上海綠地集團(tuán) 沈鶴翔

建筑工程中索賠防范意識的建立

上海綠地集團(tuán) 沈鶴翔

在工程實(shí)踐中，為保護(hù)合同雙方的利益，合同中對索賠產(chǎn)生的原因、依據(jù)、程序等進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。如，新增額外工程或工程的金額和性質(zhì)發(fā)生變化、合同條款規(guī)定的某些方面引起工程的延誤、極其不利的氣候條件和業(yè)主的拖延、妨礙、阻止等情況引起的索賠。本文主要對施工單位可以主張的索賠權(quán)力及權(quán)力的施行展開探討。

對施工單位來說，其主張的索賠主要包括工期索賠和費(fèi)用索賠。索賠的目的是彌補(bǔ)損失，減少超期罰款的可能。在具體工作中，施工單位應(yīng)正確認(rèn)識索賠工作，在工作中逐步建立起索賠防范意識。只有這樣，才能在降低風(fēng)險的同時，保障項(xiàng)目的順利實(shí)施。

一、索賠產(chǎn)生的原因

加強(qiáng)索賠防范意識，就需要深入分析索賠產(chǎn)生的原因。無論是FIDIC條款還是國內(nèi)施工合同范本，都對索賠產(chǎn)生的原因進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)以往工作經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，索賠產(chǎn)生的原因大致有以下幾個方面。

1.工程變更引起的工期索賠。工程變更包含兩種情況，一是在工程實(shí)施過程中，業(yè)主增加了新的、合同中沒有描述的施工內(nèi)容或者減少了原合同中的施工內(nèi)容；二是合同中規(guī)定的施工內(nèi)容的工程量、位置和規(guī)模有所改變，工程性質(zhì)有所改變。

對于以上情況，應(yīng)區(qū)別對待。第一種情況屬于合同外新增工程量。只有工程變更的結(jié)果使工程量增加，施工單位需要更多時間完成工程變更任務(wù)時，才可以提出工期索賠。對這種情況，面臨兩個問題：一是新增工程量的價格認(rèn)定工作，二是合同工期延誤。作為施工單位，更關(guān)注的是前者。在國內(nèi)合同范本中對工程變更的價格確認(rèn)進(jìn)行了約定，通用條款第31.1款規(guī)定：承包人在工程變更確定后14天內(nèi)，提出變更工程價款報告，經(jīng)工程師確認(rèn)后調(diào)整合同價款。變更合同價款按下列方法進(jìn)行：合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有的價格變更合同價款；合同中只有類似的變更工程的價格的，可以參照類似價格變更合同價款；合同中沒有適用或類似于變更工程的價格的，由承包人提出適當(dāng)?shù)淖兏鼉r格，報工程師審批。

雖然國內(nèi)合同范本中對新增工程量的價格認(rèn)定作了約束，但在許多情況下，雙方因投標(biāo)價格中尤其是主材價格的變化較大，使認(rèn)價工作困難。如在某項(xiàng)目幕墻施工中，隨著施工圖紙的變化，產(chǎn)生一些不在原招標(biāo)圖規(guī)定施工范圍內(nèi)的新增工程量。而招標(biāo)時鋁型材等的價格較高，施工單位提出按照當(dāng)時的材料價格認(rèn)價。

但是，對于工程變更，需要注意的是：對于那些由于施工單位違反合同、施工單位的失誤或施工單位應(yīng)負(fù)責(zé)的改變導(dǎo)致業(yè)主不得不簽發(fā)的變更令，由此發(fā)生的額外費(fèi)用應(yīng)該由施工單位承擔(dān)。因此，在遇到工程變更時，施工單位要冷靜分析。如在某項(xiàng)目中，施工單位因土方開挖導(dǎo)致裙房部分超挖，不得不使用砂石回填，并因此提出費(fèi)用索賠。對此情況，一般認(rèn)為，總包在土方施工過程中負(fù)有管理職責(zé)，正是由于其管理失誤，造成土方超挖，總包理應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。

