文◎何曉丹

案名：何迎夏受賄抗訴案 主題：發(fā)回重審加重被告人刑罰是否違背上訴不加刑原則

文◎何曉丹*

一、基本案情

何迎夏，女，原系北京市燃?xì)饧瘓F(tuán)有限責(zé)任公司工程咨詢(xún)分公司工程預(yù)算員。其利用負(fù)責(zé)集團(tuán)公司所有工程預(yù)決算的審核及撥付工程款的職務(wù)便利于2005年初兩次收受北京燃?xì)饧瘓F(tuán)海淀燃?xì)夤芾硭こ淌┕し酱硇鞆V平賄賂款，共計(jì)人民幣15000元，并按照徐某的要求在結(jié)算工程款時(shí)予以照顧。

2007年3月20日，為了國(guó)有資產(chǎn)在境外上市的需要，北京市燃?xì)饧瘓F(tuán)有限責(zé)任公司工程咨詢(xún)分公司的企業(yè)類(lèi)型由國(guó)有獨(dú)資公司的分支機(jī)構(gòu)變更為外商獨(dú)資企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)。2007年8月間，何迎夏利用其職務(wù)便利在其住地收受北京燃?xì)饧瘓F(tuán)的黃寺大街技改工程項(xiàng)目施工方負(fù)責(zé)人李俊強(qiáng)賄賂款人民幣3萬(wàn)元，并在黃寺大街燃?xì)夤こ毯统?yáng)路燃?xì)夤こ?#標(biāo)項(xiàng)目結(jié)算中對(duì)其給予照顧。

二、訴訟經(jīng)過(guò)

起訴情況：北京市西城區(qū)人民檢察院認(rèn)為何迎夏所從事的工作不是公務(wù)，系勞務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為非國(guó)家工作人員。西城區(qū)人民檢察院于2008年5月28日將何迎夏以非國(guó)家工作人員受賄罪向西城區(qū)人民法院提起公訴。

判決情況：一審判決認(rèn)為何迎夏身為公司的工作人員，利用職務(wù)上的便利非法收受他人錢(qián)財(cái)數(shù)額較大，為他人謀取利益的行為，侵犯了公司的正常管理秩序及工作人員的廉潔性，判決何迎夏犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑1年6個(gè)月。一審判決后，西城區(qū)人民檢察院沒(méi)有提出抗訴，原審被告人何迎夏以量刑過(guò)重為由提出上訴，北京市第一中級(jí)人民法院以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。西城區(qū)人民檢察院沒(méi)有變更起訴，經(jīng)西城區(qū)人民法院重新審理，判決原審被告人何迎夏犯受賄罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月。何迎夏沒(méi)有提出上訴。

抗訴情況：西城區(qū)人民檢察院不服重審判決，向北京市第一中級(jí)人民法院提出抗訴，抗訴意見(jiàn)主要有兩點(diǎn)：第一，重審判決認(rèn)定的事實(shí)與證據(jù)不一致，導(dǎo)致定性錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)；第二，重審判決加重了原審被告人的刑罰，違背上訴不加刑原則。

二審情況：北京市第一中級(jí)人民法院裁定駁回西城檢察院的抗訴，維持原判。

三、爭(zhēng)議問(wèn)題

1.何迎夏的主體身份如何認(rèn)定及證據(jù)采信的問(wèn)題。

2.重審判決加重了原審被告人的刑罰，是否違背上訴不加刑原則？

四、裁判理由之法理評(píng)析

（一）重審判決認(rèn)定何迎夏的主體身份系國(guó)家工作人員正確，但采信證據(jù)不足以支持以上結(jié)論

關(guān)于何迎夏的主體身份的爭(zhēng)議主要有以下三點(diǎn)：

1.何迎夏所在單位的性質(zhì)。何迎夏所在單位北京市燃?xì)饧瘓F(tuán)有限責(zé)任公司工程咨詢(xún)分公司在2007年4月18日以前系國(guó)有獨(dú)資公司。2007年3月20日，其企業(yè)類(lèi)型由國(guó)有獨(dú)資公司的分支機(jī)構(gòu)變更為外商獨(dú)資企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)。根據(jù)《北京市人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于北京控股集團(tuán)有限公司燃?xì)赓Y產(chǎn)注資境外的批復(fù)》和《商務(wù)部關(guān)于同意北京市燃?xì)饧瘓F(tuán)有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)為外商投資企業(yè)的批復(fù)》等材料，證明該公司資產(chǎn)仍然是國(guó)有資產(chǎn)，管理模式?jīng)]有變化，且不享受外資企業(yè)待遇，因此該公司實(shí)質(zhì)仍是國(guó)有公司。

2.何迎夏是否屬于從事公務(wù)？何迎夏作為公司工程預(yù)算員，其職責(zé)為：集團(tuán)公司所有工程的預(yù)決算審核及撥付工程款。根據(jù)本案證據(jù)，何迎夏不僅負(fù)責(zé)集團(tuán)公司工程的預(yù)算，而且工程完工后，根據(jù)施工方上報(bào)的結(jié)算單據(jù)，負(fù)責(zé)審核和決算，最后確定結(jié)算數(shù)額，然后撥付工程款。施工方為了在決算時(shí)少砍掉報(bào)價(jià)并及時(shí)撥付工程款，多次向何迎夏行賄，因此何迎夏從事的工作具備管理職能，何迎夏從事的工作系公務(wù)，而非不具有職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)和技術(shù)服務(wù)工作。綜合所述，何迎夏的主體身份應(yīng)屬于國(guó)家工作人員。

