□ 李曉鈺

高等學(xué)校與學(xué)生間法律關(guān)系的界定

□ 李曉鈺

不同的法律關(guān)系中，法律主體的權(quán)利和義務(wù)不盡相同[1]。明確界定高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，對保護(hù)高等學(xué)校和學(xué)生的權(quán)利、平衡高等學(xué)校和學(xué)生之間的義務(wù)、維護(hù)高校秩序以及社會穩(wěn)定都具有十分重要的現(xiàn)實意義。

一、美國高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系理論的演變

（一）代理父母地位說

直至20世紀(jì)60年代，“代理父母地位說”一直在美國高校與學(xué)生的法律關(guān)系領(lǐng)域占主導(dǎo)地位。根據(jù)該學(xué)說在美國產(chǎn)生的特殊背景可知，[2]“代理父母地位”實質(zhì)上就是高校代理了父母的監(jiān)護(hù)職責(zé)，一方面，高校擁有像父母一樣對學(xué)生的排除他人干涉的管教權(quán)，另一方面，高校也因代理的監(jiān)護(hù)職責(zé)而承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)護(hù)責(zé)任。

（二）憲法關(guān)系說

20世紀(jì)60年代，隨著“代理父母地位說”的衰落，“憲法關(guān)系說”逐漸盛行。隨著19世紀(jì)后半期德國大學(xué)辦學(xué)模式的深遠(yuǎn)影響，美國學(xué)生觀開始發(fā)生改變，逐步符合美國憲法的基本精神，形成自由、自治、平等的核心特質(zhì)，進(jìn)而從法律中獲得支持。[3]學(xué)生作為國家公民，享有來自憲法的基本權(quán)利，非經(jīng)法定程序不得剝奪，學(xué)校的管理行為必須保證學(xué)生的基本權(quán)利。

（三）契約關(guān)系說

“契約關(guān)系說”是“代理父母地位說”衰落后的又一主流學(xué)說，與“憲法關(guān)系說”相對，主要適用于美國私立學(xué)校，保護(hù)的是私立高校學(xué)生因私法上的契約關(guān)系享有的權(quán)利。

（四）演變軌跡評析

任何事物總是存在兩面性。“代理父母地位說”被徹底取代后，走向了“純憲法關(guān)系化”、“純契約關(guān)系化”的反向極端，學(xué)生權(quán)利的過度擴張與高校對學(xué)生權(quán)力失控的雙重作用，致使高校完全失去了監(jiān)管學(xué)生的權(quán)利，從而使高校對學(xué)生受到的人身傷害不再承擔(dān)責(zé)任，法院直接或間接地要求學(xué)生對自己的行為負(fù)責(zé)。在一些學(xué)生傷害案件中，法院裁決說:“現(xiàn)代美國大學(xué)不是學(xué)生安全的保險者。不管早期大學(xué)負(fù)有什么樣的責(zé)任，當(dāng)今大學(xué)管理的制度角色在最近幾十年已經(jīng)有了很大地削弱……以前學(xué)校管理所具有的權(quán)力已經(jīng)轉(zhuǎn)交給了學(xué)生?，F(xiàn)在的大學(xué)生不再是未成年人，在社區(qū)生活幾乎所有階段，他們都被看作是成年人。”[4]

這樣的結(jié)果完全偏離了高等教育的根本宗旨，完全失去社會和公眾的信任和支持。因此，在20世紀(jì)80年代,關(guān)于代理父母地位說有了新的爭論。校園暴力的受害者主張，

高校有義務(wù)保障在校學(xué)生的安全。但高校則辯解說，代理父母地位說已經(jīng)不再適用；高校之所以拒絕這個學(xué)說，是因為避免增加其責(zé)任。但同時,一些院校出臺了有爭議的諸如限制惡意言論等學(xué)生言行的規(guī)章。[5]

由此可見，不管是 “代理父母地位說”還是“憲法關(guān)系說”、“契約關(guān)系說”，對于任意一方的過分倚重，也即對任意一方的徹底否定，都不符合高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的根本實質(zhì)。

二、德國高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系理論的發(fā)展

（一）特別權(quán)利關(guān)系說

特別權(quán)力關(guān)系理論產(chǎn)生于19世紀(jì)君主立憲制的德國,由于它有利于實現(xiàn)行政管理目的、維持行政秩序，諸如日本等許多大陸法系國家和地區(qū)紛紛植入。但由于它有悖于法治和人權(quán)理念，二戰(zhàn)后，原來那些提出和植入特別權(quán)力關(guān)系理論的國家都對其進(jìn)行了調(diào)整、修正和突破，主要表現(xiàn)為兩種趨向，一種是徹底擯棄特別權(quán)力關(guān)系理論，另一種是修正特別權(quán)力關(guān)系理論，典型代表是重要性理論的提出。

