劉 章

司法審查正當(dāng)性探源

劉 章

司法審查制度是中國憲法學(xué)界關(guān)注的焦點之一。法律能否被審查以及是否應(yīng)當(dāng)由司法機構(gòu)來審查，是我國能否建立司法審查制度的兩個基礎(chǔ)問題。法律可以被審查，因為憲法是更高的法；法律應(yīng)當(dāng)被審查，因為民主有可能產(chǎn)生暴政；基于公民權(quán)利的最佳保障和審查權(quán)力的最佳途徑的考慮，應(yīng)該由司法機構(gòu)來行使審查權(quán)。

憲政；司法審查；民主

自1803年的經(jīng)典判例“馬伯里訴麥迪遜”確立了美國式的司法審查制度之后，司法審查制度曾經(jīng)一度消沉。但是，據(jù)對世界上195個國家和地區(qū)的最新統(tǒng)計，司法審查制度的覆蓋率高達89%，其中有165個國家或地區(qū)的憲法(或基本法)文本規(guī)定了某種形式的司法審查制度［1］。因此，20世紀(jì)是司法審查的世紀(jì)。

中國1982年憲法沒有規(guī)定司法審查制度，但是在2001年“齊玉苓訴陳曉琪侵犯姓名權(quán)案”引發(fā)關(guān)于“憲法司法化”的討論之后，中國能否建立司法審查制度成為中國憲法學(xué)界討論的重要問題。從現(xiàn)實情況來看，“司法審查制度早已不是發(fā)達國家甚至次發(fā)達國家的專利，大多數(shù)發(fā)展中國家也普遍選擇了這項制度，且無論采取哪種模式，都不乏實踐中的成功者?！保?］然而，少數(shù)學(xué)者最近試圖從理論上論證司法審查不僅和中國人大制度相抵觸，而且也不符合1982年憲法的“原意”。本文討論的問題是：司法審查制度之所以存在并且在世界范圍內(nèi)建立的正當(dāng)性理論根源。這又涉及到這樣兩個問題：何以多數(shù)選民選舉產(chǎn)生的過半數(shù)議員（代表）所通過的法律可以或應(yīng)當(dāng)被審查乃至被推翻；何以審查機構(gòu)是司法機構(gòu)（美式司法審查）或者司法性質(zhì)的機構(gòu)（法德式司法審查）而不是其他機構(gòu)。這有助于我們認(rèn)清建立司法審查的必要性和可能性。

一、法律可以被審查——憲法是更高的法

作為司法審查制度發(fā)源地的美國，其成文憲法并沒有確定這項制度。憲法制定之初，杰伊、麥迪遜、漢密爾頓為了說服當(dāng)時的人民，在報紙上發(fā)表文章勸說老百姓支持聯(lián)邦憲法。在這些文章匯編而形成的《聯(lián)邦黨人文集》中，明確指出了憲法和法律之間的關(guān)系。在第78篇中，漢密爾頓寫道：“代議機關(guān)的立法如違反委任其行使代議權(quán)的根本法，自當(dāng)歸于無效乃是十分明確的一條原則。因此，違憲的立法自然不能使之生效?！保?］446憲法與法律的制定者分別是人民和人民代表，人民與其代表相比，人民的意志高于人民代表的意志；憲法和法律相比，憲法高于法律。在“馬伯里訴麥迪遜”中，馬歇爾大法官在論述了憲法和法律的關(guān)系之后指出：“所有那些制定成文憲法的人們欲將憲法作為國家的基本的、至上的法律，結(jié)果，每一個這樣的政府的理論都一定是：與憲法想矛盾的立法機構(gòu)的法律是無效的。”［4］在制定成文憲法的國家中，其所建立的基本原則應(yīng)當(dāng)是最高的、不可改變的、永恒的，無論實際是不是這樣。馬歇爾強調(diào)的是，憲法是一個最高法，它決定著政府統(tǒng)治；它是一個綜合法，可以被應(yīng)用于每個法律裁決；它更是一個成文法，需要加以解釋。如果與憲法相違背的法律法律不能被審查的話，那就是推翻所有成文憲法的基礎(chǔ)。

