文◎王敏遠

非法證據(jù)排除對維護程序尊嚴的意義
——兼評我國刑事證據(jù)法的新規(guī)定

文◎王敏遠*

如今，“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”，［1］已經(jīng)成為中國法學(xué)界，尤其是訴訟法學(xué)界普遍肯定的論斷。然而，需要說明的是，能夠成為區(qū)別法治與恣意的人治的程序，應(yīng)當是“正當程序”，即注重權(quán)利保障和職權(quán)規(guī)制的程序；不僅如此，而且應(yīng)當是具有足夠尊嚴的程序。換句話說，體現(xiàn)了權(quán)利保障和職權(quán)規(guī)制的程序規(guī)范應(yīng)當能夠有效的發(fā)揮作用，是區(qū)別于恣意的人治的法治的基礎(chǔ)。

程序規(guī)范應(yīng)當能夠有效的發(fā)揮作用，需要具備諸多條件。其中，對違反程序的行為設(shè)置系統(tǒng)而科學(xué)的程序性法律后果，是重要且不可或缺的基礎(chǔ)性條件。而在諸多程序性法律后果中，非法證據(jù)的排除又是常見且有效的規(guī)定。對此，筆者以前曾予以論述。［2］我國刑事訴訟法對設(shè)置系統(tǒng)而科學(xué)的程序性法律后果卻一直缺乏應(yīng)有的重視。不論是1979年的刑事訴訟法還是經(jīng)1996年修改后的刑事訴訟法，均缺乏對違反程序的行為設(shè)置相應(yīng)的程序性法律后果。［3］最近，由最高人民法院等部門頒發(fā)的 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱 “死刑案件證據(jù)的規(guī)定”）和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“排除非法證據(jù)的規(guī)定”），改變了這個局面。在這兩個規(guī)定中，對非法證據(jù)的排除作了較為明確而系統(tǒng)的規(guī)定。我認為，兩個規(guī)定的出臺，通過對非法證據(jù)的排除規(guī)則的確立和實施，將會有助于改變我國刑事訴訟程序法律規(guī)范缺乏應(yīng)有的尊嚴的局面。

基于上述認識，我們又必要深入探討兩個規(guī)定所依據(jù)的原理及相關(guān)內(nèi)容，以使兩個規(guī)定在實踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

一、刑事程序法律規(guī)范具有尊嚴的含義及意義

如果說權(quán)利保障和職權(quán)規(guī)制是程序的正當性基礎(chǔ)，那么，程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴，則是正當程序能有效遏制“恣意的人治”的基礎(chǔ)。這是現(xiàn)代刑事證據(jù)法的另一個基礎(chǔ)性問題。

現(xiàn)代刑事證據(jù)法大都是些程序性規(guī)范。這些程序性規(guī)范在現(xiàn)實中是否得到應(yīng)有的尊重，使其能夠有效地發(fā)揮作用，顯然是個必須重視的基礎(chǔ)性問題。很難設(shè)想，如果刑事證據(jù)法在權(quán)利保障和職權(quán)規(guī)制方面所作的規(guī)定，在現(xiàn)實中并不被尊重，那么，這樣的規(guī)定還有多少實際意義？通過對一些案例的分析，我們可以更清楚地看到這一點。

人們對諸如佘祥林案、趙作海案等進行了廣泛而深入的探討，對形成這些冤假錯案的原因作多角度的剖析，諸如刑訊逼供屢禁不止、輕信口供、刑事證明標準難以把握等等。確實，形成這些冤假錯案的原因是多方面的，其中，原有的刑事證據(jù)規(guī)則不夠完善也是重要原因。然而，我認為，關(guān)鍵的問題是：已經(jīng)規(guī)定的程序并未被尊重，恣意違反程序規(guī)范的行為仍能在現(xiàn)實中產(chǎn)生積極的效果。我們從已經(jīng)披露的辦案過程不難看到這一點。佘祥林案曾多次被發(fā)回重審，原因是“事實不清、證據(jù)不足”。但在多次發(fā)回重審，事實和證據(jù)問題并未得到有效解決的情況下，冤案仍然鑄成。即使是從1979年制定的刑事訴訟法的規(guī)定來看，這也是嚴重違法。至于趙作海案更能說明問題。承辦案件的檢察機關(guān)和法院對案件事實、證據(jù)并無把握。據(jù)說，趙作海案的辯護人當時尚未取得律師資格，但他仍然能夠指出本案“事實不清、證據(jù)不足”。但冤案仍未能避免。我以為，這樣的冤案很難認為是由于刑事訴訟法規(guī)定的證明標準等出了問題所致。