2.改變施工順序和時間引起的工程延期。按照合同規(guī)定，施工單位應(yīng)在收到中標(biāo)通知書的規(guī)定期限內(nèi)（一般為28天）提交施工計劃，該計劃一旦得到監(jiān)理和業(yè)主批準(zhǔn)，施工單位就要按照計劃以及計劃中的施工順序和時間進(jìn)行施工，業(yè)主和監(jiān)理也要相應(yīng)按照這個計劃完成為施工單位提供施工場地或協(xié)調(diào)同一工地的其他施工單位為其提供施工便利等施工前期準(zhǔn)備工作。有時業(yè)主或工程師因某種原因不能按時完成這些前期準(zhǔn)備工作，使得施工單位不得不改變計劃中的施工順序和時間，或者施工單位不得不停止施工，由此造成工期延誤。這種工期延誤是由業(yè)主或監(jiān)理方面的原因造成，施工單位有權(quán)獲得工期延長。

3.合同條款規(guī)定引起的工期延長。按照合同規(guī)定，出現(xiàn)以下情況時，施工單位有權(quán)獲得工期延長：

（1）延遲簽發(fā)施工圖紙?jiān)斐傻墓て谘诱`。由于發(fā)包人未能按專用條款約定提供圖紙及開工條件，由此造成施工單位工期延誤或成本增加，施工單位有權(quán)進(jìn)行工期和費(fèi)用索賠。由于房地產(chǎn)行業(yè)的自身特點(diǎn)，大多數(shù)項(xiàng)目存在邊設(shè)計、邊施工、邊修改的情況，同時，為保證開發(fā)進(jìn)度，業(yè)主往往要求施工單位提前進(jìn)場施工。此時，一旦出現(xiàn)規(guī)劃方案的調(diào)整，就會造成設(shè)計圖紙的嚴(yán)重滯后，工期的拖延容易導(dǎo)致施工單位費(fèi)用的增加，業(yè)主和施工單位雙方由此因額外工期及費(fèi)用產(chǎn)生爭端。

（2）不可預(yù)見的不利自然障礙和條件造成的工期延誤。如果在施工過程中出現(xiàn)承包商不能預(yù)見的情況，其可以獲得索賠權(quán)利，如施工地質(zhì)條件的變化。在某項(xiàng)目管樁施工中，出現(xiàn)了爆樁及樁頂標(biāo)高低于設(shè)計樁頂標(biāo)高的情況。雖然在合同中對低樁率進(jìn)行了嚴(yán)格控制，但是，施工單位還是以施工地質(zhì)條件與勘查報告不符提出索賠。經(jīng)現(xiàn)場核實(shí)，發(fā)現(xiàn)的確存在這種情況，因此，與施工單位協(xié)商后，雙方合理地承擔(dān)部分費(fèi)用。

（3）施工時遇到古文物、化石造成的工期延誤。在施工現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的化石、錢幣、貴重物品或者建筑物以及地質(zhì)遺跡和有考古價值的物品，就業(yè)主和施工單位而言，應(yīng)被認(rèn)為絕對是業(yè)主的財產(chǎn)。施工單位應(yīng)該采取合理措施避免其雇員和其他人移動或損壞上述物品，并且立即通知業(yè)主，并按照業(yè)主的指令處置這些物品。如果由于執(zhí)行這個指令，施工單位工期被延誤或者出現(xiàn)額外成本，施工單位可以根據(jù)這一條款向業(yè)主提出工期索賠。

（4）監(jiān)理下令停工造成的工期延誤。監(jiān)理認(rèn)為確有必要暫停施工時，應(yīng)當(dāng)以書面形式要求施工單位暫停施工，并在提出要求后48小時內(nèi)提出書面處理意見。施工單位應(yīng)當(dāng)按工程師的要求停止施工，并妥善保護(hù)已完工程。施工單位實(shí)施監(jiān)理作出的處理意見后，可以以書面形式提出復(fù)工要求，監(jiān)理應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)給予答復(fù)。監(jiān)理未能在規(guī)定時間內(nèi)提出處理意見，或收到施工單位復(fù)工要求后48小時內(nèi)未予答復(fù)的，施工單位可自行復(fù)工。在這一點(diǎn)上，應(yīng)仔細(xì)分析造成停工令的原因。一般來說，監(jiān)理和業(yè)主下發(fā)暫停施工指令主要有以下幾種情況：合同中規(guī)定，由于施工單位違約或政府有關(guān)部門要求施工單位整改，由于施工現(xiàn)場氣候條件限制必須的停工，由于業(yè)主違約。只有分清責(zé)任，才能正確對待后期索賠，哪些應(yīng)該由業(yè)主承擔(dān)，哪些應(yīng)該由施工單位承擔(dān)。