作為非成文憲法的代表國家，英國沒有建立司法審查制度，但是早在Dr.Bonham’s Case一案中，愛德華·柯克就表達了司法審查的思想。他寫道：“在許多情況下，普通法會審查議會的法令，有時會裁定這些法令完全無效，因為當(dāng)一項議會的法令有悖于共同權(quán)利和理性，或自相矛盾、或不能實施時，普通法將對其審查并裁定該法令無效。這種理論在我們的書本里隨處可見?！保?］所謂的共同權(quán)利的和理性，其實就是指自然法。柯克爵士開創(chuàng)了議會的法律可以被審查的先河。可見，作為人民的代表的權(quán)力并不是無限的，有制約其權(quán)力的更高的原則。

在我國，憲法也正在成為維護基本權(quán)利的真正實質(zhì)意義上的“法”，而不僅僅是一個“綱領(lǐng)或宣言”。憲法不再是高高在上的“抽象存在”，而成為人們生活中實實在在的“樸素的真理”。與此同時，在不知不覺的社會進步中，憲法也正在獲得生命力。從“憲法司法化第一案”的齊玉苓案到“憲法平等權(quán)第一案”、“中國乙肝歧視第一案”，等等，都是公民對作為憲法基本權(quán)利之平等權(quán)的訴求，使得憲法不再是“看不見摸不著”的“紙面上”的根本大法。2003年震動全國的“孫志剛案”直接導(dǎo)致了違憲與違法的《收容遣送辦法》的廢止。我國物權(quán)法制定過程中“合憲與違憲”之爭，也說明了憲法作為具有最高法律效力的法的地位和權(quán)威正在被確立［6］。這表明，憲法作為更高的法，已經(jīng)成為公民保護基本權(quán)利，與政府權(quán)力論爭的根據(jù)，正逐漸成為認(rèn)定法律正當(dāng)與否的根據(jù)。

二、法律應(yīng)當(dāng)被審查——民主有可能產(chǎn)生暴政

從長遠(yuǎn)來看，民主最可能產(chǎn)生明智的政策，這不僅僅是比較而言的優(yōu)點，也不僅僅是由于相信可供選擇的寡頭與專制所確定的政策必然會受偏見、野心、無能與私利的影響，更要緊的是，這一論點表明民主產(chǎn)生的決策是最公道的。托克維爾曾說：“一項通行的法律，在一個國家，要由你的多數(shù)來制定和最后采納；而在全世界，則要由全人類的多數(shù)來制定和最后采納。這樣的法律才是公道的法律?！保?］287然而，民主也會犯錯，也會產(chǎn)生暴政，從而出現(xiàn)多數(shù)人侵犯少數(shù)人權(quán)利的情況。民主經(jīng)常為短期的時尚、激情和憤怒所左右。歷史表明，這些民眾激情過后，通常都有一個完整的退潮期。托克維爾指出：“當(dāng)我看到任何一個權(quán)威被授以決定一切的權(quán)利和能力時，不管人們把這個權(quán)威稱作人民還是國王，或者稱作民主政府還是貴族政府，或者這個權(quán)威是在君主國行使還是在共和國行使，我都要說：這是給暴政播下了種子，而且我將設(shè)法離開那里，到別的法制下生活?！保?］289如果說“對拿撒勒人耶穌的審判”只是古代直接民主缺陷的例子，那么，20世紀(jì)30年代德國議會的民主立法則是現(xiàn)代間接民主悲劇的典型。

