許海雷

國有獨資公司是指國家授權(quán)投資的機構(gòu)或國家授權(quán)的部門單獨投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。作為國有資產(chǎn)經(jīng)營的一種方式，國有獨資公司融國有、獨資、股東有限責(zé)任于一體，它具有國家為唯一股東的特殊性,因此，它在法律性質(zhì)、產(chǎn)權(quán)特征、治理結(jié)構(gòu)、適用范圍等方面都有自己的特點。如何使監(jiān)事會制度在國有獨資公司法人治理結(jié)構(gòu)中起到制衡作用，達到使國有資產(chǎn)保值增值的目標，本文將結(jié)合國外法例，聯(lián)系我國實踐，提出一些自己的看法。

一、國外監(jiān)事會：美國、日本、德國的監(jiān)督模式

（一）美國公司的監(jiān)事會：內(nèi)部審計委員會的組成與職責(zé)。美國的公司并不設(shè)立完全獨立的監(jiān)事會來專門充當監(jiān)督部門，而是通過在董事會內(nèi)設(shè)立內(nèi)部審計委員會（相對獨立的委員會）來履行監(jiān)督職能。內(nèi)部審計委員會是美國公司董事會的重要組成部分，其成員既是董事會成員，（成員均由獨立的外部董事組成），有權(quán)參加董事會會議并享有議案表決權(quán)，同時，又具有相對的獨立性，主司監(jiān)督審查工作。

由于美國公司審計委員會的成員同時又是董事會成員，參加企業(yè)的經(jīng)營決策，所以，它只是具有相對的獨立性，缺乏完全獨立的監(jiān)事會來行使監(jiān)督職能。盡管美國公司內(nèi)部監(jiān)督存在這樣明顯的不足，但在企業(yè)外部存在一個非常有效的監(jiān)督機制——“惡意收購”。當一個企業(yè)經(jīng)營不善或者表現(xiàn)欠佳時，其它企業(yè)就有可能提出以較高價格向股東收購其股份。當收購到足夠成為最大股東的股份時，收購者就有權(quán)召開臨時股東大會并要求通過投票來改組董事會，隨著企業(yè)的被接管，現(xiàn)有董事會和經(jīng)營人員大都可能被撤換。事實上，美國公司的監(jiān)督就是同時依靠內(nèi)部審計委員會的內(nèi)部監(jiān)督和“惡意收購”的外部監(jiān)督，從而使企業(yè)能有效運行的。

（二）日本公司的監(jiān)事會：獨立監(jiān)察人制度。日本公司的監(jiān)督機制完全不同于美國。在日本，由于企業(yè)的股東主要是其它法人和銀行，加上企業(yè)集團內(nèi)部的相互持股，其早期的主要監(jiān)督手段是通過互派代表進入對方董事會來進行相互監(jiān)督。

企業(yè)相互持股從而互派經(jīng)營者充任對方董事，往往導(dǎo)致的不是相互監(jiān)督，而是相互信任。所以，除銀行對企業(yè)的監(jiān)督作用較大以外，其相互監(jiān)督效果甚微。為彌補這一缺陷，日本同時還實行獨立監(jiān)察人制度。獨立監(jiān)察人制度構(gòu)成了日本富有特色的公司監(jiān)督機制。

獨立監(jiān)察人制度的基本內(nèi)容是：

第一，公司設(shè)立監(jiān)察人，專司監(jiān)督之職。不同監(jiān)察人之間彼此獨立地享有權(quán)力和承擔義務(wù)。大公司的監(jiān)察人同時具有業(yè)務(wù)監(jiān)察和會計監(jiān)察的權(quán)力，有的大公司還另外設(shè)立專司會計監(jiān)察職能的會計監(jiān)察人。會計監(jiān)察人有保留在股東大會上發(fā)表不同于監(jiān)察人意見的權(quán)力。監(jiān)察人和會計監(jiān)察人之間彼此互相承擔連帶責(zé)任。第二，強化監(jiān)察人的獨立性。1993年，日本商法修改，在企業(yè)引入了公司外監(jiān)察人的監(jiān)察人會制度。監(jiān)察人會是指為避免監(jiān)察人制的低效率，大公司必須建立由全體監(jiān)察人組成的監(jiān)察人會。監(jiān)察人會只是協(xié)調(diào)性的機構(gòu)，并不影響監(jiān)察人的獨立性。監(jiān)察人會的決議對監(jiān)察人的個別的活動不具有限制力。監(jiān)察人在監(jiān)察人會的決議妨礙自己監(jiān)察權(quán)力的行使時，可以無視該決議而自主行動。但是，監(jiān)察人必須就其執(zhí)行職務(wù)的情況向監(jiān)察人會報告，監(jiān)察人會根據(jù)監(jiān)察人的監(jiān)察結(jié)果制作監(jiān)察報告書。

