莫載超

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京 210097)

一、外資并購的概念與特點(diǎn)

一般認(rèn)為,外資并購是指外國投資者為了獲取某國企業(yè)的控制權(quán),通過合并或收購的形式,購買東道國公司企業(yè)部分或全部股份或資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)交易行為。從上世紀(jì)九十年代開始,隨著跨國公司的迅速膨脹,外資并購之風(fēng)迅速席卷全球,與新設(shè)公司相比,跨國并購具有進(jìn)入東道國更為快捷高效等許多優(yōu)越性,因此其以驚人的速度逐漸取代了新設(shè)投資,并成為跨國直接投資的主要方式。就我國而言,雖然目前外資并購還尚不是最主要的外商投資方式,但其在利用外資中占有的比例逐年上升。近兩年,外資并購更是發(fā)展迅速,且呈現(xiàn)了一些新的特點(diǎn)和趨勢。

第一,外國投資者由過去的分散性、隨機(jī)性的并購模式,轉(zhuǎn)向有目的地、有針對性地并購?fù)坏貐^(qū)所有企業(yè)或不同地區(qū)同一行業(yè)的骨干企業(yè)。如,香港中策公司最先只并購山西太原橡膠廠,但在隨后的兩年里,先后投資11億元人民幣,與泉州37家國有企業(yè)、大連輕工系統(tǒng)101家企業(yè)合資。與此同時,還與杭州橡膠總廠、啤酒廠、電纜廠、低壓電器總廠合資,把國內(nèi)不同行業(yè)的180家企業(yè)成批改造成35家合資公司。這些公司均由中策公司控股51%以上,從而引起了轟動全國的“中策現(xiàn)象”。目前,“必須絕對控股,必須是產(chǎn)業(yè)龍頭企業(yè),預(yù)期收益必須超過15%”,已經(jīng)成為一些跨國公司在我國境內(nèi)并購提出的戰(zhàn)略要求。

第二,外商獨(dú)資企業(yè)比例明顯提高。許多外商先通過并購進(jìn)入中國市場,成立合資企業(yè),但隨后就使用各種手段來排擠中國投資者,以達(dá)到使合資企業(yè)轉(zhuǎn)變成獨(dú)資企業(yè)的目的。1998年外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)的數(shù)量首次超過中外合資經(jīng)營企業(yè)后,外商獨(dú)資企業(yè)的數(shù)量急劇增長,成為跨國公司進(jìn)入中國的主流方式。根據(jù)《2004年度外商直接投資報告》,2003年全國新批外商直接投資項(xiàng)目中,獨(dú)資企業(yè)已占到65%,2003年全國外商直接投資實(shí)際使用外資金額535億美元中,獨(dú)資企業(yè)實(shí)際使用外資額333.8億美元,已占到62%。外商的這種“獨(dú)資傾向”值得我們警惕,因?yàn)檫@樣外資更易于控制某行業(yè)。

第三,外商進(jìn)入的行業(yè)越來越寬泛。2000年以前外資并購領(lǐng)域以制造業(yè)為主,包括汽車、化工、醫(yī)藥、家電、機(jī)械、建材、食品等;2000年以后除制造業(yè)外,服務(wù)業(yè)的跨國公司并購明顯增多,包括金融、電信、商業(yè)、房地產(chǎn)、航空運(yùn)輸、網(wǎng)絡(luò)資訊服務(wù)、媒體廣告等。為了增強(qiáng)對中國市場的控制力,提高市場份額,跨國公司收購國內(nèi)企業(yè)的對象已經(jīng)從零散的單個企業(yè)收購轉(zhuǎn)向行業(yè)性收購,從開始時在飲料、化妝品、洗滌劑、彩色膠卷行業(yè)大量并購國內(nèi)企業(yè)基本形成寡頭市場的競爭格局后,又向通訊、網(wǎng)絡(luò)、軟件、醫(yī)藥、橡膠輪胎等行業(yè)擴(kuò)展,以謀求更大范圍開展并購活動。