專制的德國納粹政權(quán)是經(jīng)過民主過程產(chǎn)生的“合法”政權(quán)。1933年德國國會通過的授權(quán)法規(guī)定：“法律由政府規(guī)定，只要不影響國會和參政院的地位，可以與憲法相違背。內(nèi)閣總理發(fā)布的法律于次日生效?！备鶕?jù)1934的革新組織法，希特勒政府的命令可以與憲法具有同等效力。這兩部法律都是在議會的民主程序下通過的，為納粹統(tǒng)治提供了基于 “民主正當(dāng)性”的“合法依據(jù)”。這樣的“民主”與“法治”是災(zāi)難性的。德國納粹統(tǒng)治作為人類文明史上的一個“污點”，其留給我們的思考是深重的。它告訴我們，民主有時也不可避免地是狂熱的、情緒化的并極有可能被多數(shù)人的激情所操縱。因此，民主并不具有超越一切的合法性，也是可以被挑戰(zhàn)的［6］。

憲政的基本前提是不承認(rèn)存在任何至高無上的、不受限制的權(quán)力，任何政府權(quán)力都應(yīng)受到約束和控制。對法律進行審查就是監(jiān)督代議制進程，清理政治變革的渠道，保證少數(shù)群體平等的民主權(quán)利。美國憲法之父們也認(rèn)識到了這個問題：“用這種種方法來控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱。但是政府本身若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。在組織一個人統(tǒng)治人的政府時，最大困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身。毫無疑問，依靠人民是對政府的主要控制，但是經(jīng)驗教導(dǎo)人民，必須有輔助性的預(yù)防措施。 ”［3］300所謂 “輔助性的預(yù)防措施”，即指三權(quán)分立的憲法體制，其主要目的在于制約立法權(quán)力，審查法律的合憲性，防止多數(shù)人的暴政。

三、基于公民權(quán)利的最佳保障——法院既無強制也無意志

在分權(quán)的政府中，只有司法部門能力最弱、危害最小。歸根結(jié)底，法官既沒有利劍也沒有錢袋，而必須依靠他人才能使其決定具有意義?！按蠓舱J(rèn)真考慮權(quán)力分配方案者必可察覺在分權(quán)的政府中，司法部門的任務(wù)性質(zhì)決定該部門對憲法授予的政治權(quán)力危害最寡，因其具備的干擾與危害能力最小。行政部門不僅具有榮譽、地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會的武力。立法機關(guān)不僅掌握財權(quán)，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則。與此相反，司法部門既無軍權(quán)、又無財權(quán)，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制、又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量。”［3］444從三個政府權(quán)力發(fā)生作用的特點來看，立法權(quán)力和行政權(quán)力都具有主動性。而司法權(quán)力明顯不同，具有被動性的特點，盡管法官有時有壓制個別人的情況發(fā)生，但人民的普遍自由權(quán)利卻不會受到出自司法部門的損害。

在保證個體的權(quán)利不受來自民主所產(chǎn)生的暴政的侵犯和剝奪上，司法機關(guān)的絕對權(quán)威性也是一個非常重要的因素。托克維爾論述了法官對于削弱多數(shù)人的暴政所起的作用：“……對法律做過特別研究的人，從工作中養(yǎng)成了按部就班的習(xí)慣，喜歡講究規(guī)范，對觀念之間的有規(guī)律聯(lián)系有一種本能的愛好。這一切自然使他們特別反對革命精神和民主的輕率激情?！麄兘?jīng)常在公民中間充當(dāng)仲裁人，而把訴訟人的盲目激情引向正軌的習(xí)慣，又使他們對人民群眾的判斷產(chǎn)生一種蔑視感?！保?］303法官作為一個特殊的群體，他們所從事的工作、他們的思考方式和氣質(zhì)，與行政官員、議員有很大差異。法官更關(guān)注原則，而不是權(quán)宜之計。如果說立法機構(gòu)代表了直接的、甚至是緊迫的國家利益，那么司法機關(guān)則必須以考慮國家的“長遠(yuǎn)利益”為己任。