（三）德國公司的監(jiān)事會：雙層董事會中的監(jiān)督董事會。德國公司的治理結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為獨特的雙層董事會制度。由股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)督董事會（簡稱為監(jiān)事會，監(jiān)事會制度是德國發(fā)明的），再由監(jiān)督董事會（監(jiān)事會）公開招聘管理董事會（簡稱為理事會）成員組成理事會。理事會負責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營管理活動，其職能相當于美國公司的經(jīng)理人員。監(jiān)事會則主要代表股東利益監(jiān)督管理董事會,但并不直接參加企業(yè)的具體經(jīng)營管理，其職能相當于美國公司的董事會。（英、美國家為了學(xué)習(xí)德國公司制度的這一優(yōu)點而引入了獨立董事制度，形成了單層董事會的二元化趨勢。）其獨特之處主要表現(xiàn)在監(jiān)事會的職能和組成兩個方面：一是德國公司監(jiān)事會的強大職能：決策與評價監(jiān)督并存。二是德國公司監(jiān)事會的獨特結(jié)構(gòu)：股東監(jiān)事與雇員監(jiān)事各半。

當今世界各國，盡管社會基本制度不同，但都擁有一定數(shù)量可供國家所有、支配和使用的國有資產(chǎn)，因此，客觀上都存在國有資產(chǎn)的營運活動以及與之相適應(yīng)的一定數(shù)量的國有企業(yè)。眾所周知，國有企業(yè)其根本特征在于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，企業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，經(jīng)營權(quán)由企業(yè)的經(jīng)理（廠長）階層掌握。在兩權(quán)分離之前，就必須設(shè)置一種有效的約束機制，比如設(shè)置監(jiān)事會，以確保所有權(quán)的實現(xiàn)。它山之石，可以攻玉。國外監(jiān)督經(jīng)驗告訴我們：一個好的公司法人治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)該有一個健全而又有效的監(jiān)督機制，最大化地實現(xiàn)所有者權(quán)益。

二、我國國有獨資公司監(jiān)事會的特點

我國國有獨資公司的監(jiān)事會具有自己的獨特性，既不同于美國，也不同于日本和德國。但在設(shè)立方式上又有些接近于日本，在監(jiān)事會人員構(gòu)成方面又與德國類似。

首先，監(jiān)事會設(shè)立方式完全不同于美國和德國，而在一定程度上接近于日本的監(jiān)察人會，但又不同于后者。日本的監(jiān)察人會只是一個協(xié)調(diào)機構(gòu)，監(jiān)察人會的決議并不妨礙監(jiān)察人的個別監(jiān)察行動。而我國的監(jiān)事會是一個典型的會議體機關(guān)，各位監(jiān)事沒有獨立的監(jiān)督權(quán)。我國《公司法》只是規(guī)定了監(jiān)事會作為一個整體的職權(quán)，對監(jiān)事個人的職權(quán)沒有規(guī)定。

其次，我國監(jiān)事會雖然在設(shè)立方式上不同于德國，但監(jiān)事會人員構(gòu)成方面又與德國類似。在德國，公司監(jiān)事會是由股東代表和雇員代表兩方組成，而且比例各半。在我國，《公司法》也明確規(guī)定，監(jiān)事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成。

以上是我國監(jiān)事會在設(shè)立方式和組成上的特點。那么在實踐上，我國監(jiān)事會狀況如何呢？可以說，由于法律上對監(jiān)事會運作程序的疏漏及公司體制轉(zhuǎn)軌中的問題，再加上缺乏實踐經(jīng)驗，使得我國監(jiān)事會在運行中功能失效。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）由于法律上缺乏監(jiān)事會實施監(jiān)督的程序規(guī)定，加之我國公司制企業(yè)目前大多采用監(jiān)事會年會制，使公司監(jiān)事的知情權(quán)、查詢權(quán)和監(jiān)督權(quán)受到極大的限制，監(jiān)事沒有明確的程序和更多的機會行使其應(yīng)有的監(jiān)督權(quán)。

