◎王 彧 饒 艾

（1.華南農(nóng)業(yè)大學珠江學院，廣東 廣州 510900；2.西南交通大學人文社科學院，四川 成都 610031）

論制定法之正義

◎王 彧1饒 艾2

（1.華南農(nóng)業(yè)大學珠江學院，廣東 廣州 510900；2.西南交通大學人文社科學院，四川 成都 610031）

法與正義有密切的聯(lián)系，不同淵源形態(tài)的法與正義的聯(lián)系卻有所不同，對此，學界少有研究。文章以此為切入點，研究制定法之正義。文章認為，相較于判例法，制定法淵源形態(tài)由于其自身的特點，側(cè)重于對社會正義、抽象正義和實體正義的求訴，且這種求訴存在一定的局限性。

法;制定法;法價值;正義

法與正義有著天然的聯(lián)系。西方社會，正義女神是法律的化身。在羅馬城羅馬法院的廣場上，靜靜地矗立的正義女神石雕像背后刻有一句簡約的羅馬法格言：“為了正義，哪怕它天崩地裂”。東方國家，法同宗教與倫理道德的密切聯(lián)系無一不象征著法與正義的一致或同一。對此，學界已經(jīng)在研究中形成了一些值得稱道的成果。然而，法有其形態(tài)的不同，不同形態(tài)的法之正義的研究卻少見，更遑論研究成果。不同形態(tài)的法如制定法和判例法之正義是否存在區(qū)別，制定法之正義的特點何在，有無缺陷，如此等等，均是理論法學尤其是比較法中應當研究的課題，以拓展學科領域從而促進學科發(fā)展。

一、制定法及正義之界定

本文所稱制定法，是指不同的享有立法權(quán)或經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件的總和。據(jù)此，制定法首先是一種法律淵源，一種法律的外在表現(xiàn)形式。其最鮮明的特點在于法律規(guī)范的“法典化”。與“制定法”相對應的概念莫過于“判例法”了。前者在大陸法系中占統(tǒng)治地位，后者在英美法系中是牢不可破的傳統(tǒng)。固然就法所承載之內(nèi)容對正義的作用而言，并無將制定法與判例法相對立之需要，但制定法自身的形態(tài)特征，使其在追求正義的過程中所呈現(xiàn)出的不同于判例法的特點更引人探究。

正義，包括公平、公正、平等等豐富內(nèi)涵，在不同的社會有不同的表征。“正義具有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同的形狀，并具有極不相同的面貌。”古今中外，學者對正義的理解可謂“一千個人眼中有一千個哈姆雷特”。正義的概念是如此地紛繁復雜，這使得我們在研究什么是法的正義時，顯得尤為困難。卓澤淵教授將西方法的正義觀念歸納為客觀正義論、主觀正義論、理性正義論、神學正義論、法規(guī)正義論、相對正義論、社會正義論、形式正義、程序正義論八種，其中的前五種屬于西方傳統(tǒng)正義論，而后四種屬于西方現(xiàn)代正義論。由于研究西方現(xiàn)代正義論更具有現(xiàn)實意義，我國學者在現(xiàn)代正義論的研究上相對而言著力較多。西方學者對正義的形式與實質(zhì)的分類方法，更是被我們廣泛運用。正是因為法的正義觀念可以歸納為不同的種類，劃分出不同的層次，這就使我們進一步討論不同形態(tài)的法之正義的微妙差別成為可能。

形式正義有多種含義,學界主要有三種觀點。一是將形式正義與社會正義對應起來，如羅爾斯；二是將形式正義與具體正義相對應，是一種抽象正義，如佩雷爾曼；三是將形式正義理解為與程序正義甚至訴訟正義相等同的概念，如戈爾丁。

