李飛虎，葛進(jìn)

論累犯的權(quán)利保障

李飛虎，葛進(jìn)

累犯制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)符合人權(quán)保障的現(xiàn)代刑法理念，累犯制度是刑罰制度的重要組成部分；累犯制度存在的根據(jù)是責(zé)任主義；我國(guó)累犯制度中應(yīng)當(dāng)明確禁止未成年人作為累犯的適格主體，累犯也應(yīng)當(dāng)平等享有假釋的權(quán)利，累犯處罰應(yīng)堅(jiān)持法定刑內(nèi)從重處罰，不能加重處罰。

人權(quán)保障；責(zé)任主義；累犯處罰

一、刑罰制度與人權(quán)保障

累犯是重要的刑罰適用制度，累犯從重處罰是各國(guó)立法通例。研究累犯制度中的人權(quán)保障首先要從刑罰制度中人權(quán)保障的宏觀著眼，只有把握了刑罰制度中人權(quán)保障的價(jià)值，才能解釋累犯從重處罰與反對(duì)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)兩個(gè)看似矛盾原則的統(tǒng)一。

刑罰權(quán)是國(guó)家基于獨(dú)立主權(quán)對(duì)犯罪人實(shí)行刑事制裁的權(quán)力，在這個(gè)意義上說(shuō)，刑罰權(quán)是一種國(guó)家權(quán)力，但這并不意味著國(guó)家的刑罰權(quán)可以無(wú)限度地使用。刑罰權(quán)是從私刑權(quán)發(fā)展而來(lái)的，在原始社會(huì)實(shí)行復(fù)仇制度，被侵害者本人以及其他人都享有對(duì)侵害者的懲罰權(quán)。隨著國(guó)家的出現(xiàn)，這種個(gè)人享有的懲罰權(quán)被收歸國(guó)家行使。貝卡利亞指出，公民的自由是君主懲罰犯罪的真正權(quán)利的基本起點(diǎn)。公民需要國(guó)家利用強(qiáng)大的公權(quán)力保護(hù)私人權(quán)利不受侵犯，這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，但每個(gè)人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行了。這一份份最少量的自由的結(jié)晶形成了懲罰權(quán)［1］。

“刑法是公民自由的大憲章”——這一思想是現(xiàn)代法治國(guó)家刑法與以往專制刑法的最根本的區(qū)別之一?！皢渭兩鐣?huì)保障工具”已經(jīng)不再是刑法的價(jià)值觀念，取而代之的是刑法被看作社會(huì)保障與人權(quán)保護(hù)的共同武器，作為刑法的重要組成部分，刑罰制度的目的理所應(yīng)當(dāng)滲透人權(quán)保護(hù)的精神。作為刑法價(jià)值之一的人權(quán)保護(hù)，不僅指普通公民的人權(quán)保護(hù)，更重要的是犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的人權(quán)保護(hù)，然而這一類人的權(quán)利卻是最容易被忽視的。公權(quán)力對(duì)犯罪人的人權(quán)應(yīng)當(dāng)如何限制，限制到何種程度，是我國(guó)刑法制度現(xiàn)實(shí)面對(duì)亟待解決的難題。

二、累犯從重處罰的法理分析

傳統(tǒng)刑法認(rèn)為，累犯制度的考量根據(jù)是功利主義。功利主義者認(rèn)為累犯與初犯相比，犯罪的客觀危害雖沒有什么區(qū)別，但行為人在初次犯罪接受刑罰后再次犯罪，說(shuō)明累犯的人身危險(xiǎn)性大于初犯，因而在刑罰上就應(yīng)當(dāng)從重。由此形成了累犯從重處罰根據(jù)為犯罪人的人身危險(xiǎn)性。此外，持人身危險(xiǎn)性說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性包括再犯可能和初犯可能，累犯更加削弱了法律的權(quán)威，造成了社會(huì)心理秩序的更大破壞，累犯感染他人犯罪的可能性強(qiáng)，說(shuō)明累犯的人身危險(xiǎn)性強(qiáng)［2］。

