張 云

人類基因的法律地位探析

張 云

從人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)之間的過渡性格來看，人類基因作為一種新型的無形財產(chǎn)權(quán)，兼具人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性，不可以舍一而取它。同時，不提倡“專利基因”、“知識產(chǎn)權(quán)基因”等這種混淆基因社會法律關(guān)系的提法。當然,作為人類共同財富的人類基因資源與基因權(quán)利人對自身基因人格權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益的合法處分之間也并不會產(chǎn)生沖突，而應(yīng)處于一種共享狀態(tài)。

基因；財產(chǎn)；人格變形；專利；人類共同財富

一、人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的過渡性格：法律基石

人格權(quán)之客體，應(yīng)為無形之利益，即沒有外在的實體形態(tài)，不是以物、行為等方式表現(xiàn)，而是體現(xiàn)與人格有密切聯(lián)系的利益。 其中，自然人的姓名權(quán)、肖像權(quán)，主要是非物質(zhì)利益，但通過權(quán)利的行使在經(jīng)濟活動中能夠轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)利益；法人的商業(yè)名稱權(quán)與商譽權(quán)，在工業(yè)產(chǎn)權(quán)中成為企業(yè)的無形資產(chǎn)，也能為企業(yè)帶來一定的經(jīng)濟效益。同時，在傳統(tǒng)民法理論中，財產(chǎn)權(quán)之客體是以有體物為存在形式的，而不應(yīng)是一種無形的利益。比如著作權(quán)主要是作為財產(chǎn)權(quán)予以保護的，但著作同時是著作權(quán)人的精神創(chuàng)作產(chǎn)品，體現(xiàn)作者本人的人格與思想等無形的利益。可以說，當代民法在人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的發(fā)展上已突破了大陸法系的固定模式，體現(xiàn)了一種人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的交融。這種交融并不僅僅是保護知識產(chǎn)權(quán)的問題，而應(yīng)是以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的、廣義上的無形財產(chǎn)理論的構(gòu)建。

關(guān)于人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)之間的過渡性格，我國臺灣學(xué)者提出的“資源本位”主義認為，因為人類對于擁有的社會生活資源有無限的貪欲，導(dǎo)致人類社會資源的供給永遠不能滿足需求，故人類經(jīng)常處于競相取得生活資源的狀態(tài)。為了防患于未然并解決糾紛于已然，必須著眼于社會生活“資源”，并以資源之合理分配為手段來達其目的。民法中的生活資源按資源受保護可分為權(quán)利資源、法益資源及自由資源；按資源存在的空間可分為原始需求資源與社會共存資源；按資源發(fā)生的原因可分為自然資源與制度資源。財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)分屬于原始需求資源、自然資源與社會共存資源和制度資源，但同屬于權(quán)利資源之列。按其觀點，原始需求資源乃一人單獨生存所必需之資源，而社會共存資源乃人類群居所必需之資源，此類資源因群居而衍生，因獨居而消逝。另外，自然資源源自自然界，而制度資源源自制度設(shè)計，即以自然資源為基礎(chǔ)，經(jīng)設(shè)計而發(fā)生的資源。探究“資源本位”主義的實質(zhì)內(nèi)涵，我們不難看出人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)之間的過渡性格，這也為我們分析人類基因的法律地位夯實了基礎(chǔ)。