（2）監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)限與黨委會、職代會的監(jiān)督權(quán)邊界不清，不僅監(jiān)事會的獨立性得不到保障，而且三者之間缺乏有效協(xié)作，甚至各行其是。

（3）由于監(jiān)事個人在知識、經(jīng)驗和能力方面的缺陷，無法起到監(jiān)督公司業(yè)務(wù)和財務(wù)狀況的作用，職工監(jiān)事與公司存在隸屬關(guān)系，很難行使監(jiān)察權(quán)，致使職工監(jiān)事成了一種擺設(shè)。

（4）監(jiān)事會無選任和解聘董事及經(jīng)理的權(quán)限，該權(quán)限仍保留在向國有獨資公司派出監(jiān)事的國家授權(quán)投資機構(gòu)或部門之手中，同時，我國政治經(jīng)濟體制歷來是按行政權(quán)大于監(jiān)督權(quán)設(shè)置的。這樣董事會實際上就間接的控制了監(jiān)事會，監(jiān)事會也就成了“看董事臉色行事”的機構(gòu)。

（5）監(jiān)事會行使職權(quán)無常設(shè)機構(gòu)和必要的實施手段。我國《公司法》雖然也規(guī)定了監(jiān)事會對公司財務(wù)的檢察權(quán)，對董事、經(jīng)理違法、違規(guī)、違章行為的監(jiān)督權(quán)，對董事、經(jīng)理損害公司利益行為的請求糾正權(quán)，但對這些法定職權(quán)如何得以有效行使，立法并未提供充足的保障手段。如當發(fā)生董事、經(jīng)理損害公司利益的行為時，監(jiān)事會行使了請求糾正權(quán)，而董事、經(jīng)理拒絕糾正，對此監(jiān)事會將如何對待？法律對此并無規(guī)定。

（6）監(jiān)事會中缺乏真正的資產(chǎn)代表者，監(jiān)事對公司的經(jīng)營狀況和經(jīng)營效益缺乏一種內(nèi)在關(guān)切，沒有足夠動力履行監(jiān)督義務(wù)。

（7）1999年4月國務(wù)院決定向國有重點大型企業(yè)派出稽察特派員，稽察特派員制度是在借鑒現(xiàn)代公司監(jiān)事會制度等經(jīng)驗基礎(chǔ)上建立的，因此，它們之間在設(shè)立目的、制度性質(zhì)、行使權(quán)力形式及任職期限等都大致相同。這一制度盡管與美、日、法等國稽查員制度在監(jiān)察內(nèi)容上并無二致，都是對企業(yè)財務(wù)和國家法律法規(guī)執(zhí)行狀況進行監(jiān)督，但在稽查員任職資格和制度適應(yīng)范圍上存在較大差異。依據(jù)國務(wù)院有關(guān)規(guī)定，稽察特派員任職資格只有行政級別要求，即稽察特派員必須為行政副部級，其助理必須是司局級，并無專業(yè)知識背景要求。有別于西方國家稽察員的任職資格必須具有某一方面專業(yè)知識的背景要求。這樣稽查特派員的行權(quán)能力和方式不能不受到其自身的限制，其監(jiān)督力度不能不打折扣。加之稽查特派員制度只適用國有重點大型企業(yè)，從整體來看，該制度的效力更為有限。我國國有投資主體對企業(yè)經(jīng)營層監(jiān)控法律規(guī)范的上述特點，使外部監(jiān)督力度有限或形同虛設(shè)，監(jiān)督客體常常處于“無外部監(jiān)控”狀態(tài)。

三、完善國有獨資公司監(jiān)事會的幾點建議

鑒于國有獨資公司監(jiān)事會功能失效的現(xiàn)實，筆者認為，應(yīng)該采取以下幾方面的改進措施：

（一）強化監(jiān)事會的獨立性，借鑒日本的獨任監(jiān)察人制，實行獨任監(jiān)事制，以保證監(jiān)事會的客觀和公正。企業(yè)監(jiān)督機制是否有效，最根本的就在于監(jiān)督機構(gòu)的獨立性及監(jiān)督人本身的獨立性。可以借鑒日本的獨任監(jiān)察人制，建立我國的獨任監(jiān)事制。一方面，使監(jiān)事會完全獨立于董事會和經(jīng)理；另一方面，保證各監(jiān)事獨立行使其監(jiān)督權(quán)。