羅爾斯提出的形式正義的概念，是指公共規(guī)則的正規(guī)的和公正地執(zhí)行。它強調(diào)在適用法律制度上的平等，是規(guī)則性的正義。換言之，就是一種法治。而與之相對應的實質(zhì)正義，是指社會基本結(jié)構(gòu)的正義，是社會正義，要受社會多方面因素的影響。形式正義由社會正義決定，并將社會正義由法律規(guī)定和制度反映出來。相對于社會正義而言，一切法律的規(guī)定，無論是實體法規(guī)則還是程序法規(guī)則，都屬于形式正義。佩雷爾曼的形式正義是指抽象、普遍的正義。他在分析了“根據(jù)優(yōu)點對待”等六種具體正義的概念基礎上，提出應當將各種正義概念中的共同思想抽離出來，假設一個能適用于不同正義觀念的共同公式，這個共同思想和共同公式就構(gòu)成形式正義。這公式便是“對每個人同樣地對待”。佩雷爾曼的形式正義是忽略了具體內(nèi)容和特殊情況的一般性的正義，是純形式的和抽象的，其相對的具體正義則是指有具體場景、具體事件和具體內(nèi)容的個案中的正義。戈爾丁的形式正義觀點，就是指與法律實體相對應的程序正義，特別是訴訟正義。這種正義的劃分以立法和執(zhí)法為標準而作的劃分，在法律體系中，也可找到相應的實體法和程序法基礎。

與形式正義的三種理解相對應，學界對實質(zhì)正義的解說也有三種相對應答案，即社會正義、具體正義與實體正義。羅爾斯認為社會正義是首要的正義，因為社會正義的對象是社會基本結(jié)構(gòu)，即各種主要的社會制度如政治制度、法律制度、經(jīng)濟制度等等。個人不可能離開社會而生活，社會的基本制度、結(jié)構(gòu)構(gòu)成個人行動的外部客觀環(huán)境。因而社會基本結(jié)構(gòu)對個人的影響是最深遠的。忽略的社會基本結(jié)構(gòu)的正義，其他的正義也就無從談起了。佩雷爾斯雖然推崇形式正義，也不厭其煩地研究了具體正義的原則。而戈爾丁的實體正義的概念比較好理解，就是法律實體權(quán)利分配上的正義。

二、制定法之正義

制定法的形式特點決定了它更側(cè)重于對佩雷爾曼所定義的形式正義即抽象正義的求訴。首先，從制定法的創(chuàng)設上來說，制定法是以條文形式頒布的一般性行為規(guī)范。其在設定之初，就是社會生活的高度抽象和總結(jié)。立法者必須用抽象的語言對這種法律規(guī)范作完整的表達，這樣一來，使得法律規(guī)范本身不能不具有高度的概括性。這樣的法律規(guī)范，不可能窮盡人們行為的細節(jié)，使每個行為的規(guī)定都符合個人正義的標準。相反，它往往著眼于社會的一般情況，以求平等對待每個人。況且，只有首先保證了抽象正義的實現(xiàn)，才可能實現(xiàn)盡可能多的具體正義。其次，從制定法的適用上來說，法官直接將抽象的法律規(guī)范適用于具體的個案。盡管法官有一定的自由裁量權(quán)，但總的來說，法官必須嚴格遵守法律條文的規(guī)定，以維護法律的權(quán)威。在抽象正義與具體正義發(fā)生沖突之時，法官也往往傾向于選擇維護抽象正義?？梢?，制定法這種法律淵源形態(tài)客觀上更側(cè)重于抽象正義。與之相對應的判例法形態(tài)卻有所不同。判例法以法官的判例為載體，法律原則和規(guī)范蘊涵于判例之中。判例則來自于司法實踐，由具體的事實和判決意見構(gòu)成，法官在裁判案件引用先例之時，必須將案件本身與先例作認真的區(qū)分以辨別到底適用哪個先例，在沒有先例的情況下，法官還可以自己創(chuàng)設判例?？梢?，判例法無論是在適用上還是在創(chuàng)設上所面對都是一個個具體的事實。因此其在價值的追求上自然更側(cè)重于具體正義的實現(xiàn)。