在第一種趨向下又出現(xiàn)了另一極端傾向即法律無所不能。但實際上，存在許多領(lǐng)域法律并不能介入，如涉及倫理道德及日常不涉及權(quán)利義務(wù)的些微小事等等，都處于法律領(lǐng)域之外。因此，縱觀憲法理論較為發(fā)達(dá)的國家，最終也未將特別權(quán)力關(guān)系徹底清除。

在教育領(lǐng)域里，特別權(quán)力理論也隨著民眾民主法制意識的增強和學(xué)生權(quán)利保護(hù)的日漸強勢而受到置疑和批判，逐漸弱化或部分消亡。

（二）重要性理論

傳統(tǒng)的特別權(quán)利關(guān)系遭到擯棄，修正后的特別權(quán)力關(guān)系理論依然具有濃厚的特別權(quán)力本位化色彩，因而招致了許多學(xué)者的批評，同時也遭到了司法實踐領(lǐng)域的拋棄。因此，通過縮小傳統(tǒng)特別權(quán)利關(guān)系的適用范圍而發(fā)展出了“重要性理論”。 1972年，德國聯(lián)邦憲法法院通過司法判例首次提出的“重要性理論”，其涵義是只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項,必須由立法者以立法的方式而不能讓行政權(quán)自行決定。因此，即使在管理關(guān)系中，如果涉及人權(quán)的重要事項，必須有法律規(guī)定。一方面,它承認(rèn)了行政機關(guān)及公務(wù)法人與其成員或利用者之間的關(guān)系仍有別于普通的行政法律關(guān)系,不能完全適用法律保留原則。仍有必要賦予特別權(quán)力人(公務(wù)法人、機關(guān))一定的管理與命令權(quán)力，這是維持公務(wù)法人正常運作的基礎(chǔ)。另一方面,它摒棄了特別權(quán)力關(guān)系排除司法救濟的傳統(tǒng)觀念，承認(rèn)在特別權(quán)力關(guān)系中，只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項,均應(yīng)由立法規(guī)定,也均可尋求法律救濟。[6]

就教育而言,“重要性”意味著只要涉及學(xué)生的基本權(quán)利,立法機關(guān)應(yīng)以立法方式進(jìn)行調(diào)整，并需司法介入，其它非基本權(quán)利的重要事項歸入特別權(quán)力關(guān)系調(diào)整范圍。

（三）發(fā)展軌跡評析

從“特別權(quán)力關(guān)系說”到“重要性理論”，不是完全的拿來主義，也不是一味的否定主義，“重要性理論”并不是對“特別權(quán)力關(guān)系說”的全盤否定，而是對“特別權(quán)力關(guān)系說”的一次發(fā)展。發(fā)展的本意是既能貫徹法治原則和人權(quán)精神，在基本權(quán)利事項上適用法律保留原則和司法介入，同時又能照顧到高等學(xué)校此類公務(wù)法人中確實存在的特別權(quán)利關(guān)系。部分研究者也認(rèn)為，重要性理論在考慮教育理念的更新和學(xué)校教育管理的實際需要上都具有重要的進(jìn)步意義。[7]但是，由于其“重要性標(biāo)準(zhǔn)”缺乏確定性，重要事項的范圍相應(yīng)的也缺乏穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，因此在司法實踐中受到了諸多限制。

三、日本高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系理論的嬗變

（一）部分社會說

“部分社會說”其實質(zhì)也是對“特別權(quán)力關(guān)系說”的修正，與“重要性理論”的內(nèi)容無特別差異，日本最高法院避開“特別權(quán)力關(guān)系”這一用詞，是為了避免直接適用已廣受批判的特別權(quán)力關(guān)系理論。該學(xué)說認(rèn)為，高校因其教育學(xué)生和研究學(xué)術(shù)理論的特殊目的，就法律法規(guī)未作出規(guī)定的事項自主制定規(guī)章制度，執(zhí)行這些自律性規(guī)章制度與學(xué)生產(chǎn)生了特殊的部分社會關(guān)系，排除司法審查。