第四,外商并購國內(nèi)企業(yè)后正逐漸形成市場壟斷地位。據(jù)統(tǒng)計,外商投資企業(yè)在我國國內(nèi)市場的比例,轎車在1998年就達(dá)到80.4%,手機(jī)1997年為83.6%,碳酸飲料1997年為82.1%,洗發(fā)護(hù)發(fā)用品1997年為95%以上。在輕工、化工、醫(yī)藥、機(jī)械、電子等行業(yè),跨國公司企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品已占據(jù)國內(nèi)1/3以上的市場份額。例如,在手機(jī)行業(yè),諾基亞、摩托羅拉、三星等外資企業(yè)已占據(jù)我國市場80%的份額;在軟飲料行業(yè),可口可樂、百事可樂等基本控制了國內(nèi)大中城市的市場。外商可以憑借其在這些行業(yè)的壟斷地位和優(yōu)勢,抑制競爭,壓制我國企業(yè)的健康成長,謀求巨額的利潤。

二、外資并購中正確甄別外資的必要性分析

近年來,外資通過并購廣泛進(jìn)入我國各行業(yè),這使得正確甄別外資就顯得尤為重要和必要。這種必要性主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一,正確甄別外資有利于對外資進(jìn)行有效監(jiān)管,防止外資規(guī)避相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策規(guī)制,過度滲入各個行業(yè),控制各行業(yè)。由于外資并購具有能迅速進(jìn)入東道國、見效快、沖破產(chǎn)業(yè)壁壘等優(yōu)勢,所以備受外國投資者青睞。許多外商在利益或其它目的的驅(qū)使下,便會使用各種手段來逃脫相關(guān)法律政策的規(guī)制。比如,許多跨國公司為了規(guī)避我國外資準(zhǔn)入方面的相關(guān)產(chǎn)業(yè)規(guī)制,便會先在我國設(shè)立一個子公司,然后通過此子公司去并購相關(guān)企業(yè),以達(dá)到進(jìn)入某行業(yè)的目的。而這會使我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策目的落空,甚而威脅國家經(jīng)濟(jì)安全。在此種情況下,如何正確甄別外資就顯得尤為重要。

第二,可以防止“假外資”及逃避稅收情形的出現(xiàn)。目前,我國外資在注冊資本、稅收、外匯管理等方面可以享受優(yōu)惠政策。因此,在實(shí)踐中,許多中國投資者到外國設(shè)立公司,然后再返回國內(nèi)投資,以獲取外商在我國可以享受的優(yōu)惠。這對于其他國內(nèi)企業(yè)來說其實(shí)是不公平的,使得兩者的競爭不在同一起跑線上。另外,由于英屬維京群島、開曼群島、百慕大群島等避稅天堂及低稅國家存在,許多投資者在這些地區(qū)和國家設(shè)立公司后再到國內(nèi)投資,導(dǎo)致大量稅收流失。