3.重審判決采信的證據(jù)是否支持上述結(jié)論？重審判決認(rèn)為何迎夏系國(guó)家工作人員，但證明何迎夏所在單位系國(guó)有公司及何迎夏主體身份系國(guó)家工作人員的證據(jù)均不充分。判決采信的證據(jù)與主體身份有關(guān)的證據(jù)均不能充分證明何迎夏從事公務(wù)。而辯護(hù)人在重審時(shí)提交給法庭的兩份關(guān)于何迎夏所在單位改制為外企的證據(jù)，更是否定了該公司的國(guó)有性質(zhì)，根據(jù)重審判決的證據(jù)，不能得出何迎夏是國(guó)家工作人員的結(jié)論。

我院基于上述原因，未支持西城區(qū)人民檢察院關(guān)于何迎夏主體身份的抗訴理由，而是指出了判決結(jié)論與采信證據(jù)之間的矛盾。

（二）重審判決加重了原審被告人的刑罰，是否違背了上訴不加刑原則

一審判決認(rèn)為何迎夏構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，檢察院沒(méi)有抗訴，只有原審被告人何迎夏提出上訴;二審法院認(rèn)為何迎夏的主體身份一審判決認(rèn)定錯(cuò)誤，因此以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，裁定撤銷(xiāo)一審判決，發(fā)回重審。重審時(shí)，公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有補(bǔ)充任何證據(jù)，辯護(hù)人提交了兩份證明何迎夏系非國(guó)家工作人員的證據(jù)，重審判決改變何迎夏罪名，判處有期徒刑3年半，加重了被告人的刑罰。

一、二審法院的作法是否違反上訴不加刑原則呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為：根據(jù)1993年8月12日最高人民法院《關(guān)于上訴審在原判認(rèn)定的罪名問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，如認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加新罪名，或者將原判較輕的罪名改為較重的罪名，無(wú)論是否加重原判的刑罰，均應(yīng)發(fā)回原審法院重新審判”及1998年9月8日最高人民法院 《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋》第176條第（2）項(xiàng)規(guī)定，“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與法院審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決”。原審法院依照相關(guān)法律有權(quán)作出何迎夏構(gòu)成受賄罪的有罪判決，并根據(jù)何迎夏的受賄罪判處相適應(yīng)的刑期，符合法律規(guī)定，沒(méi)有違反上訴不加刑原則。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該案件發(fā)回及重審結(jié)果違反了上訴不加刑原則。理由是：最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋》第257條第（2）、（5）項(xiàng)規(guī)定，“對(duì)原判認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)?，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名”，“對(duì)事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒(méi)有適用的案件，不得撤銷(xiāo)第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。”結(jié)合本案，二審法院發(fā)回重審的原因并非因?yàn)槭聦?shí)清楚，證據(jù)不足，其目的是為了讓一審法院糾正一審判決的定性錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致何迎夏被加重刑罰，其亦違背了上訴不加刑原則。

我院同意第二種觀點(diǎn)。《刑訴法》第190條規(guī)定了上訴不加刑原則，而刑事上訴制度是為了保障被告人的權(quán)利和提高審判質(zhì)量而設(shè)立的訴訟程序。該程序的設(shè)置一審被告人提供了由上一級(jí)法院重新全面審查的機(jī)會(huì)。上訴不加刑原則的確立旨在保護(hù)被告人上訴權(quán)利，使其不至因害怕上訴后再次審判承擔(dān)更加不利的后果而不敢提出上訴，從而最終導(dǎo)致上訴程序被虛設(shè)。

原審被告人何迎夏表示，萬(wàn)沒(méi)想到上訴后會(huì)加重刑罰，因此對(duì)重審判決雖然不服，也不敢再上訴了。本院認(rèn)為，何迎夏之所以被加重刑罰，完全是由于何迎夏的上訴引發(fā)的，如果何迎夏不提出上訴，一審判決即會(huì)生效，不會(huì)被加重刑罰。二審法院認(rèn)為一審判決定性錯(cuò)誤，發(fā)回重審的作法沒(méi)有貫徹上訴不加刑原則。如果二審法院想糾正一審判決的錯(cuò)誤，不應(yīng)通過(guò)發(fā)回重審的方式，應(yīng)維持一審判決，待一審判決生效后，通過(guò)再審程序予以糾正。

本案的兩個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題在實(shí)際辦案中具有一定的典型意義。對(duì)于企業(yè)性質(zhì)形式與實(shí)質(zhì)相互矛盾，該如何認(rèn)定？上訴不加刑原則在二審程序中應(yīng)如何貫徹？雖然本案審理已有結(jié)果，但這些問(wèn)題并未完全得到澄清，需要值得我們進(jìn)一步研究與思考。

*北京市人民檢察院第一分院［100040］