人身危險(xiǎn)性說(shuō)認(rèn)識(shí)到累犯制度的預(yù)防根據(jù)，固然可取，然而把累犯的人身危險(xiǎn)性和預(yù)防犯罪作為累犯制度存在的唯一理由又過(guò)于片面。累犯比初犯具有更強(qiáng)的人身危險(xiǎn)性固然是累犯從重的根據(jù)，但這只是理由之一。人身危險(xiǎn)性確實(shí)包括已經(jīng)犯罪的人的再犯可能性和潛在犯罪人的初犯可能性。這里的初犯可能性是指那些未犯過(guò)罪的人本人的犯罪可能性，即沒有犯過(guò)罪的人本身的人身危險(xiǎn)性。如果基于犯罪人交叉感染的理由，把他人的初犯可能性強(qiáng)加在累犯的人身危險(xiǎn)性上，這未免過(guò)于求全責(zé)備?！耙粋€(gè)人犯了罪是否就會(huì)傳染他人使他人也犯罪？被傳染的人有多少？其受感染程度又如何？如此一系列問(wèn)題在目前的科技水平下沒有一個(gè)準(zhǔn)確答案。”［3］將他人的犯罪原因歸結(jié)為犯罪人的犯罪感染，從而影響對(duì)其刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)，這正是傳統(tǒng)刑法價(jià)值模式漠視犯罪人人權(quán)、完全忽視犯罪人的主體人格，將其簡(jiǎn)單等同于改造客體，單純作為預(yù)防他人犯罪工具的生動(dòng)表現(xiàn)，在這種理念的指導(dǎo)下極有可能發(fā)生刑罰權(quán)的濫用和不適當(dāng)擴(kuò)張，違背罪刑相適應(yīng)原則。因此，在累犯的制度設(shè)計(jì)上決不能單純地將人身危險(xiǎn)性作為累犯從重處罰的唯一考量依據(jù)。

責(zé)任主義在應(yīng)受譴責(zé)性中協(xié)調(diào)了報(bào)應(yīng)主義和功利主義，既考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性，也承認(rèn)刑罰的報(bào)應(yīng)限度，成為量刑的基礎(chǔ)。量刑應(yīng)首先以犯罪人的責(zé)任為基準(zhǔn)，其次考慮預(yù)防的需要。累犯從嚴(yán)的根據(jù)就在于，累犯的應(yīng)受譴責(zé)性和人身危險(xiǎn)性均大于初犯。前者是立足于對(duì)已然事實(shí)的回顧，累犯在犯罪接受刑罰后，又再次犯較嚴(yán)重的犯罪，說(shuō)明主觀上的應(yīng)受譴責(zé)性、可非難性較初犯強(qiáng)，因而累犯的責(zé)任較初犯重。對(duì)累犯從嚴(yán)處罰，正是立足于責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)的正義；后者是未然之罪的前瞻，累犯再次犯較嚴(yán)重犯罪的事實(shí)，表明累犯的再犯可能性大于初犯，對(duì)其的教育改造較初犯更難，因而需要更長(zhǎng)時(shí)間的刑罰。對(duì)累犯從嚴(yán)處罰，同時(shí)也是立足于未然之罪，以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的需要。實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)根據(jù)與功利目的內(nèi)在統(tǒng)一的責(zé)任主義保障了犯罪人的權(quán)利不受公權(quán)力非法擴(kuò)張的侵害，盡量少地避免犯罪人由于犯罪行為以外的原因而受到額外的懲罰。

三、累犯制度存在的問(wèn)題

我國(guó)當(dāng)前刑罰制度是國(guó)家的刑罰權(quán)相對(duì)于公民權(quán)利保護(hù)的必要程度而言顯得過(guò)于擴(kuò)張，重刑主義仍然是刑罰執(zhí)行的主要指導(dǎo)理念之一，在累犯制度中仍然表現(xiàn)出苛刻嚴(yán)厲的色彩，這與保障人權(quán)的現(xiàn)代刑法理念沖突，也不符合設(shè)立在責(zé)任主義基礎(chǔ)上的累犯存在目的。下面，筆者就部分對(duì)累犯的錯(cuò)誤偏見及我國(guó)累犯制度中存在的缺陷進(jìn)行探討，以期能使我國(guó)的累犯制度走向更加成熟。