二、人類基因不僅僅只是人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的簡單復(fù)合體

人類基因在尚未與人體分離之前，不得為法律上之物。法律以人作為權(quán)利的主體，若以其構(gòu)成部分即身體之全部或部分為權(quán)利之客體，有悖于承認人格之根本觀念，這一點已為現(xiàn)代大陸民法理論所認同。如果簡單地以“因為身體是人格權(quán)客體的一種，因此(作為身體一部分的)基因，也是人格權(quán)客體的一種”的‘類比聯(lián)想’的道德推論方式來分析的話，基因其實如身體一樣亦可以成為人格權(quán)的客體。但事實是否如此呢？按照大陸法系的傳統(tǒng)觀點，人身的一部分，當其從身體分離之時已非人身，而成為外界之物，當然為法律上之物，而得為權(quán)利之客體。也就是說，作為“個人生物身份證”的人類基因附著在血液與頭發(fā)等上面，在其與身體分離后是可以作為一種獨立非實物形態(tài)的物質(zhì)而存在的，有特定的價值和使用價值。其財產(chǎn)性表現(xiàn)在：（1）基因能通過轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)其價值；（2）基因能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益；（3）基因能像其他財產(chǎn)一樣予以拋棄；(4)每種獨特基因的形成都是人類適應(yīng)自然、改造自然的過程，它是人類不斷完善自我和改善自我的勞動智慧結(jié)晶，其中凝聚了人類辛勤的汗水和光輝思想。在此意義上說，它是智力勞動與物質(zhì)勞動的產(chǎn)物。

生物科學(xué)技術(shù)的蓬勃發(fā)展已向我們昭示了人類基因技術(shù)的無限生命力，如果我們一味強求用某種傳統(tǒng)的權(quán)利模式來給新出現(xiàn)的人類基因作一個明確的法律地位上的定位顯然不太現(xiàn)實。既然如此，還不如讓它自成一體。實際上，人類基因并不屬于嚴格意義上的知識產(chǎn)權(quán)（在我國臺灣地區(qū)稱之為智慧財產(chǎn)權(quán)），而是屬于兼具人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)雙重屬性的新型無形財產(chǎn)權(quán)利，不應(yīng)當歸屬于人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)等任何一種傳統(tǒng)的權(quán)利。為確保能對這種出現(xiàn)的新型無形財產(chǎn)權(quán)利予以切實的保護，當務(wù)之急是從立法上明確人類基因的財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)屬性，或者將人類基因作為一種新型的無形財產(chǎn)權(quán)利納入?yún)菨h東教授提出的無形財產(chǎn)理論體系之中。盡管吳教授在最初設(shè)計此無形財產(chǎn)權(quán)利框架結(jié)構(gòu)時并沒將人類基因納入其范疇的意圖，但財產(chǎn)權(quán)客體制度的歷史告訴我們：財產(chǎn)法應(yīng)是一個開放的制度體系，它不應(yīng)僅滿足于將現(xiàn)實中的具體財產(chǎn)邏輯地歸入固有的傳統(tǒng)財產(chǎn)體系之中，同時還應(yīng)為新型財產(chǎn)尋求法律保護的空間。

同其他無形財產(chǎn)類似，人類基因也具有人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)相統(tǒng)一的復(fù)合性，具有物質(zhì)附著性等共同特征。但更重要的是，與其他無形財產(chǎn)相比，人類基因具有其他無形財產(chǎn)權(quán)無法擁有的固有屬性：首先，人類基因具有獨特性和多樣性。世界上所有的人都是個性化的、獨特的個體。就宏觀層面講，這是客觀存在的人類遺傳差異所帶來的結(jié)果；就微觀層面講，正是由于各有特性的基因信息之間差異性的存在，才形成了人們在體型、外貌、性格、智力、意志、能力等各方面的不同。實際上，每種獨特的基因的形成都是不易的，它不僅僅是人類適應(yīng)自然的過程，同時也是人類改造自然的過程?？梢哉f，正是人類在適應(yīng)自然、改造自然上的差異性，才造成了個體基因的差異性。所以，每一種基因，即使是在人類現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)水平上斷定為人們“不利”的某些基因都是人類不斷向前發(fā)展的見證；其次，人類基因具有穩(wěn)定性與不可變更性。為了避免因生物的多變性而帶來混亂，自然界客觀上就要求生物遺傳保持其相對穩(wěn)定性，因而個體基因一般是終生不變的。況且，囿于現(xiàn)有技術(shù)條件，個體基因信息得到改變的可能性大為減少；而科學(xué)技術(shù)對社會影響的不可預(yù)知性，也不得不讓我們對人類基因改變后引發(fā)的現(xiàn)實性作更深層次的思考；第三，人類基因具有認識評價的相對性。人類基因作為一種自然資源，本身并沒有好壞與優(yōu)劣之分，更不應(yīng)以此作為評價個體的標準。但人類往往以其認識和實踐水平的局限性而窮盡對基因的了解或?qū)ζ渥龀龊脡膬?yōu)劣的評價，甚至因為基因歧視帶來人類在就業(yè)及保險等方面的負面影響。第四，人類基因還具有潛在的價值性。隨著人類對基因研究的深入，人類基因在對人類遺傳性疾病的診斷、治療、預(yù)防及器官移植等方面將會發(fā)揮越來越重要的作用。對基因進行后續(xù)研究所獲得的技術(shù)成果還可為研究者帶來巨大的經(jīng)濟利益?？梢哉f，誰在將來占有更多的基因信息資源，誰就在科學(xué)研究、商業(yè)開發(fā)方面搶得了先機。

