袁建平

（西北政法大學(xué)，西安710063）

司法公正視角下的執(zhí)行難及其矯治

袁建平

（西北政法大學(xué)，西安710063）

執(zhí)行難的實質(zhì)是司法不公。它的成因在于立法對申請執(zhí)行人的不公正和法官的瀆職行為。要解決執(zhí)行難，首先應(yīng)從立法入手，完善相關(guān)法律規(guī)定。同時通過追究法官不依法執(zhí)行裁決的法律責任，努力消除司法不公正。

執(zhí)行難；司法不公；立法不公；法官瀆職

執(zhí)行難的存在一直是社會關(guān)注、群眾反映強烈的熱點問題。它嚴重損害申請執(zhí)行人的合法權(quán)益，破壞社會經(jīng)濟秩序的正常運行，損害人民法院的公信力，動搖了社會和諧和安定的基石。近年來，學(xué)界對于執(zhí)行難亦多有研究，但就事論事者多。鑒此，筆者擬從法理角度對此進行探討。

一、執(zhí)行難與司法公正

1.執(zhí)行難、司法公正的含義。最高人民法院認為：“所謂執(zhí)行難，是指有條件執(zhí)行，但是由于主客觀方面的原因執(zhí)行不下去，比如受到人情案、關(guān)系案的影響，受到地方保護主義、部門保護主義的影響，或者強制執(zhí)行將出現(xiàn)不良的社會后果，執(zhí)行不下去，這才叫難?！庇纱宋覀兛梢钥闯?，執(zhí)行難不同于沒有執(zhí)行條件的不能執(zhí)行，它是指客觀上案件有條件執(zhí)行，但卻由于種種原因或理由而沒有執(zhí)行的情況。

關(guān)于司法公正的含義，在現(xiàn)代漢語中，公正的含義是“公平正直，沒有偏私”。[1]858英語J u s t i c e是多義詞，其含義為：“①公正；公道；公平；正直。②正義；正當。③審判；司法。④審判員；法官?！盵2]521據(jù)此我們可以看出：首先，無論是在中國還是在英語世界，公正、公平、正義代表了同樣的含義；其次，在有著深厚法治文化傳統(tǒng)的英語世界里，司法、法官又是與公正、公平、正義緊密聯(lián)系在一起的。因此，公正的含義可以依照羅馬法關(guān)于正義的定義來解釋：“正義是給予每一個人他應(yīng)得的部分的這種堅定而恒久的愿望。”[3]5司法公正的含義就是按照公正的原則來實施法律，也就是按照給予各人以應(yīng)得的原則來實施法律。

2.執(zhí)行難的實質(zhì)：司法不公。從執(zhí)行難的含義可以看出，執(zhí)行難不同于被執(zhí)行人沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)因而無法執(zhí)行的執(zhí)行不能，執(zhí)行難是法院在被執(zhí)行人有財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況下不執(zhí)行這些財產(chǎn)。因此執(zhí)行難實際上就是法院在被執(zhí)行人有財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況下而不執(zhí)行這些財產(chǎn)，致使申請執(zhí)行人不能得到依據(jù)判決應(yīng)當?shù)玫降呢敭a(chǎn)。司法公正是國家對于作為納稅人的公民應(yīng)當履行的義務(wù)，不容放棄。正如馬克思在《關(guān)于林木盜竊法的辯論》所說：“國家放棄自己的義務(wù)畢竟不僅是一種疏忽，而且是一種罪行?！盵4]277國家要履行司法公正的義務(wù)，就應(yīng)當做到在判決公正的同時，執(zhí)行也要公正。因為司法公正既包括判決公正也包括執(zhí)行公正，沒有執(zhí)行公正，判決公正就沒有任何意義。而公正意味著將各人應(yīng)得歸于各人，判決書所確定的權(quán)益正是法律給予申請執(zhí)行人所應(yīng)得的權(quán)益，被執(zhí)行人有財產(chǎn)可供執(zhí)行而法院卻不執(zhí)行，致申請執(zhí)行人得不到應(yīng)得的權(quán)益，這就是國家對申請執(zhí)行人的不公正。因此執(zhí)行難的實質(zhì)是司法不公正。這一點，我們可以通過分析執(zhí)行難的具體成因看得更清楚。