從極端的意義上甚至于可以說，如果能夠確保原有的程序規(guī)范得到有效遵守，應(yīng)可以預(yù)防類似佘祥林案、趙作海案等冤案的發(fā)生。關(guān)鍵的問題在于，已經(jīng)規(guī)定的程序可以恣意違反，而刑事訴訟進程和結(jié)果卻仍能以此為據(jù)。因此，缺乏不可違反的尊嚴的程序規(guī)范，其效果十分可疑。這才應(yīng)是需要著力解決的問題。

二、如何使程序法律規(guī)范具有不可違反之尊嚴

如何使刑事程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴，這是個復(fù)雜的問題。在我看來，建構(gòu)完善的程序性法律后果是解決這個問題的不可或缺的基礎(chǔ)。

關(guān)于在我國刑事訴訟法中應(yīng)系統(tǒng)規(guī)定刑事程序法律后果的問題，筆者曾在1994年發(fā)表過相關(guān)的論文。［4］我認為，程序法僅僅依靠實體法作為保障是不夠的，因為現(xiàn)實表明：現(xiàn)有的程序法對屢見不鮮的違反刑事訴訟程序的行為幾乎無可奈何，由此導(dǎo)致了諸多不合理現(xiàn)象。例如，刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)違反程序規(guī)定行使職權(quán)，但其效力卻被肯定；職權(quán)機關(guān)的程序違法行為使刑事訴訟中的參與人權(quán)利受到侵犯，而結(jié)果卻被肯定；違反訴訟程序的行為未導(dǎo)致任何法律后果――既無合適的實體法律后果可適用，也無明確的程序法律后果的規(guī)定，等等。為此，刑事訴訟法需要建構(gòu)自成體系的程序性法律后果。

在該文中，筆者曾對刑事程序法律后果的概念進行過簡要論述，即對違反訴訟程序的行為及其結(jié)果在程序上不予認可，或予以否定或要求補正。根據(jù)該概念，刑事訴訟中的程序法律后果共有四種：（1）否定違反訴訟程序的行為的效力，并使訴訟從違反訴訟程序的該行為發(fā)生的那個階段重新開始。（2）否定違反訴訟程序的行為的效力，并否定因該行為所得到的訴訟結(jié)果。（3）否定違反訴訟程序的行為及其結(jié)果，并使訴訟進入另一階段。（4）補正違反訴訟程序的行為，以使該行為得到糾正，最終符合程序法的要求。

此后，基于建構(gòu)刑事訴訟法自成體系的程序性法律后果的需要，筆者另撰文對設(shè)置刑事程序法律后果的原則問題進行了論述。［5］在我看來，設(shè)置刑事程序法律后果的原則應(yīng)當包括權(quán)利保障、規(guī)范職權(quán)、完整、充分、適當、協(xié)調(diào)等原則。其中，特別需要在此指出的是，在循序漸進地建構(gòu)刑事訴訟法自成體系的程序性法律后果的過程中，應(yīng)當首先針對最常見的、嚴重侵犯權(quán)利的違反程序規(guī)范的行為設(shè)置有效的程序性法律后果。

我認為，設(shè)置刑事程序法律后果的原則，對違反程序的行為設(shè)置系統(tǒng)而科學(xué)的程序性法律后果，是使刑事程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴的重要且不可或缺的基礎(chǔ)性條件。