（二）私法契約說

在批判和否定“特別權(quán)力說”的背景下，由日本學(xué)者室井力提出了“在學(xué)契約說”，這一理論的提出在保護(hù)學(xué)生的權(quán)利和地位方面都具有一定的進(jìn)步性?！霸趯W(xué)契約說”的第一個發(fā)展階段表現(xiàn)為“私法契約說”。私法契約關(guān)系即民法上的契約關(guān)系，是高?；诮逃康臑閷W(xué)生提供教育服務(wù)，學(xué)生支付學(xué)費，遵守學(xué)校規(guī)定而接受學(xué)校教育服務(wù)的契約關(guān)系，高校和學(xué)生雙方地位平等。這種關(guān)系中根本不存在公權(quán)力的作用，是一種脫離了行政法范疇的私法關(guān)系。

（三）公法契約說

由于“私法契約說”將教育看做一種商品，認(rèn)為教育活動是一種買賣交易，這種觀點對于解釋私立高校與學(xué)生間的關(guān)系或許可行，但對于公立高校和學(xué)生之間的關(guān)系，則有欠妥當(dāng)。而且，高校的教育管理活動不可能完全地避免公權(quán)力的介入。因此，隨著對“私法契約說”的修正，又出現(xiàn)了一種比較盛行的“公法契約說”?！肮ㄆ跫s說”是“在學(xué)契約說”的第二個發(fā)展階段，是“行政契約”理論在教育領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。它認(rèn)為，高校與學(xué)生之間的關(guān)系是一種公法上的契約關(guān)系，這種公法上的契約關(guān)系的屬性又有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，教育法是行政法上的一部分，因此，是行政法上的契約關(guān)系，在這種關(guān)系中，雖然學(xué)校與學(xué)生地位平等，但產(chǎn)生的糾紛由行政訴訟或其他行政程序解決。另一種觀點認(rèn)為，教育法是獨立于行政法的一種特殊的公法，教育法上的契約關(guān)系，這種關(guān)系既非一般行政法上的特別權(quán)力關(guān)系，也非單純私法（民法）上的契約關(guān)系，而是主要契約內(nèi)容采用作為特殊法的現(xiàn)代公教育法的結(jié)構(gòu)，屬于特殊契約關(guān)系的教育法獨特的契約關(guān)系。[8]筆者贊成第一種觀點，因為第二種觀點始終沒有說清楚教育法這種特殊的公法到底是什么性質(zhì)，在實際操作中會造成困難。

（四）發(fā)展軌跡評析

從“特別權(quán)力關(guān)系說”到“部分社會說”，其實就是從“特別權(quán)力關(guān)系說”到“重要性理論”的發(fā)展，同德國。從“私法契約說”到“公法契約說”，體現(xiàn)出私法契約關(guān)系的局限性，雖然這種關(guān)系能夠保障大學(xué)自治和抵御公權(quán)力的入侵，但其很難用于概括公立高校與學(xué)生之間的關(guān)系，因此，又產(chǎn)生了“公法契約說”。

四、高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系比較考察的啟示

（一）“代理父母地位說”類似于我國學(xué)校對未成年學(xué)生的“監(jiān)護(hù)關(guān)系說”，只是其對象為已成年的大學(xué)生

這種學(xué)說已失去了主導(dǎo)地位，但對它的徹底否定會致使高校完全失去了監(jiān)管學(xué)生的權(quán)利，從而背離了高等教育的初衷。因此，在確立我國高等學(xué)校與學(xué)生間的法律關(guān)系時，不管最終定位為何種關(guān)系，高校對學(xué)生的管理關(guān)系是必須內(nèi)化于其中并得到充分體現(xiàn)的。也就是說，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)高校與學(xué)生間的行政管理關(guān)系。這一點，我國的“準(zhǔn)行政關(guān)系說”（又稱為內(nèi)部行政關(guān)系說）做到了，但卻只偏倚了行政管理關(guān)系，漏缺了高校與學(xué)生之間的平等關(guān)系，仍需改進(jìn)。

（二）對于公立高校與學(xué)生間的關(guān)系，美國適用“憲法關(guān)系說”，德國適用“重要性理論”，日本適用“部分社會說”和“公法契約說”

1.以美國為代表的英美法系強調(diào)的是憲法賦予學(xué)生的基本權(quán)利，非經(jīng)法定程序不得剝奪，“憲法關(guān)系說”充分保護(hù)了學(xué)生合法權(quán)利，是社會民主、法治和人權(quán)保護(hù)的進(jìn)步的體現(xiàn)。其實，這一理論對我國高校與學(xué)生間的關(guān)系理論已經(jīng)產(chǎn)生了一定的影響，部分研究者在著述中已提到了由憲法授權(quán)（以受教育權(quán)為主）而在高校與學(xué)生間產(chǎn)生的憲法關(guān)系，但由于我國沒有專門的憲法法院或法庭，因此目前適用這一關(guān)系理論在司法實際操作中還較難。