二、執(zhí)行難的成因

從上文的分析來看，執(zhí)行難實質(zhì)是司法不公。至于其形成的原因，概括而言無外乎下面兩種：

1.制度原因：立法不公正造成執(zhí)行難。立法公正是司法公正的起點和基礎(chǔ)，沒有立法公正，就不可能有司法公正，執(zhí)行難這一司法不公正現(xiàn)象正是立法不公正的必然邏輯。我國現(xiàn)行法律嚴格限制民事執(zhí)行的范圍就是不公正的，因為它僅僅考慮到被執(zhí)行人和國家的利益，而沒有考慮到申請執(zhí)行人的利益。民事訴訟法第222條、第223條分別規(guī)定了應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬的生活必須費用和生活必需品。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》，以列舉的方式明確規(guī)定被執(zhí)行人的八種財產(chǎn)不得查封。之所以限制執(zhí)行范圍，最高人民法院給出的理由是：①各個國家和地區(qū)都如此規(guī)定；②體現(xiàn)以人為本和國家尊重和保障人權(quán)的精神；③有利于社會經(jīng)濟文化的發(fā)展和社會良序公俗；④被執(zhí)行人經(jīng)營虧損的風(fēng)險不能由國家和社會承擔。[5]筆者認為這些理由不成立。概括而言，這些理由無外乎兩個，現(xiàn)分別進行探討。第一個理由是以其他國家和地區(qū)的做法為根據(jù)。應(yīng)當說，引用其他國家和地區(qū)的做法不能證明這種做法的合理性，其他國家和地區(qū)這么做不能成為我們國家這么做的理由。因為從哲學(xué)上講，實然不等于應(yīng)然，存在的不一定就是合理的。而其他國家和地區(qū)的做法正是一種存在，未必就一定是合理的。而且各國國情不同，難以強求一律。即使其他國家和地區(qū)如此規(guī)定是公正的，我們?nèi)绱艘?guī)定未必就是公正的，這正如人們對盲目照搬照抄西方法律這一做法的評價：“瘦子跟著胖子減肥?！?/p>

第二個理由是以公正為根據(jù)來限制執(zhí)行范圍。我國現(xiàn)行法律嚴格限制執(zhí)行財產(chǎn)的范圍，其目的在于保障被執(zhí)行人及其家屬的基本生存權(quán)，這種規(guī)定的出發(fā)點可能是好的。但是，我們同時也必須認識到，現(xiàn)行法律和司法解釋對于申請執(zhí)行人是不公正的。這種不公正體現(xiàn)在兩個方面：其一，體現(xiàn)在處理被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人之間關(guān)系的不公正。因為以人為本的“人”既應(yīng)當包括被執(zhí)行人也應(yīng)當包括申請執(zhí)行人，國家要尊重和保障人權(quán)就應(yīng)既尊重和保障被執(zhí)行人的人權(quán)，也應(yīng)尊重和保障申請執(zhí)行人的人權(quán)，這樣才是公平合理的。因此，考慮被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬的生計的同時，也要考慮這種限制執(zhí)行范圍的做法會不會影響申請執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬的生計。只考慮被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬的生計，不考慮申請執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬的生計的做法，其實質(zhì)就是將申請人和被申請人的生存權(quán)在法律上并沒有同等對待，只是考慮了被執(zhí)行人而未能把申請人的生存權(quán)一并納入立法而進行一體的考慮，因而是不公正的。其二，在處理社會與申請執(zhí)行人之間關(guān)系上的不公正。被執(zhí)行人經(jīng)營虧損的風(fēng)險固然不應(yīng)由國家和社會承擔，但這只適用于以被執(zhí)行人沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)為前提的不能執(zhí)行，而執(zhí)行難則是在被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)的情況下，法院以保障人權(quán)為理由不去執(zhí)行這些財產(chǎn)，因此法律限制執(zhí)行范圍的實質(zhì)是將法律上已認定為申請執(zhí)行人的財產(chǎn)強制性地給予了被執(zhí)行人，客觀上就是讓申請執(zhí)行人承擔了對被執(zhí)行人進行救濟的社會責任，而這種責任本來應(yīng)該由社會而不是申請執(zhí)行人承擔的?；魻柊秃赵赋觯骸吧鐣?yīng)該拿出某些財富來補償每一個成員理應(yīng)為社會作出的犧牲。”[6]7保障人權(quán)，實現(xiàn)社會和諧的受益人是全社會，當然也就應(yīng)當由全體社會成員承擔，僅僅由申請執(zhí)行人來獨自承擔社會和諧的責任是不公正的。