三、人類基因可否作為專利權(quán)的客體

人類基因能否給予專利保護？這個問題在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是頗有爭論的。目前主要有 “肯定說”、“否定說”、“綜合說”三種觀點。但經(jīng)過仔細分析不難看出，在是否應(yīng)給予基因?qū)＠Ｗo的問題上，上述幾種觀點針對的并不是同一個對象：有的是指對人體基因本身的專利問題；有的則是指對分離某種基因的技術(shù)方法的專利問題。筆者認為，對基因和對基因技術(shù)授予專利是不可同日而語的兩個問題，對此我們不可混淆。生命科學(xué)界的一些人士認為，由于技術(shù)的原因，某種分離或克隆某一基因的方法被授予專利，這一基因也就間接地成為專利，但這不等于說可以把某人的基因作為專利。這里有保護人的尊嚴的問題。生物學(xué)領(lǐng)域的第一個世界性文件 《人類基因組與人權(quán)的世界宣言》就反復(fù)強調(diào)了保護人的尊嚴、尊重人權(quán)和人的基本自由的內(nèi)容。

基因作為一種有限的資源，因其具有高昂的商業(yè)價值，一些發(fā)達國家和跨國公司爭相在發(fā)展中國家尋找有價值的疾病家系病人，以期得到和克隆相關(guān)疾病的基因并申請專利，進而開發(fā)基因藥物，占領(lǐng)包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的醫(yī)藥市場，從中獲取高額利潤。許多科學(xué)界人士因此擔心，在商業(yè)利益的驅(qū)動下，人類基因組研究成果很可能被過多地沾染上銅臭味，甚至被濫用。因此，他們呼吁對基因?qū)＠纳暾堖M行限制，以在商業(yè)和公眾利益間獲得平衡。有的學(xué)者甚至擔心發(fā)達國家會利用基因技術(shù)把發(fā)展中國家淪為基因殖民地，因此呼吁要警惕“基因殖民主義”。

另外，基因?qū)＠姆簽E已經(jīng)嚴重到可能會使許多醫(yī)院或?qū)嶒炇彝Ｖ箤驒z測和研究，因為大部分的實驗室付不起這些專利高昂的專利使用費。此外，由于找出一個有價值的基因是相當耗時費力的，因此許多研究室只考慮做那些一次就能得到很多專利的研究，而那些沒有價值的就乏人問津。在這樣的系統(tǒng)之下，臨床醫(yī)學(xué)人員不但無法做檢驗，也不能為這些檢驗方法做改進。這不僅會造成醫(yī)療費用昂貴、檢驗方法品質(zhì)不一，還會影響了病人的權(quán)益，影響了疾病研究的發(fā)展進程，基因?qū)＠娘L(fēng)潮甚至還會越演越烈。嚴格地講，“基因的知識產(chǎn)權(quán)”或“專利基因”等諸如此類的詞匯都是不合乎基因的法律特性的，這不僅會助長惡意對基因申請專利之風(fēng)，還會混淆基因的一系列社會法律關(guān)系問題，不利于我們對基因法律地位的全面把握。