第三,正確甄別外資是協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)管制與反壟斷規(guī)制關(guān)系的前提。反壟規(guī)制和產(chǎn)業(yè)政策管制的實(shí)質(zhì)都是政府對市場的干預(yù)。因此,反壟斷規(guī)制和產(chǎn)業(yè)管制存在統(tǒng)一的一面。但是,由于反壟斷規(guī)制與產(chǎn)業(yè)政策在對市場干預(yù)的方式、所追求的目標(biāo)方面存在不同,也使兩者不可避免地存在沖突。反壟斷是對微觀市場的干預(yù),意在維持產(chǎn)業(yè)中的自由競爭。產(chǎn)業(yè)政策是從宏觀層面進(jìn)行調(diào)控,對某產(chǎn)業(yè)進(jìn)行支持或扶持,以達(dá)到調(diào)整的目的。反壟斷強(qiáng)調(diào)競爭,產(chǎn)業(yè)政策側(cè)重保護(hù),這使得兩者在對企業(yè)并購的管制中存在矛盾,這種矛盾在外資并購中更為凸顯。經(jīng)濟(jì)全球化要求各國對外資并購進(jìn)行反壟斷規(guī)制以防止壟斷的形成,但反壟斷法要求對內(nèi)外資企業(yè)平等適用法律。因此,此種平等適用有可能會限制本國產(chǎn)業(yè)的規(guī)模。若此產(chǎn)業(yè)是國家支持發(fā)展或扶持的產(chǎn)業(yè)時,必然就會造成這樣一個悖論：若不對外資并購進(jìn)行反壟斷,則可能造成壟斷甚至危害國家經(jīng)濟(jì)安全;若對外資并購進(jìn)行反壟斷,則必須對內(nèi)資并購?fù)冗m用法律,這樣則可能限制國內(nèi)產(chǎn)業(yè)規(guī)模,與產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)相悖。因此,如何協(xié)調(diào)外資并購中反壟斷規(guī)制與產(chǎn)業(yè)管制的關(guān)系亦成為一頗為棘手的問題。然而,這都是以能夠正確甄別外資為前提的。倘若連是不是外資都不能正確區(qū)分,就不可能對外資并購中的反壟斷規(guī)制與產(chǎn)業(yè)管制進(jìn)行很好的協(xié)調(diào)。

三、外資甄別的標(biāo)準(zhǔn)及我國的選擇

一般說來,外資包含兩種涵義,可以從兩個角度來理解。其一,從資金來源考慮,外資可以理解為國外資本、國外貨幣或國外資金,包括外國私人投資、企業(yè)投資、政府的援助等;其二,從投資主體來看,外資指外國投資者,包括外國的企業(yè)、個人、其它經(jīng)濟(jì)組織等。外資并購中的外資指后一種理解。

從各國立法來看,判斷一個企業(yè)是否為外國法人時主要有四大標(biāo)準(zhǔn)。(1)設(shè)立地說,又稱成立地說或注冊地說。該說認(rèn)為,凡是在本國登記注冊的法人即為本國法人,在外國登記注冊的為外國法人。其理由在于,一個組織之所以能夠成為法人,是因一國依法對其進(jìn)行了批準(zhǔn)或登記。國家的批準(zhǔn)或登記創(chuàng)造了法人,因此其應(yīng)具有登記國的國籍。但是,該學(xué)說存在明顯缺陷,可以被投資者輕易利用達(dá)到規(guī)避法律的目的,主要表現(xiàn)在以下方面：第一,逃避稅收。很多的投資人選擇在避稅天堂或者低稅國家設(shè)立公司,然后到稅賦高的國家實(shí)際從事經(jīng)營活動。第二,冒充“外資”享受優(yōu)惠政策。實(shí)踐中,許多中國投資者到國外設(shè)立公司,然后又返回國內(nèi)投資以獲取外商在我國所享有的優(yōu)惠政策。這對其他的投資者來說是不公平的。第三,規(guī)避外資的有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策限制。許多國外投資者先在國內(nèi)設(shè)立一外商投資企業(yè),再進(jìn)行其它如并購之類的活動,以達(dá)到規(guī)避外資準(zhǔn)入方面的政策及法律。(2)住所地說。依照該說,法人的住所地在哪個國家,就具有哪個國家的國籍。但是,對于何為住所又有兩種不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,法人應(yīng)以其管理中心為住所,因?yàn)檫@是法人權(quán)力機(jī)關(guān)之所在,在此可以做出對法人影響重大的決定,進(jìn)而對法人進(jìn)行實(shí)際控制。以此標(biāo)準(zhǔn)確定法人國籍,可能出現(xiàn)法人本來在國內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動,卻在他國設(shè)立管理中心,規(guī)避內(nèi)國法的管轄。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,法人的住所應(yīng)為其營業(yè)中心或開發(fā)中心,即法人進(jìn)行生產(chǎn)、交易、投資的場所。但是,在經(jīng)濟(jì)全球化的今天,一個企業(yè)的經(jīng)營范圍可能跨越數(shù)個國家,營業(yè)中心地就分散在不同國家,以此標(biāo)準(zhǔn)確定法人國籍,就可能使得法人具有多重國籍。(3)資本控制說。法國學(xué)者索姆耶爾認(rèn)為,“法人只不過是覆蓋在一群成員身上以使他們聯(lián)合于其中的一層面紗,它使他們凝聚成一個人,這個人同他們自身毫無差別,因?yàn)檫@個人就是他們本身,它的國籍無非就是他們自己的國籍?！备鶕?jù)此說,法人的資本由哪個國家的資本構(gòu)成,被哪個國家控制和為哪個國家服務(wù),法人就具有哪個國家的國籍。這種學(xué)說雖然反映了法人和國家的實(shí)質(zhì)聯(lián)系,但也存在不足：第一,法人資本的控制者經(jīng)常發(fā)生變化,法人的國籍隨著法人資本控制者的變動而變動,法人的國籍就缺乏穩(wěn)定性;第二,股份有限公司發(fā)行無記名股票,要弄清楚法人資本為何國人所控制并非易事;第三,股東國籍相異時,是以股東人數(shù)多寡確定其國籍,還是以出資多少確定其國籍;第四,股東人數(shù)相同或出資比例相等時,就很難確定法人的國籍;第五,在股權(quán)十分分散的情況下,很難確定控股股東,因而也很難確定公司國籍。(4)復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說。這種學(xué)說是把兩種或兩種以上的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來確定法人的國籍。如日本就將成立地和住所地兩種標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來運(yùn)用,只有在日本成立且住所地在日本的公司才具有日本的國籍。