（二）加強監(jiān)事會工作程序規(guī)定，取消現(xiàn)有監(jiān)事會年會制，建立經(jīng)常工作制。目前，上海市有些上市公司已設(shè)立監(jiān)事室、監(jiān)審室等，作為公司監(jiān)事會的常設(shè)機構(gòu)。取消兼職監(jiān)事，①改為監(jiān)事會成員不少于3名專職監(jiān)事，監(jiān)事成員主要來源于：（1）產(chǎn)權(quán)單位委派；（2）從有關(guān)部門和單位選任（主要為各類專家，特別是會計、審計、法律方面的專家）；（3）職工內(nèi)部選舉產(chǎn)生。

（三）明確獨任監(jiān)事的職權(quán)，加強有效監(jiān)督力度。我國《公司法》只是規(guī)定了監(jiān)事會作為一個監(jiān)督機構(gòu)的職權(quán)，而對監(jiān)事個人的職權(quán)沒有明確的規(guī)定。在建立起獨任監(jiān)事制后，獨任監(jiān)事的職權(quán)至少應(yīng)該包括：（1）業(yè)務(wù)執(zhí)行監(jiān)督權(quán)；（2）會計審核權(quán)。（3）停止違法違規(guī)行為的請求權(quán)及訴訟權(quán)；（4）人事彈劾建議權(quán)。

（四）開展民主管理，前提是最大化發(fā)揮職工監(jiān)事的監(jiān)督作用。借鑒德國的成功經(jīng)驗，采取“同等代表制”，即在監(jiān)事會中股東代表和職工代表各占一半，雙方地位完全平等，勢均力敵?！盁o救濟，則無權(quán)利”，必須將職工監(jiān)事因行使監(jiān)察權(quán)而可能受到利益侵害時救濟和保障措施以法律形式固定下來，只有這樣，職工的主動性，積極性才能得以持久而有效的發(fā)揮。職工的主人翁地位才能得以切實體現(xiàn)。

上海市總工會曾對企業(yè)職工開展了職工滿意度測評，調(diào)查顯示，職工對薪酬、公平、尊重民意的滿意度低。對企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)、團隊精神、內(nèi)部管理三個方面評價相對較低，其中企業(yè)內(nèi)部管理的總體評價最低?？梢姟皩Ｖ啤苯^對拒絕“監(jiān)督”?！懊裰鳌北厝唤蛹{“約束”。

（五）應(yīng)對監(jiān)事違背相關(guān)義務(wù)的行為設(shè)定行政、民事和刑事責(zé)任?！豆痉ā返?9條對監(jiān)事義務(wù)作了原則規(guī)定，從學(xué)理上概括主要是忠實義務(wù)、注意義務(wù)、善良管理義務(wù)，但忽略了對違背義務(wù)民事責(zé)任的規(guī)定，這就容易形成“義務(wù)落空”，或違背義務(wù)而得不到追究。第214條對監(jiān)事利用職權(quán)收受賄賂、其它非法收入或者侵占公司財產(chǎn)的行為，規(guī)定了相應(yīng)的行政、民事、刑事責(zé)任。對瀆職行為造成公司財產(chǎn)損失卻沒有任何承擔責(zé)任的規(guī)定?！秶衅髽I(yè)監(jiān)事會暫行條例》第24條相關(guān)規(guī)定在這方面有所彌補。德國股份法第111條規(guī)定：監(jiān)事有義務(wù)行使職權(quán)監(jiān)督董事的經(jīng)營行為。監(jiān)事不履行監(jiān)督義務(wù)或監(jiān)督失職應(yīng)承擔賠償責(zé)任，甚至某些情況出現(xiàn)時還要與董事、經(jīng)理負連帶賠償責(zé)任。這無疑會強化監(jiān)事履行職責(zé)的動機。使監(jiān)事努力履行其職責(zé)，認真監(jiān)督公司事務(wù)，正是這切實有效的監(jiān)督機制使國有公司董事經(jīng)理的權(quán)限和活動受到了有效的監(jiān)督和限制。西方國家公司法等法律對監(jiān)事會的法律規(guī)定盡管形式各異，然而監(jiān)事權(quán)利義務(wù)一致及監(jiān)事失職應(yīng)承擔相應(yīng)法律責(zé)任是其共同特點。正是這一特征使監(jiān)事有足夠法律動力履行監(jiān)督義務(wù)和行使監(jiān)督權(quán)，進而對經(jīng)營層形成強力監(jiān)控。我國應(yīng)在即將修改的《公司法》中，加強相關(guān)立法規(guī)定。

注釋：

①參見《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》第14條。