第一，未成年累犯問(wèn)題。與世界絕大多數(shù)國(guó)家的刑法典一樣，中國(guó)現(xiàn)行刑法典對(duì)于未成年人給予較大關(guān)注，這體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是嚴(yán)厲打擊以未成年人為犯罪對(duì)象的犯罪；二是嚴(yán)厲打擊以未成年人為犯罪工具的犯罪；三是未成年人犯罪的，在處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)從寬處罰。根據(jù)現(xiàn)行刑法典所體現(xiàn)出的整體精神，未成年人犯罪時(shí)，不管其是否存在累犯的情節(jié)，都應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。但是，根據(jù)現(xiàn)行刑法典的規(guī)定進(jìn)行邏輯推理，可以發(fā)現(xiàn)并沒有否定不滿18周歲的未成年人可以構(gòu)成累犯。也就是說(shuō)，未滿18周歲的未成年人累犯同樣不但要從重處罰，而且不得適用緩刑和假釋。我國(guó)刑法規(guī)定未成年人犯罪必須遵守的整體法定從寬情節(jié)與法定的累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰情節(jié)形成了實(shí)際的逆向情節(jié)沖突，這不但在立法邏輯上出現(xiàn)沖突，而且也與刑法典所體現(xiàn)出的保護(hù)未成年人的整體精神相違背。

第二，累犯是否可以假釋問(wèn)題。假釋是受刑人執(zhí)行一部分刑罰后，如確有悔改表現(xiàn)、假釋后不致再危害社會(huì)的，以附條件提前釋放的制度。累犯是人身危險(xiǎn)性較大的犯罪人，對(duì)于累犯，是否能適用假釋？累犯是否可以假釋，關(guān)鍵在于累犯本身的特點(diǎn)是否與假釋的條件相抵觸。假釋是一種附條件的提前釋放制度，其適用的最關(guān)鍵、最實(shí)質(zhì)性的條件是刑罰執(zhí)行一部分后受刑人的表現(xiàn)。而累犯雖然表明犯罪人人身危險(xiǎn)性大，但畢竟只是犯罪時(shí)的情節(jié)，不足以說(shuō)明刑罰執(zhí)行一部分后犯罪人的情況。規(guī)定累犯不得假釋，顯然不妥。傳統(tǒng)的假釋理論認(rèn)為，假釋是一種恩典，它可以賦予或者不賦予犯罪人。恩賜在本質(zhì)上可以不需要任何適合的前提。但是假釋作為一種對(duì)“確已悔改不致再危害社會(huì)者”適用的行刑措施，對(duì)于條件合格者來(lái)說(shuō)，其性質(zhì)顯然不是單向的獎(jiǎng)勵(lì)，因此假釋是“恩典”的觀點(diǎn)是站不住腳的。假釋應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪人所享有的權(quán)利。如果假釋是每個(gè)犯罪人的應(yīng)享權(quán)利，那么，累犯也不應(yīng)有所例外。

第三，關(guān)于累犯處罰程度問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，從刑罰的目的來(lái)看，僅規(guī)定對(duì)累犯從重處罰，不利于威懾犯罪人抑制再次犯罪的意念，應(yīng)該規(guī)定更為嚴(yán)厲的處罰，對(duì)犯罪人起到警戒作用。對(duì)部分嚴(yán)重犯罪的累犯以及多次再犯罪的犯罪人，將其處罰原則升格為“應(yīng)當(dāng)加重處罰”。

在我國(guó)，加重處罰是在法定最高刑之上對(duì)犯罪分子判處刑罰。規(guī)定累犯加重處罰就意味著僅僅因?yàn)槭抢鄯妇涂梢酝黄扑钢锏姆ǘㄗ罡咝虂?lái)處罰行為人，這顯然違背了法定刑的配置理論和我國(guó)量刑理論。