（5）施工單位因業(yè)主拖延付款而停工引起的工期延誤。這種情況在房地產(chǎn)行業(yè)普遍存在，而且大部分爭議都集中在這種情況上。按照規(guī)定，如果業(yè)主拖延支付工程款，業(yè)主需向施工單位支付一定利息。但是，對施工單位而言，業(yè)主拖延付款影響的是項(xiàng)目現(xiàn)金流。對于這一點(diǎn)，不能簡單地理解為施工單位無理取鬧。

4.極其不利的氣候條件引起的工期索賠。對于極其不利的氣候條件，合同條款中沒有明確規(guī)定?！皹O其不利”這種界定在某種程度上也很模糊。但在有些合同中對此進(jìn)行了詳細(xì)約定。如，在某項(xiàng)目中，合同中對極其不利的氣候條件規(guī)定：如果當(dāng)天下雨量超過50mm或者下雨時間超過4小時，施工方可以延長工期1天；當(dāng)遇到3級臺風(fēng)時，也可以得到工期補(bǔ)償。

5.由于業(yè)主的延誤、阻撓和妨礙引起的工期索賠。幾乎所有的業(yè)主都會支持施工單位的施工，不會故意阻撓和妨礙其施工。一般來說，由于業(yè)主的原因造成施工單位工期延誤主要是由項(xiàng)目所在地政府的辦事效率低下所致，主要涉及以下幾個方面：（1）征地工作拖延，使得施工單位不能按計劃開工。（2）延期支付進(jìn)度款，造成施工單位工期延誤。

6.不可抗力引起的工期索賠。合同約定，不可抗力包括戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非發(fā)包人承包人責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。在遇到不可抗力的時候，施工單位有權(quán)提出索賠。如2008年汶川大地震，對施工單位造成的損失，其有權(quán)獲得補(bǔ)償。

7.發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備的滯后引起的工期索賠。出于降低成本，又保證某些材料品質(zhì)的考慮，業(yè)主大多對主要材料和設(shè)備采取甲供的方式。但是，由于發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備的滯后，導(dǎo)致施工進(jìn)度延期，施工單位有權(quán)提出索賠。

在進(jìn)行此項(xiàng)索賠時，應(yīng)注意：按照合同約定，施工單位（總包）應(yīng)提前做好材料設(shè)備供貨計劃。但往往由于各種原因，其無法將此供貨計劃正式提交業(yè)主，造成業(yè)主不了解現(xiàn)場材料設(shè)備供貨時間要求。對于這種情況，施工單位要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

8.其他原因引起的工期索賠。其他原因主要指可能發(fā)生的特殊情況造成的工期延誤。如國家政策法規(guī)的調(diào)整、同一施工現(xiàn)場其他施工單位工期延誤的影響或干擾等因素。

二、索賠中要注意的其他問題

1.要注意工期延期的時效性。在具體的索賠工作中，還應(yīng)注意工期延期的時效性。施工單位往往在收到設(shè)計修改通知單后，更多地把精力放在申請變更費(fèi)用上，而沒有提出相應(yīng)的工期延期申請。錯過時效后，業(yè)主有權(quán)不予認(rèn)可。這一點(diǎn)尤其是在雙方走到司法程序時，對業(yè)主是最有效的保護(hù)。因此，施工單位在施工過程中做好原始資料的收集整理是最重要的。

2.要注意索賠證據(jù)的收集。證據(jù)對索賠而言，是至關(guān)重要的，這也是雙方關(guān)注的重點(diǎn)和索賠的最終目的。因?yàn)橐坏┧髻r原因和依據(jù)充分后，雙方關(guān)注的就是工期索賠和費(fèi)用索賠的多少。原則上，對不影響關(guān)鍵施工路徑的工期索賠，施工單位只能得到工期延長，而不能得到費(fèi)用索賠。

3.對索賠報告文本要有足夠認(rèn)識。施工單位要對索賠報告文本有足夠認(rèn)識。索賠報告是非常格式化的文件，從索賠的原因、依據(jù)、證據(jù)、費(fèi)用的組成，都有嚴(yán)格規(guī)定。

綜上，從某種意義上講，索賠管理的好壞一定程度上反映了社會的進(jìn)步，體現(xiàn)了企業(yè)的管理水平，有利于解決工程實(shí)踐中產(chǎn)生的各種矛盾，促進(jìn)工程的順利建設(shè)。