四、人類基因的社會法律關(guān)系：對人類基因法律地位的綜合檢討

基因從被發(fā)現(xiàn)到被提取研究，實際上會與社會上不同身份、地位的人發(fā)生不同的法律關(guān)系，甚至與整個人類都有著密不可分的聯(lián)系。弄清基因的社會法律關(guān)系，對我們深入、全面地認識基因的法律地位不無裨益。

第一，基因與基因擁有者的法律關(guān)系?；蚴菑难褐刑崛〉模菏侨梭w不可分割的一部分，每個人對自己的基因都享有天賦的權(quán)利，包括物質(zhì)權(quán)利和精神權(quán)利，任何人不可剝奪。當某個人將自己的基因奉獻給社會時，他有權(quán)知道它的去向和用途。當某個人將自己的基因賣給某一組織時，基因的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移的只是使用權(quán)，這也就意味著任何人不得隨意買賣該基因，否則將構(gòu)成對基因擁有者民事權(quán)利的侵害。

第二，基因與該基因發(fā)現(xiàn)者的法律關(guān)系。某一基因的發(fā)現(xiàn)者應(yīng)該擁有發(fā)現(xiàn)權(quán)（而不是發(fā)明權(quán)），就像牛頓對牛頓定律擁有發(fā)現(xiàn)權(quán)一樣。當然，發(fā)現(xiàn)者應(yīng)對其發(fā)現(xiàn)擁有署名權(quán)（非專利權(quán)）。

第三，基因分離技術(shù)與發(fā)明者的法律關(guān)系?；蚍蛛x技術(shù)的發(fā)明者對該技術(shù)擁有專利權(quán)，但不能對發(fā)現(xiàn)的基因擁有專利。也就是說，發(fā)現(xiàn)人可以對發(fā)現(xiàn)某種基因的過程申請專利，但對發(fā)現(xiàn)的結(jié)果不能申請專利，因為結(jié)果本身早已存在。

第四，基因與研究機構(gòu)的關(guān)系?；蜓芯繖C構(gòu)在使用每個人的基因用于醫(yī)療、商業(yè)上的或其他目的時，首先應(yīng)告知基因擁有者并應(yīng)征得其同意，因為這關(guān)系到基因擁有者的個人隱私及信息保障問題。在此必須重申，我們承認基因擁有者享有基因隱私權(quán)或基因信息權(quán)，但并不表示我們承認人類基因就可以當然地成為基因隱私權(quán)或基因信息權(quán)的客體，人類基因與基因信息有異。

第五，基因與社會的法律關(guān)系。人類基因組與整個社會的關(guān)系是共享關(guān)系，人類只有一個基因組，它是由許多國家的科學(xué)家共同測試完成的。因此，人類基因應(yīng)是特定的財富資源為全人類共同擁有，禁止任何國家、企業(yè)或私人將這些資源據(jù)為己有。這也說明了將人類基因申請專利的不可行性，是違反“人類共同財富原則”的。但是，正如“基因與基因組都具有國家資源與個人數(shù)據(jù)的雙重屬性”，“國家在整體上對基因資源具有所有權(quán)并不妨礙公民對自身的基因擁有隱私權(quán)”一樣，作為人類共同財富的基因資源與個人擁有者對自身基因人格權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益的合法處分之間也并不存在矛盾之處。

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DF529

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1673-1999（2010）02-0034-03

張云(1975-)，湖北人，法學(xué)碩士，福建金融職業(yè)技術(shù)學(xué)院（福建福州350007）講師，研究方向為民商法學(xué)。

2009-08-31