2.人為原因：法官的瀆職造成執(zhí)行難。執(zhí)行難的另一個成因來自于司法者人為的原因即法官的瀆職造成了執(zhí)行難。

首先，執(zhí)行難產(chǎn)生的人為原因在于法官的瀆職。從法律上講，生效的判決、裁定屬于廣義上法律的范疇，被執(zhí)行人有依法履行的義務(wù)。然而履行判決、裁定，對于被執(zhí)行人來說意味著經(jīng)濟利益的喪失，這種經(jīng)濟利益的喪失，是違背被執(zhí)行人主觀意愿的。因為“人們?yōu)橹畩^斗的一切，都同他們的利益有關(guān)”。[4]187因此，法律才設(shè)定了被執(zhí)行人拒不履行判決、裁定的法律制裁措施?！睹袷略V訟法》第102條規(guī)定，訴訟參與人或者其他人拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁決、裁定的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！缎谭ā返?13條規(guī)定，對人民法院的判決、裁定有能力而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑，拘役或者罰金。其目的正在于使被執(zhí)行人“兩害相權(quán)取其輕”，在對比拒不履行判決裁定所受到的法律制裁與履行判決裁定經(jīng)濟利益上的喪失之后能夠履行判決、裁定。正如柏拉圖所說：人都是在法律的強迫之下，才走到正義這條路上來的。”[7]47被執(zhí)行人因拒不履行判決而受到法律制裁的比例有多大，筆者因相關(guān)資料的缺乏不得其詳。但就作為執(zhí)業(yè)律師的筆者所知，幾乎沒有一個被執(zhí)行人因拒不履行判決、裁定受到了法律的制裁。對于拒不履行判決、裁定的違法行為，法院有權(quán)依法制裁卻拒絕采取制裁措施，致使法律成了不發(fā)光的火焰、不長牙的老虎，從而誘導(dǎo)了被執(zhí)行人不履行判決、裁定的違法行為的發(fā)生，執(zhí)行難的出現(xiàn)也就在情理之中了。從法理上講，執(zhí)行法官作為國家工作人員應(yīng)依法履行法律所賦予的強制執(zhí)行的職責。法官如果能夠履行卻拒絕履行、不適當履行或拖延履行職責的行為屬于瀆職。也正是法官的這種瀆職行為，鼓勵了被執(zhí)行人拒絕履行生效判決、裁定，客觀上造成了“執(zhí)行難”。