制定法側(cè)重于對社會正義的求訴。首先，制定法在創(chuàng)建伊始，就面臨著建構(gòu)制度的任務，從而使其在誕生之時，就不得不把注意力投向社會正義。從制定法法典化的發(fā)展趨勢來看，一部法典的出臺必然涉及社會生活某個方面的相對完整的制度建設，立法者和民眾都會用社會正義的標準對其全面進行衡量，因而制定法將社會正義這一價值放在十分重要的位置。相較于判例法，制定法側(cè)重于對社會正義的求訴這個特點更加突出。判例法的創(chuàng)制是在個案的審理中，法官以判例的形式創(chuàng)制且以先例的形式固定而完成的。案例要受具體環(huán)境和具體事件的局限，所改變的也是具體的規(guī)則。判例法在創(chuàng)制時較多關(guān)注的是具體正義的標準，而社會正義的重要性并不突出。其次，制定法相對而言受傳統(tǒng)的束縛較小，為了實現(xiàn)社會正義它甚至可以推翻以前所有的制度而重新按照正義的標準建構(gòu)。這一點判例法望塵莫及，在以判例法傳統(tǒng)為主要法律淵源的國家完成制度的改造需要一個漫長的創(chuàng)制先例的過程。事實上，這些國家法律制度現(xiàn)代化建設也是通過制定法對制度的建構(gòu)完成的。

制定法側(cè)重于對實體正義的求訴。首先，從制定法的立法過程看，在制定法為主要法律淵源的大陸法系國家，立法者所關(guān)心的是如何將權(quán)利和義務公正而科學地通過列舉等方式明示出來，在權(quán)利義務的分配上絞盡腦汁以實現(xiàn)最佳的社會效益。同樣，人們通過明確的法律條文清晰地知道自己的權(quán)利義務之所在，以獲得為法律行為時相應的法律引導。至于保障權(quán)利義務的實現(xiàn)或權(quán)利在受到損害時的救濟亦即訴訟制度的設計上，相對于大量的實體法而言，就顯得不那么重要。其次，從法律體系上來看，制定法國家的法律體系分為公法與私法。訴訟法只不過是公法下的一個部門法而已，與之相并列的實體法律部門種類繁多，單從數(shù)量上相比較，訴訟法就無法與實體法匹敵。相對而言，我國立法與司法傳統(tǒng)，對實體正義的強調(diào)和對程序正義忽視的是制定法傳統(tǒng)中在正義訴求中一個較為明顯的例子。在以判例法為主的英美法系國家，“程序優(yōu)于權(quán)利”則是一句古老的格言，反映出判例法形態(tài)對程序正義的強調(diào)。普通法上的令狀制度可導致當事人在如果沒有選擇正確程序的情況下權(quán)利得不到保護的結(jié)果。判例法本身就是以司法救濟為中心發(fā)展起來的，沒有訴訟就不會有判例。在這一特定的傳統(tǒng)之下，程序成為判例法至關(guān)重要的內(nèi)容，程序是否正義也就成為實體是否正義的先決條件。制定法更側(cè)重于實體正義，判例法更側(cè)重于形式正義，制定法與判例法形態(tài)在實體正義和程序正義二者的關(guān)系上明顯不同，且形成鮮明對照。

三、制定法之正義局限

法與正義有著天然的聯(lián)系，但制定法形態(tài)之正義并非與生俱來。法律史上，在一定的時期一定的國家和地區(qū)法與正義的關(guān)系表現(xiàn)出一種法對正義的背叛，最為典型的即是二戰(zhàn)時期法西斯國家反民主反人道的法西斯法律。同時，法的正義被立法者或執(zhí)法者濫用的情形也或多或少地被發(fā)現(xiàn)。由于立法者與執(zhí)法者法律專業(yè)技能與道德意識等方面的偏差，會在一定程度上誤將不正義視為正義或者正義當成不正義。法之正義應當是立法者在對社會現(xiàn)實全面把握并對人類文明深刻領悟后的結(jié)果，它需要立法者孜孜不倦的追求和執(zhí)法者持之以恒的努力從而獲得最大限度的實現(xiàn)。制定法運行是將社會生活抽象出來的規(guī)則再運用到具體的事實中去的過程，這個過程對于正義來說充滿了被濫用的危險。首先，立法者要將仔細地觀察和思考如何建構(gòu)正義的制度，然后還要將立法意圖用簡練的語言準確地表達出來，這需要高超的立法技術(shù)和深厚的法律功底且一定的道德水準，否則，很容易導致立法的偏差。這樣的要求對立法者來說存在著困難，現(xiàn)實中也很難找到法與道德完全重合的盡善盡美的法典。其次，執(zhí)法者必須充分理解立法者的意圖，并忠實地貫徹到法律適用的活動中去。這個思維過程也是抽象的，不如判例法那樣直觀，因而難以避免正義被濫用的情形。