三、對兩個《規(guī)定》相關(guān)內(nèi)容的簡要評述

根據(jù)上述原理，我們分析關(guān)于刑事證據(jù)的這兩個《規(guī)定》，可以發(fā)現(xiàn)：

第一，鑒于排除非法證據(jù)是程序性法律后果的重要內(nèi)容，因此，兩個《規(guī)定》明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則及相關(guān)內(nèi)容，使我國的刑事訴訟法在設(shè)置程序性法律后果方面邁出了引人矚目的步伐。

“排除非法證據(jù)的規(guī)定”對采用刑訊逼供等非法手段取得的供述，以及采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述這些非法言詞證據(jù)，采取了非常嚴厲的態(tài)度，即絕對予以排除。這不僅意味著在法庭審判時應(yīng)當排除非法言詞證據(jù)，不能將其作為認定被告有罪的根據(jù)（該規(guī)定第2條），而且在人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)也應(yīng)當依法予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據(jù)。并將此延伸到了刑事二審程序?！芭懦欠ㄗC據(jù)的規(guī)定”第12條規(guī)定，對于被告人及其辯護人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據(jù)的，第二審人民法院應(yīng)當對被告人審判前供述取得的合法性進行審查。檢察人員不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，被告人該供述不能作為定案的根據(jù)。

“死刑案件證據(jù)的規(guī)定”不僅對非法證據(jù)的排除作了相應(yīng)規(guī)定（如該規(guī)定第19條規(guī)定的“采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作為定案的根據(jù)”等），而且對違反刑事證據(jù)規(guī)則的其他一些情況，也規(guī)定若干程序性法律后果。例如，該規(guī)定第26條規(guī)定：“勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律及有關(guān)規(guī)定的情形，并且不能作出合理解釋或者說明的，不能作為證據(jù)使用?！?/p>

引人矚目的是，兩個《規(guī)定》不僅對非法言詞證據(jù)的排除作出了明確規(guī)定，而且對采用非法方法獲得的物證、書證，也規(guī)定了相應(yīng)的程序性后果。“排除非法證據(jù)的規(guī)定”第14條規(guī)定：“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)?！薄八佬贪讣C據(jù)的規(guī)定”第9條第4項規(guī)定：對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。該規(guī)定第14條規(guī)定：“勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律及有關(guān)規(guī)定的情形，并且不能作出合理解釋或者說明的，不能作為證據(jù)使用?！?/p>

兩個《規(guī)定》對非法證據(jù)的明確否定態(tài)度，使我國刑事證據(jù)法發(fā)展過程中的應(yīng)予充分肯定的進步，其中所規(guī)定的排除或要求補正等諸多程序性法律后果，對于促進我國刑事程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴，應(yīng)會產(chǎn)生積極影響。

第二，如何使兩個《規(guī)定》中的程序性法律后果得到落實，仍需進一步的努力。

兩個《規(guī)定》明確肯定了非法證據(jù)排除等程序性后果是一回事，在發(fā)生了違法取證行為之后，能否真正產(chǎn)生非法證據(jù)排除等程序性后果則是另一回事。歷史和現(xiàn)實表明，非法取證是很難被揭露的，更難以被證實。由此可見，如何解決發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，是能否有效適用非法證據(jù)排除規(guī)則的關(guān)鍵。為了有效解決這個問題，一方面，兩個《規(guī)定》對是否存在刑訊逼供等非法行為規(guī)定了相應(yīng)的審查程序，另一方面，則將證據(jù)合法性的證明責任明確規(guī)定由控方承擔。例如，“排除非法證據(jù)的規(guī)定”第11條規(guī)定，對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。

當然，應(yīng)當清醒地看到，兩個《規(guī)定》現(xiàn)有的努力是否足以有效解決這個問題，尚難肯定。例如，在法庭查證是否存在刑訊逼供的問題時，實踐中現(xiàn)有的做法是：由審訊機關(guān)提交加蓋公章的說明材料以證明沒有刑訊逼供。這樣的做法不斷受到質(zhì)疑。“排除非法證據(jù)的規(guī)定”第7條規(guī)定：在法庭查證審前供述的合法性問題時，如果“公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)。”這無疑較原有的做法邁進了一步。然而，其對發(fā)現(xiàn)和證明非法取證行為的效果究竟如何，尚待觀察。顯然，“經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章”的說明材料如果輕易地被視為可以“證明取證合法性的證據(jù)”，那么，證明存在刑訊逼供等非法取證，就將是十分困難甚至可以說是難以實現(xiàn)的事情。