其次，執(zhí)行法官的瀆職行為得不到追究導(dǎo)致瀆職行為大量存在。執(zhí)行法官的瀆職行為損害了司法權(quán)威，敗壞了社會風(fēng)氣，難免使人們對尋求公平失去信心。正如培根所言：“一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了?！盵8]193然而我國法律對執(zhí)行法官僅僅賦予了職權(quán)，卻未規(guī)定不依法行使執(zhí)行權(quán)所應(yīng)負的法律責任，這就使得法官的瀆職行為無法得到法律的追究，法官的瀆職行為大量存在也就不足為奇了?；舨妓乖俚刂赋觯骸爱斪袷胤杀炔蛔袷胤伤坪踅o人們自己帶來更大好處或更小壞處時，人們才會去遵守?！盵9]53在司法實踐中，執(zhí)行法官的瀆職行為主要有下列三種：濫用職權(quán)、玩忽職守、拖延辦案。但依據(jù)現(xiàn)行法律，執(zhí)行法官的這三種瀆職行為都不可能受到追究。我國約束法官行為的主要法律是《法官法》和《刑法》?！斗ü俜ā返?2條規(guī)定禁止法官的下列行為：濫用職權(quán)，侵犯自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益（第七款）;玩忽職守，造成錯案或者給當事人造成嚴重損失（第八款）；拖延辦案，貽誤工作（第九款）。從以上規(guī)定，我們可以看出，法官的濫用職權(quán)行為以侵犯自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益為前提，玩忽職守行為要以造成錯案或者給當事人造成嚴重損失為前提。但由于執(zhí)行過程中使用的裁定不可上訴①，執(zhí)行法官的這兩種違法行為難以發(fā)現(xiàn)，當然也就談不上追究。至于拖延辦案，由于執(zhí)行案件沒有執(zhí)行期限限制，也就無法斷定執(zhí)行法官是否拖延辦案了?！缎谭ā穼E用職權(quán)罪和玩忽職守罪有規(guī)定②，對法官拖延辦案則無規(guī)定。《法官法》因無法認定執(zhí)行法官的行為屬于濫用職權(quán)、玩忽職守和拖延辦案而無從追究法官的上述違法行為，《刑法》同樣也就沒有辦法追究執(zhí)行法官的濫用職權(quán)和玩忽職守行為。因此現(xiàn)行法律對于執(zhí)行法官的濫用職權(quán)、玩忽職守、拖延辦案等瀆職行為的追究無能為力。

再次，地方保護主義、部門保護主義的存在不能成為法官推卸應(yīng)盡職責的理由。有人可能認為執(zhí)行難的原因之一在于地方保護主義、部門保護主義，法院人、財、物都不獨立，如果規(guī)定執(zhí)行期限未免強法官所難。幾乎所有枉法的法官都將自己枉法的責任推給了地方保護主義、部門保護主義。筆者認為這是一種似是而非的觀點，事實上，新聞媒體從未報道過由于地方保護主義、部門保護主義造成執(zhí)行難的一例案件就夠能說明這一事實。而且國家就防止地方保護主義、部門保護主義干擾法院執(zhí)行工作是有相關(guān)對策的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（試行）第132條第2款規(guī)定了提級執(zhí)行和交叉執(zhí)行的執(zhí)行措施。③執(zhí)行法官在地方保護主義和部門保護主義的壓力下不能依法執(zhí)行時，完全可以通過提請上級法院提級執(zhí)行或交叉執(zhí)行。從法理上講，依法執(zhí)行生效判決是執(zhí)行法官應(yīng)履行的法定職責。在受到地方保護主義和部門保護主義干擾的情況下，提請上級法院提級執(zhí)行或交叉執(zhí)行也就因此成為執(zhí)行法官的法定職責。從河北省前省委書記程維高一案可以看出，地方保護主義和部門保護主義不會對依法履行法定職責的法官進行打擊報復(fù)。程維高曾要求省高院將舉報其問題的郭光允以誹謗罪定罪判刑，但河北省高院主要領(lǐng)導(dǎo)并未照辦，程維高也未因此對其進行報復(fù)。程維高要求省高院將郭光允以誹謗罪定罪是為泄私憤，也就是為謀私利，而地方保護主義、部門保護主義是為地方、部門謀“公益”。人類社會有一個公理：人們關(guān)心私利永遠甚于公益。程維高謀私利不成，不能報復(fù)省高院主要領(lǐng)導(dǎo)，地方保護主義、部門保護主義如何會由于“公益”而報復(fù)法官？執(zhí)行法官不履行自己的法定職責，當然應(yīng)該為自己的行為承擔相應(yīng)的法律責任。

三、矯治執(zhí)行難的對策

1.修訂充實有關(guān)法律，防止立法不公。應(yīng)當承認，現(xiàn)行《民事訴訟法》和司法解釋規(guī)定在執(zhí)行時，保留被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬的生活必需費用和生活必需品是有積極意義的，因而可以保留。它的缺陷在于這種考慮范圍失之過窄，僅僅限于被執(zhí)行人而不包括申請執(zhí)行人。這種基于人道主義，考慮被執(zhí)行人的生存權(quán)而給申請執(zhí)行人造成的損失應(yīng)當由國家而不是申請執(zhí)行人來承擔。因此法律應(yīng)當增加條款，評估由于保留被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬的生活必需費用和生活必需品而給申請執(zhí)行人造成的損失后，由國家來承擔申請執(zhí)行人的損失。