2.以德國、日本為代表的大陸法系強調(diào)的是除涉及人民基本權(quán)利事項外的其它事項納入行政法特別權(quán)力關(guān)系范疇，排斥法律保留原則的適用和司法介入。我國的高等學(xué)校屬于事業(yè)單位法人，而事業(yè)單位法人與德國公法上的“公務(wù)法人”及其相似。而且，特別權(quán)力關(guān)系客觀存在高等學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系領(lǐng)域，但在理論上卻沒有得到承認(rèn)。特別是隨著特別權(quán)力關(guān)系理論運用范圍萎縮,在基本權(quán)利事項上適用法律保留原則和司法介入，再加之該理論在某些特殊的管理關(guān)系中發(fā)揮了及時解決爭議、保障正常管理秩序的積極作用，因此，這一理論在我國仍有一定的存在空間。但我們必須清醒地認(rèn)識到，對于“重要性標(biāo)準(zhǔn)”的確定缺乏客觀性標(biāo)準(zhǔn)，造成重要性事項的范圍模糊、主觀性大，仍然是在立法和司法實踐中難以承認(rèn)這一理論的主要原因。

3．日本還發(fā)展出了“公法契約說”，但公法契約關(guān)系仍然有其缺陷，主要是對于公法契約中高校的公權(quán)力性質(zhì)未能清晰定位，而且，公法契約關(guān)系忽視了高校與學(xué)生之間的主體地位并非完全對等，如高校對學(xué)生的處分、學(xué)位證和畢業(yè)證的授予等權(quán)力具有明顯的行政權(quán)力的性質(zhì)，這些都是與契約原理相違背的。因此，這樣的規(guī)定不但沒有全面、系統(tǒng)地概括高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，反而使得關(guān)系更加混亂。我國理論上的“教育契約關(guān)系說”與其類似，也存在同樣缺陷，因而不可取。

（三）對于私立高校與學(xué)生間的關(guān)系，美、德、日三國等采用了“私法契約說”,也可以稱為“契約說”

但就我國立法及實踐而言，將法律教育機構(gòu)定義為事業(yè)單位法人，不但規(guī)定“不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其它教育機構(gòu)”，而且對教育機構(gòu)的適用也沒有區(qū)分公立與私立，私立和公立教育機構(gòu)都是公益性法人。因此，將我國的私立高校完全等同于國外的私立高校，將我國私立高校與學(xué)生間的關(guān)系完全歸結(jié)為“私法契約說”，有欠妥當(dāng)。但以上分析并不是完全否定私法契約關(guān)系在高等教育領(lǐng)域的存在，在某些情況下，學(xué)校與學(xué)生或其家長之間確實存在著市場的自由交易行為，諸如提供膳食、寄宿、后勤，以及業(yè)余時間開展的特長培養(yǎng)、學(xué)習(xí)輔導(dǎo)活動等國家教育標(biāo)準(zhǔn)之外的項目，就可看成是一種服務(wù)，所構(gòu)成的關(guān)系應(yīng)視為一種基于自由交易的私法上的契約關(guān)系。但是這種觀點不宜推而廣之，把學(xué)校與學(xué)生或其家長之間在特定條件下形成的契約關(guān)系推廣為學(xué)校領(lǐng)域的一種普遍關(guān)系。

五、我國高等學(xué)校與學(xué)生間法律關(guān)系的界定

根據(jù)我國理論界和實踐界的經(jīng)驗，借鑒國外比較法上的啟示，筆者認(rèn)為我國高等學(xué)校與學(xué)生間的法律關(guān)系應(yīng)采用“雙重關(guān)系說”。

“雙重關(guān)系說”認(rèn)為，一方面，高校與學(xué)生之間的關(guān)系表現(xiàn)為行政法律關(guān)系，高校在國家法律法規(guī)的授權(quán)下對學(xué)生學(xué)籍、學(xué)歷、學(xué)位等方面進(jìn)行管理，此時校方是以行政主體的身份出現(xiàn)的。就我國立法及實踐而言，將法律教育機構(gòu)定義為事業(yè)單位法人，具有公務(wù)性，不但規(guī)定了“不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其它教育機構(gòu)”，而且對教育機構(gòu)的適用也沒有區(qū)分公立與私立，私立和公立教育機構(gòu)都是公益性法人。因此，我國的公立和私立高等學(xué)校依相關(guān)法律、法規(guī)授權(quán)行使行政管理權(quán)力的活動，應(yīng)視為行政主體的活動，高等學(xué)校與學(xué)生間的法律關(guān)系為行政管理關(guān)系。另一方面，校方與學(xué)生之間的關(guān)系又表現(xiàn)為民事法律關(guān)系，這種民事法律關(guān)系主要表現(xiàn)為侵權(quán)損害賠償和教育合同兩種債權(quán)關(guān)系。[9]