第三，關(guān)于非法證據(jù)，對控辯雙方應(yīng)有所區(qū)別，不應(yīng)“一視同仁”。

如果說程序性法律后果的設(shè)置目的在于規(guī)制職權(quán)、保障權(quán)利，那么，在確定非法證據(jù)的排除及相關(guān)程序規(guī)范時，對控辯雙方就應(yīng)有所區(qū)別，不應(yīng) “一視同仁”。兩個《規(guī)定》確實將非法證據(jù)排除工作的重心放在了控方。然而，在有的地方，卻給人以將控辯雙方“一視同仁”的感覺?！芭懦欠ㄗC據(jù)的規(guī)定”第13條規(guī)定：“庭審中，檢察人員、被告人及其辯護人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應(yīng)當對其取證的合法性予以證明。”

如果該條內(nèi)容確實意味著對控辯雙方 “一視同仁”，那么，有必要對其進行檢討。對控方證據(jù)要求其不僅具有真實性，而且具有合法性，是完全正確的，因為這是出于規(guī)制職權(quán)、保障權(quán)利的需要。然而，對于辯護方提供的有利于被告人得證據(jù)來說，重要的是其提供的證據(jù)的真實性，即如果辯護方提供的證據(jù)足以證明無罪，那么，該證據(jù)的真實性才是關(guān)鍵問題。換句話說，無罪的證據(jù)如果是真實的，即使不能證明其合法性，也不應(yīng)影響其證明效力，更不應(yīng)予以“排除”。［6］因此，就非法證據(jù)的排除而言，我們絕不能對控辯雙方“一視同仁”。

對兩個《規(guī)定》的如上簡要評論，并不是否定兩個《規(guī)定》通過刑事證據(jù)法在權(quán)利保障與規(guī)制職權(quán)方面的積極貢獻，以及因此而對我國刑事訴訟法的文明進程的推進作用，而是要以此說明，兩個《規(guī)定》在權(quán)利保障與規(guī)制職權(quán)方面具有積極意義的諸多規(guī)定，關(guān)于非法證據(jù)的排除等程序性法律后果的規(guī)定，應(yīng)當在實踐中嚴格貫徹落實；而且，我國刑事訴訟法律制度及刑事證據(jù)法的進步并不能因此而告一段落，應(yīng)在新的起點上作進一步的努力。

注釋：

［1］美國聯(lián)邦最高法院法官威廉·道格拉斯的名言：“權(quán)利法案的絕大部分條款都與程序有關(guān)，這絕非毫無意義。正是程序決定了法治和隨心所欲或者反復(fù)無常的人治之間的基本差異?！薄睹绹鴳椪v程：影響美國的25個司法大案》，任東來等著，中國法制出版社2004年版，第427頁。

［2］參見王敏遠：《輕程序現(xiàn)象、原因及對策》，載《法學(xué)研究》1994年第4期、《違反刑事訴訟法的程序性法律后果》，載《中國法學(xué)》1994年第5期。

［3］當然，最高人民法院和最高人民檢察院曾在司法解釋中，對采用刑訊逼供的方式獲得的言詞證據(jù)，規(guī)定了應(yīng)予以排除。然而，這些規(guī)定在現(xiàn)實中卻并未發(fā)生應(yīng)有的作用。

［4］參見王敏遠：《違反刑事訴訟法的程序性法律后果》，載《中國法學(xué)》1994年第5期。

［5］參見王敏遠：《設(shè)置刑事程序法律后果的原則》，載《法學(xué)家》2007年第4期。

［6］當然，筆者無意鼓勵辯護方采用非法方法搜集證據(jù)。對于采用非法方法搜集證據(jù)的，應(yīng)按照相關(guān)法律予以處理。但這與非法證據(jù)的排除是兩回事。

*中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。本文的觀點在筆者為參加2010年刑事訴訟法學(xué)會撰寫的論文中已有表達，在此作了少量文字補充［100009］