關(guān)于我國在外資甄別方面究竟采用何種標(biāo)準(zhǔn),相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定存在矛盾之處?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》第9條規(guī)定,境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司,所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇。根據(jù)此規(guī)定,我國在確定外資時似乎采用資本控制說。但是,《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定：“依照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》批準(zhǔn)在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)是中國的法人,受中國法律的保護(hù)和管轄?！币?yàn)椤吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》的效力要高于《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》的效力,所以一般認(rèn)為,我國在確認(rèn)外資企業(yè)國籍時采設(shè)立地標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)受到不少學(xué)者詬病。有學(xué)者認(rèn)為,我國應(yīng)采住所地標(biāo)準(zhǔn),也有學(xué)者認(rèn)為我國應(yīng)采復(fù)合標(biāo)準(zhǔn),以住所地標(biāo)準(zhǔn)為主,設(shè)立地標(biāo)準(zhǔn)為輔。筆者認(rèn)為,在外資并購方面,我國宜采資本控制說作為判斷法人國籍的標(biāo)準(zhǔn),理由如下：第一,資本控制說有利于正確判斷投資者的真實(shí)身份,正確區(qū)分本國、外國法人,從而防止法人投資人任意規(guī)避法律行為的出現(xiàn),對法人進(jìn)行良好地監(jiān)管。無論是學(xué)者所提到的住所地標(biāo)準(zhǔn)還是混合標(biāo)準(zhǔn)說,對于“假外資”現(xiàn)象可能會起到一定的遏制作用,但對外商在國內(nèi)設(shè)立企業(yè)以規(guī)避外資準(zhǔn)入的相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策卻一籌莫展。其二,世界各國在法人國籍認(rèn)定上并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),各國都是根據(jù)自身實(shí)際情況和發(fā)展階段來確定適合于自己的標(biāo)準(zhǔn)。因此,雖然資本控制說也存在不足,在操作層面可能存在困難,但這些問題在實(shí)踐中都可以慢慢解決。另外,從保護(hù)我國利益和防止規(guī)避法律現(xiàn)象產(chǎn)生的角度來說,資本控制說可以起到較好的作用。

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