸過原告的軟件，如果能夠確定被告實際接觸過，而又做出與原告軟件全部或者部分相同的軟件，那么就可以認定被告的行為與原告的權(quán)利被損害之間有因果關(guān)系。

所謂錯誤是指軟件中的文字表達方式、字符組合甚至是運行結(jié)果發(fā)生錯誤等。因為開發(fā)目標(biāo)相同，獨立作品功能可能巧合性地相似，但錯誤巧合性相似的機率極低，尤其是一連串的錯誤，因為這些錯誤可能影響功能正常發(fā)揮，是軟件創(chuàng)作者竭力避免的。因此，錯誤抄襲是一個容易掌握、簡單易行的判斷標(biāo)準(zhǔn)

2.3 經(jīng)營者如何應(yīng)對軟件侵權(quán)指控

軟件條例規(guī)定，經(jīng)營者在出版、制作軟件時，要取得著作權(quán)人的書面授權(quán)，最好是取得著作權(quán)人在中國軟件保護中心的登記證明；同時取得合法授權(quán)是經(jīng)營者的“應(yīng)盡注意義務(wù)”。如果無法證明合法來源的，會被追究法律責(zé)任。

軟件銷售企業(yè)在自己的經(jīng)營中應(yīng)密切關(guān)注國家相關(guān)法律政策的出臺，嚴格履行與軟件廠商簽訂的協(xié)議；任何情況下未經(jīng)權(quán)利人許可，都不要將經(jīng)銷的軟件出借、出租或為他人復(fù)制；在自己的經(jīng)營場所杜絕任何形式的非法復(fù)制軟件或演示、拷貝盜版軟件的行為，避免無意侵權(quán)或違反法律政策。

3 軟件產(chǎn)業(yè)的應(yīng)對措施

3.1 關(guān)于我國發(fā)展計算機軟件配套法律保護的基本設(shè)想

我國未來軟件立法應(yīng)以版權(quán)法保護為基礎(chǔ)，既避免法律保護模式選擇上的轉(zhuǎn)型，也符合國際形勢使我國軟件較易取得國際保護；以專門法保護為主體，適應(yīng)計算機軟件兼具“作品”性和“工具”性的自然屬性，而且還順應(yīng)了計算機軟件保護立法的趨勢；采取多法組合保護，計算機軟件作為新技術(shù)，需要版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、商標(biāo)法乃至民法、刑法等多種法律，多層次立體交叉的保護。

3.2 進行社會全方位的軟件產(chǎn)權(quán)保護的設(shè)想

我們要積極開展軟件產(chǎn)權(quán)保護知識的宣傳；普及計算機及相關(guān)法律知識，提高計算機專業(yè)隊伍對軟件優(yōu)劣的鑒別能力；適當(dāng)降低軟件銷售價格；軟件開發(fā)者也應(yīng)用法律手段保護自己的權(quán)益；我們也必須做到嚴格執(zhí)法并建立健全打擊軟件盜版行為的獎懲制度，調(diào)動一切積極因素凈化軟件市場環(huán)境。

［1］壽步.計算機軟件著作權(quán)保護［M］.北京：清華大學(xué)出版社，1997.

［2］敖冰峰.淺談計算機軟件的產(chǎn)權(quán)保護［J］.北方經(jīng)貿(mào)，2002（4）.

［3］向新柱.試論計算機軟件的法律保護［J］.科技進步理論，2002（8）：134-136.