四、基于審查權(quán)力的最佳途徑——解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)

任何人不能充當(dāng)自己案件的法官，如果讓立法機關(guān)來判斷自己制定的法律合憲與否，這就違反了這一自然正義原則。漢密爾頓強調(diào)了這一點的荒唐可笑：“如謂立法機關(guān)本身即為自身權(quán)力的憲法裁決人，其自行制定之法其他部門無權(quán)過問，則對此當(dāng)作如下答復(fù)：此種設(shè)想實屬牽強附會，不能在憲法中找到任何根據(jù)。不能設(shè)想憲法的原意在于使人民代表以其意志取代選民的意志?！睗h密爾頓是基于憲法限制政府權(quán)力的根本性質(zhì)來推理司法審查的?！霸趯嶋H執(zhí)行中，此類限制須通過法院執(zhí)行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)。如無此規(guī)定，則一切保留特定權(quán)利與特權(quán)的條款將形同虛設(shè)。”他同時指出：“遠(yuǎn)較以上設(shè)想更為合理的看法應(yīng)該是：憲法除其他原因外，有意使法院成為人民與立法機關(guān)的中間機構(gòu)，以監(jiān)督后者只能在其權(quán)力范圍內(nèi)行事。解釋法律乃是法院正當(dāng)與特有的職責(zé)。而憲法事實上亦應(yīng)被法官看作根本大法。所以，對憲法以及立法機關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院。”［3］446

法院行使憲政審查權(quán)，是不是會使人產(chǎn)生誤解，司法機關(guān)在國家權(quán)力中所處的地位高于立法機關(guān)呢？這一點無須擔(dān)心?！安o假定司法權(quán)高于立法權(quán)的含義。僅假定人民的權(quán)力實在兩者之上，僅意味著每逢立法機構(gòu)通過的立法表達的意志如與憲法所代表的人民意志相違，法官應(yīng)受后者，而非前者的約束，應(yīng)根據(jù)根本大法進行裁決，而不是根據(jù)非根本法裁決?！保?］446司法審查的辯護者無需借助于民主的價值來為司法審查尋找正當(dāng)性，就像民主的辯護者一樣，從來不需要法治來為自己尋找正當(dāng)性。司法審查與民主，在憲法的平臺和框架中，既是兩個相輔相成的制度，也是各自獨立的價值。從本質(zhì)上說，司法審查和民主并不相悖。

相對而言，政府(民主)擁有著所有的物質(zhì)力量，而法院(法治)既無立法部門的財權(quán)，也無執(zhí)法部門的兵權(quán)，它行使司法審查權(quán)的成功既有賴于它的制度威望、其所闡述的法治邏輯，更有賴于民眾的法治信仰以及建立在這一信仰之上的其他政府部門的配合與民眾的接受?？梢?，進一步探討違憲審查的模式、建立具體的制度還任重而道遠(yuǎn)。

[1]張千帆．司法審查與民主：矛盾中的共生體［J］.環(huán)球法律評論,2009(1).

[2]張千帆.從憲法到憲政：司法審查制度比較研究［J］.比較法研究,2008(1).

[3]聯(lián)邦黨人文集[M].北京：商務(wù)印書館,1980．

[4]秋風(fēng).法治十二講[M].天津：天津人民出版社,2008．

[5]愛德華·考文．美國憲法的“高級法”背景[M].北京:生活·新知·讀書三聯(lián)書店,1996.

[6]趙娟．對“代議機關(guān)至上論”的回應(yīng)［J］.江蘇警官學(xué)院學(xué)報,2007(4).

[7]托克維爾.論美國的民主[M].北京:商務(wù)印書館,1988.

D916

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1673-1999（2010）01-0049-03

劉章（1976-），男，安徽靈壁人，碩士，安徽財經(jīng)大學(xué)(安徽蚌埠233030)法學(xué)院講師，研究方向為憲法。

2009-08-13