部分研究者認(rèn)為，“雙重法律關(guān)系說”也存在著不足之處，即對高等學(xué)校和學(xué)生這兩類特殊主體之間的教育、管理、保護(hù)的法律關(guān)系的特殊性沒有體現(xiàn)，因此提出了“教育管理法律關(guān)系說”。該說認(rèn)為，依據(jù)教育法、高等教育法、未成年人保護(hù)法等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，校方與學(xué)生之間是法定的復(fù)合型的教育管理法律關(guān)系，這種關(guān)系具有一定的隸屬性，但并不同于行政機關(guān)與被管理者之間的行政管理關(guān)系；這種關(guān)系具有一定的平等性，但也不是一般的平等主體之間的民事關(guān)系。[10]

但“教育管理法律關(guān)系說”也受到了質(zhì)疑。首先，這種概括根本未對高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)作出明確的判斷，沒有明確這種教育管理法律關(guān)系是屬于行政法律關(guān)系，還是民事法律關(guān)系。顯然校方與學(xué)生之間的法律關(guān)系不是獨立于行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系之外另一種獨立的法律關(guān)系，而只能歸結(jié)于二者之一，或者二者兼而有之。[11]其次，比較日本、美國、加拿大等國家關(guān)于校方與學(xué)生法律關(guān)系的研究，我們會發(fā)現(xiàn)，各國法律均認(rèn)為校方對學(xué)生負(fù)有教育、管理和保護(hù)義務(wù)，區(qū)別之處僅在于其范圍的大小和保護(hù)程度的高低有所不同。[12]因此，這種學(xué)說無法準(zhǔn)確解釋高校與學(xué)生間關(guān)系的實質(zhì)。

在我國，由于司法審判明確分為民事審判、刑事審判和行政審判，對于哪些學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系納入民事法律關(guān)系、哪些學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系納入行政法律關(guān)系的界定十分重要，因為這一問題未明確，法院在是否受理此類案件、以何種方式受理此類案件以及如何判決等方面都會面臨著諸多問題。哪些學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系可納入司法審查的范圍、哪些將被司法審查排斥，只能通過歸納入不同法律關(guān)系的方法予以分類，要想通過羅列等具體方法予以界定，不具有實際意義與操作上的可行性。因此，雙重法律關(guān)系說的表述比較符合我國現(xiàn)行教育體制、教育行政管理體制與訴訟法律體制下的校方與學(xué)生關(guān)系的表象，這也是雙重法律關(guān)系觀點的產(chǎn)生基礎(chǔ)。[13]

［1］孫國華.法理學(xué)［M］.北京：法律出版社,1995（1）：375-378.

［2］李奇，洪成文.代理父母地位說：美國高校與學(xué)生法律關(guān)系的主導(dǎo)理論［J］.比較教育研究.2004(4).

［3］李明忠.美國大學(xué)生事務(wù)管理的學(xué)生觀研究［D］.武漢：華中科技大學(xué)碩士學(xué)位論文,2004：43-44.

［4］李奇，洪成文.代理父母地位說：美國高校與學(xué)生法律關(guān)系的主導(dǎo)理論［J］ .比較教育研究·2004(4).

［5］InLocoParentis, ［EB］.http://www.answers.com/topic/inloco-parentis.轉(zhuǎn)引自方恩升.論法律視野中高校與大學(xué)生的糾紛［J］.求索·2007(1).

［6］馬懷德.公務(wù)法人問題研究［J］ .中國法學(xué).2000(4).

［7］于亨利、周方.高校管理中學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系認(rèn)定研究［J］.西北師大學(xué)報，2003(3)：24.

［8］申素平.高等學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系的基本理論［J］·中國高教研究·2007(2).

［9］梁馨予.論學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)［J］.長沙鐵道學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版).2005(2).

［10］孫平.學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系研究［J］.教育與職業(yè).2007(9).

［11］梁馨予.論學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)［J］.長沙鐵道學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)).2005(2).

［12］董新良、姜志峰.對未成年學(xué)生傷害事件處理問題的再認(rèn)識［J］ .教育科學(xué)研究.2007(5).

［13］王曉東.談學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系［J］.遼寧警專學(xué)報.2007(1).

重慶工商大學(xué)2008年度青年科研基金項目“構(gòu)建和諧校園與高校學(xué)生意外傷害事故法律責(zé)任研究”

重慶工商大學(xué)環(huán)生學(xué)院

責(zé)任編輯：宋英俊