制定法之形式正義無論從哪個角度分析，都可以發(fā)現(xiàn)其局限性。相對于社會正義的形式正義而言，形式正義可能不能準確地反映社會正義，具有一定的滯后性或模糊性。相對于具體正義而言，形式正義由于其抽象性和一般性的特點，很可能會導致個案中的實質(zhì)不正義。而相對實體正義的形式正義而言，程序正義是一種高成本的正義，并且也可能會和實體正義產(chǎn)生距離。制定法在形式正義中側(cè)重于追求與具體正義相對應的抽象正義，這使我們不得不警惕抽象正義與具體正義的沖突。制定法形態(tài)下規(guī)則的一般性決定了并非每一種特別的情況都能被預料到，因而形式上正義在個別案例中就存在缺失的可能性。嚴格執(zhí)行某項法律規(guī)范時，也可能出現(xiàn)實際中的不合理。例如，醫(yī)生應絕癥患者的請求對其實施安樂死，在該情形下，醫(yī)生也許將面臨故意殺人而被判處判罰的危險。制定法立法技術(shù)的運用，如規(guī)定適用法律原則、設計兜底條款等可發(fā)揮一定的解決類似沖突的作用，但它缺乏判例法那樣的靈活性，要想徹底解決這樣的沖突恐非制定法能力所及。

與制定法之形式正義一樣，制定法之實質(zhì)正義也存在著某些缺陷。羅爾斯的社會正義雖然是首要的正義，但我們不能認為凡是違反社會正義的法律均可以不執(zhí)行，相反，實質(zhì)正義可能會為了維護法律的穩(wěn)定性、權(quán)威性即法治而作出妥協(xié)和讓步。佩雷爾曼的具體正義標準是多元化的，具體正義之間還容易發(fā)生沖突。戈爾丁所理解的與程序正義相對應的實體正義，如果沒有沖破了正當程序的束縛，很難得到保障。制定法追求社會正義，而社會正義與制定法規(guī)則不相符合時，人們可以沖破法律的束縛，比如說我國推行的農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制在誕生時在法律上并非有所依據(jù)。這種情形在法理上被稱之為良性違法。但應當注意的是，良性違法這種沖破法律束縛的選擇是危險的，有可能導致偏離法治的軌道。而制定法之社會正義與形式正義的沖突，亦非制定法本身能夠完全解決。同時，制定法追求實體正義，容易導致“重實體，輕程序”的傾向。法律工作者應充分重視程序正義所具有的獨立的價值，離開了程序正義，實體正義也難以真正的和最終的實現(xiàn)。

總而言之，法律淵源的形態(tài)各異，不同形態(tài)的法之正義追求有其不同的特點。制定法之正義同判例法之正義均如此。同理，制定法之自由、秩序同判例法之自由、秩序等均形成各自不同的特點。諸如此類的問題均在比較法學視野中，學界應當關(guān)注并形成研究成果，從而，為完善我國制定法模式并推動我國法治建設的進一步發(fā)展提供理論支撐。

[1]張文顯.法理學[M].法律出版社，1997：77.

[2](美)博登海默.法理學法律哲學與法律方法[M].中國政法大學出版社,2004：261.

[3]卓澤淵.法的價值論[M]，北京:法律出版社,1999：495-506.

[4](美)羅爾斯.正義論[M].中國社會科學出版社，1988:226-668.

司法部課題（04SFB5001）。

王彧，華南農(nóng)業(yè)大學珠江學院教師、西南交通大學人文社科學院碩士；饒艾，西南交通大學人文社科學院法學系教授。

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A

1008-9187-（2010）02-0065-03

陳學明