2.努力消除司法不公正。首先，變裁定不可訴為可訴，糾正并制裁法官的濫用職權(quán)、玩忽職守行為。按照各國主流法學(xué)理論的觀點，“法治不復(fù)僅僅是公民的準則，而且成了統(tǒng)治者所需要遵循的準則?！盵10]32而要使法律成為統(tǒng)治者遵循的準則，就要使法律具有可訴性，從而糾正統(tǒng)治者的不法行為。要使法律具有可訴性，必然要求在立法賦予公職人員職權(quán)（職責）的同時，規(guī)定公職人員不依法履行其職權(quán)（職責）時，公民對其不法行為提請依法糾正的解決途徑。因此，筆者認為，應(yīng)通過立法明確在判決裁定的執(zhí)行過程中，當事人（包括申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人）對法院的裁定有上訴權(quán)，在上訴期間，裁定不發(fā)生法律效力。不上訴或上訴被駁回后，裁定才開始發(fā)生法律效力。如果裁定被上級法院撤銷，則按照錯案追究制依法追究相關(guān)法官的法律責任。

其次，制定執(zhí)行期限，依法追究執(zhí)行法官拖延執(zhí)行的責任。正如審判法官在案件審判過程中有審判期限一樣，執(zhí)行法官在執(zhí)行過程中也應(yīng)有執(zhí)行期限的要求。執(zhí)行期限自案件進入強制執(zhí)行程序之日起計算，逾期無正當理由沒有執(zhí)行完畢，應(yīng)當依照《法官法》第32條第9款關(guān)于拖延辦案、貽誤工作的相關(guān)規(guī)定來追究執(zhí)行法官的法律責任。法官如果受到地方保護主義、部門保護主義的干擾不能夠在法定期限內(nèi)執(zhí)行完畢的，必須提請上級人民法院提級執(zhí)行或交叉執(zhí)行，否則應(yīng)按拖延辦案追究相關(guān)法官的法律責任。

再次，檢察機關(guān)依法介入。檢察院是法律監(jiān)督機關(guān)，對于人民法院在執(zhí)行過程中的違法行為有權(quán)予以監(jiān)督。《民事訴訟法》第14條明確規(guī)定：“人民檢察院對民事審判活動實行法律監(jiān)督?！眻?zhí)行程序是“審判活動”的應(yīng)有內(nèi)涵，因為“審判活動”包括起訴、審理、判決直至執(zhí)行等整個訴訟的全過程。因此檢察機關(guān)有權(quán)對執(zhí)行過程中使用裁定的合法性進行監(jiān)督。檢察院審查認為裁定違法，可通過上級檢察院進行抗訴。在檢察院抗訴后，人民法院執(zhí)行機關(guān)應(yīng)重新審查裁定的合法性。若審查為合法應(yīng)予以維持，否則應(yīng)當予以撤銷，裁定不發(fā)生法律效力。

注釋：

①《民事訴訟法》第140條規(guī)定，法院在行使執(zhí)行權(quán)過程中使用裁定。裁定分為準許上訴的和不準上訴的兩類。準許上訴的裁定僅僅限于三種情況：1．不予受理；2．對管轄權(quán)的異議；3．駁回起訴，因而執(zhí)行過程中使用的裁定是不準上訴的。

②《刑法》第390條國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑。

③《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（試行）第132條第2款規(guī)定：對下級法院長期未能執(zhí)結(jié)的案件，確有必要的，上級法院可以決定由本院執(zhí)行或與下級法院共同執(zhí)行，也可以指定本轄區(qū)其他法院執(zhí)行。

［1］中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語倒序詞典[M].北京：商務(wù)印書館，1987.

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[責任編輯∶黎峰]

D926.34

A

1002-7408（2010）07-0067－03

袁建平(1968-),男,河北魏縣人,西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院法理教研室教師，主要從事法理學(xué)研究。