刑事責(zé)任的根據(jù)是犯罪構(gòu)成，行為符合犯罪構(gòu)成，是追究刑事責(zé)任的前提。行為人所實(shí)施行為的具體情況也許各異，但只要屬于某一類型犯罪的犯罪構(gòu)成，其行為社會(huì)危害性的程度肯定在其所屬類型行為的最高危害程度之內(nèi)。至于具體行為的某些量刑情節(jié)，都只是針對(duì)在所屬類型行為的最高危害程度內(nèi)、相對(duì)不具有這些情節(jié)的行為而言的，并不能使具體行為的社會(huì)危害程度高出所屬類型行為。累犯情節(jié)固然使行為人的責(zé)任非難程度增大，同時(shí)表明行為人的人身危險(xiǎn)性較強(qiáng)，但這都是相對(duì)于初犯而言的，并不能使行為人的具體行為超出其所犯之罪的最高危害程度，因而自然也就不能規(guī)定對(duì)累犯在法定最高刑以上處罰。個(gè)罪的法定最高刑是對(duì)具體犯罪行為判處刑罰的界限，代表的是個(gè)罪的最嚴(yán)重形態(tài)，僅僅因?yàn)樘厥忸A(yù)防的需要，就超越報(bào)應(yīng)的限制，規(guī)定對(duì)累犯人在其所犯之罪的最高刑以上處罰之，不符合我們報(bào)應(yīng)優(yōu)先、兼顧功利的量刑理論［4］。一個(gè)人不能因?yàn)橐粋€(gè)犯罪而被兩次處罰，因此，絕不能對(duì)累犯加重處罰。

四、如何強(qiáng)化累犯的人權(quán)保障

首先，應(yīng)增加規(guī)定未成年人不構(gòu)成累犯的例外性規(guī)范。由于未成年人辨別是非能力和自我控制能力具有一定的限制，思想不穩(wěn)定，容易出現(xiàn)反復(fù)，因而再次犯罪的未成年犯罪人未必就屬于主觀惡性較大和人身危險(xiǎn)性較大的人，未必就一定要適用累犯“應(yīng)當(dāng)從重處罰”的原則［5］。從未成年人犯罪的特點(diǎn)來(lái)看，未成年人在接受刑罰處罰后再次犯罪，其主觀上的可譴責(zé)性和人身危險(xiǎn)性較未成年初犯固然要大，但他終究還是未成年人，生理和心理發(fā)育尚未成熟，認(rèn)識(shí)世界、辨別是非和控制自我的能力有限，性格和心理上的可塑性強(qiáng)。若把未成年人作為成年人累犯的適格主體，只要符合條件就從重處罰，并剝奪其被緩刑和假釋的機(jī)會(huì)，這顯然沒有考慮到未成年犯罪人的心理、生理特點(diǎn)，不利于未成年再犯的矯正改善。從我國(guó)對(duì)未成年人特殊保護(hù)的立法精神來(lái)看，未成年人作為一個(gè)特殊的社會(huì)群體，一直以來(lái)是我國(guó)法律強(qiáng)調(diào)保護(hù)的對(duì)象。把未成年人作為累犯的適格主體，讓未成年再犯承受從重處罰、不適用緩刑和假釋一系列累犯嚴(yán)厲的法律后果，顯然是與上述精神相違背的。

國(guó)外關(guān)于未成年人犯罪的立法例表明，未成年人不構(gòu)成累犯已經(jīng)成為一項(xiàng)原則。具體而言，可以分為兩種類型：其一，前罪發(fā)生時(shí)犯罪人未成年的，不構(gòu)成累犯。例如《俄羅斯刑法典》第18條第4款規(guī)定：“一個(gè)人在年滿18歲之前實(shí)施犯罪的前科，以及其前科依照本法典第86條規(guī)定的程序被撤銷時(shí)，在認(rèn)定累犯時(shí)不得計(jì)算在內(nèi)?！保?］其二，無(wú)論前后罪發(fā)生于何時(shí)，未成年人根本不構(gòu)成累犯。例如埃及刑法規(guī)定不滿15周歲的人不構(gòu)成累犯，英國(guó)刑法規(guī)定不滿22周歲的人不構(gòu)成累犯［7］。相比較而言，上述第一種立法例對(duì)于未成年人的保護(hù)范圍更為寬泛，因而更為可取。

其次，應(yīng)確立累犯假釋的權(quán)利。依照現(xiàn)代刑法思想，自由刑的存在及其動(dòng)用使其成為有效的報(bào)應(yīng)的手段，因?yàn)槠渚哂懈綦x功能所以能夠防止仍有社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪人在危險(xiǎn)性尚未消除之前，在自由狀態(tài)下再危害社會(huì)。但是除此功能，它還可以為教育、矯正犯罪人提供時(shí)間上的可能性。如果自由刑不以矯正、教育犯罪人為根本，那么這種刑罰方式就是失敗的。所以，從教育、改造犯罪人的角度出發(fā)，必須有一定的措施促進(jìn)犯罪人積極改造，而假釋制度則賦予了犯罪人通過(guò)積極改造縮短自己刑期的權(quán)利。

既然犯罪人是通過(guò)良好表現(xiàn)而獲得假釋，假釋就不應(yīng)是一項(xiàng)例外的制度，而應(yīng)當(dāng)是一種正常的、一般的制度，它對(duì)所有犯罪人都應(yīng)當(dāng)一視同仁，對(duì)于累犯也應(yīng)當(dāng)如此。假釋作為一項(xiàng)法律制度，在確定其適用對(duì)象時(shí)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平的原則，否則難以保證規(guī)范本身的正當(dāng)性。假釋具有促使犯罪人努力教育改造、以爭(zhēng)取提前釋放的功能。規(guī)定累犯不得假釋，不利于累犯人的教育改造。當(dāng)然，累犯與其他類型犯罪人相比，主觀惡性較大，不能將累犯與初犯的假釋條件作相同規(guī)定，對(duì)累犯是否改造好，是否“不再危害社會(huì)”，需要觀察得更久一些，對(duì)其“確有悔改表現(xiàn)”應(yīng)當(dāng)限定得更為嚴(yán)格一些，做到既肯定累犯假釋的權(quán)利，又不矯枉過(guò)正放縱犯罪人。

事實(shí)證明，一味地使用重刑，其威懾力必然隨著時(shí)間的推移而減損。刑罰人道化、輕緩化的發(fā)展趨勢(shì)要求各國(guó)刑罰執(zhí)行更加人性化。我國(guó)也應(yīng)當(dāng)以謹(jǐn)慎嚴(yán)肅的態(tài)度對(duì)待累犯制度改革，遵循社會(huì)保障與人權(quán)保護(hù)并重的現(xiàn)代刑法精神，使累犯制度走向更加文明與進(jìn)步。

[1]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京:中國(guó)大百科全書出版社,1 9 9 3:8-9.

[2]陳興良.刑法適用總論:下卷[M].北京:法律出版社,1 9 9 9:4 4 6.

[3]趙永紅.人身危險(xiǎn)性概念新論[J].法律科學(xué),2 0 0 0(4).

[4]蘇彩霞.累犯法律后果比較研究：兼論我國(guó)累犯刑事處遇之檢討[J].法學(xué)評(píng)論,2 0 0 3(3).

[5]于志剛.論累犯制度的立法完善[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2 0 0 0(2).

[6]俄羅斯聯(lián)邦刑法典[M].黃道秀譯.北京:中國(guó)法制出版社,1 9 9 6.

[7]趙秉志.新刑法施行疑難問(wèn)題研究與適用[M].北京:中國(guó)檢察出版社,1 9 9 9.

D924.13

A

1673-1999（2010）02-0046-03

李飛虎（1981-），男，安徽靈璧人，江蘇連云港第七一六研究所(江蘇連云港222006)主任助理；葛進(jìn)（1981-），女，安徽淮北人，法學(xué)碩士，江蘇連云港市中級(jí)人民法院法官。

2009-08-30