王海洋

專利強(qiáng)制許可制度是指國家主管機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定,可不經(jīng)專利權(quán)人許可直接授權(quán)第三人實(shí)施專利權(quán)人的專利的一種法律制度。該制度最早確立于《保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》。之后的TRIPS協(xié)議也對該制度進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定,同時對該制度做了更為嚴(yán)格的限制。我國于1984年頒布的第一部《專利法》就對專利強(qiáng)制許可制度作了規(guī)定,在隨后的三次修改中,不斷地對該制度進(jìn)行完善。最新修改后的專利強(qiáng)制許可制度,可操作性更強(qiáng),規(guī)定更加具體,為我國靈活使用強(qiáng)制許可制度以適應(yīng)公共利益的需要奠定了良好的制度基礎(chǔ)。

一、強(qiáng)制許可制度設(shè)置的必要性

專利權(quán)是一種帶有壟斷性質(zhì)的權(quán)利,發(fā)明人以其付出艱辛勞動獲得的智力成果申請專利,就是期待通過這種申請公開換來對其專利產(chǎn)品的壟斷。國家通過一定的程序?qū)徍丝隙ㄆ洚a(chǎn)品的專利性之后,便會賦予發(fā)明人對其專利產(chǎn)品的壟斷權(quán),并且公權(quán)力也會對這種壟斷進(jìn)行保護(hù)。作為平衡壟斷權(quán)力的代價,專利權(quán)人有義務(wù)傳播和推廣該專利產(chǎn)品,以促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步,造福社會。當(dāng)權(quán)利人消極履行該義務(wù)時,就需要一種措施進(jìn)行救濟(jì),專利強(qiáng)制許可制度就應(yīng)運(yùn)而生了。

強(qiáng)制學(xué)科制度實(shí)際上是對專利權(quán)的一種限制,它的出現(xiàn),使處于壟斷地位的專利權(quán)人不敢再為實(shí)現(xiàn)個人壟斷利益而不實(shí)施其專利甚至千方百計(jì)阻撓他人實(shí)施其專利。這樣就保證了最新的專利技術(shù)及時的服務(wù)于大眾,避免了先進(jìn)生產(chǎn)技術(shù)的限制浪費(fèi)。

二、我國專利強(qiáng)制許可制度

經(jīng)過第三次修改的《專利法》將于2009年10月1日正式實(shí)施。本次修改中,專利強(qiáng)制許可制度成為最被關(guān)注的幾項(xiàng)修改之一。這說明我國原有的專利強(qiáng)制許可制度立法上存在許多問題和缺陷,需要通過修改進(jìn)行補(bǔ)正和完善。筆者通過以下幾個方面簡要介紹一下我國專利強(qiáng)制許可制度:

(一)申請主體

新《專利法》第48條規(guī)定:有下列情形之一的,國務(wù)院專利行政部門根據(jù)具備實(shí)施條件的單位或者個人的申請,可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可。

新《專利法》對專利強(qiáng)制許可申請人的資格要求有所降低,除具備實(shí)施條件的單位外,具備實(shí)施條件的個人也可以成為申請主體。這一修改符合TRIPS協(xié)議的要求,即不再區(qū)分個人還是單位,只要是具備實(shí)施條件的主題,均可以向國務(wù)院專利行政部門提出專利強(qiáng)制許可申請。

(二)發(fā)布事由

TRIPS協(xié)議第31條,詳細(xì)規(guī)定了授予強(qiáng)制許可的具體事由,如拒絕自愿授予,國家緊急或其他極端危機(jī)狀態(tài),從屬專利等,但并未要求其成員將本國關(guān)于強(qiáng)制許可發(fā)布事由限定在這幾種情況。我國修改前的《專利法》僅僅規(guī)定了三種強(qiáng)制許可,即拒絕自愿授予,緊急狀態(tài)或公共利益,從屬專利,并且為規(guī)定任何的兜底條款,這無疑等于自束手腳,沒有充分利用TRIPS協(xié)定賦予了成員國的自主權(quán)。修改后的專利法第48條到第51條對我國專利強(qiáng)制許可的發(fā)布事由作了詳細(xì)規(guī)定,擴(kuò)大了專利強(qiáng)制許可發(fā)布事由的范圍,增加了專利權(quán)人為實(shí)施或?yàn)槌浞謱?shí)施,糾正壟斷行為以及為公共健康目的的藥品專利的強(qiáng)制許可的發(fā)布事由。

(三)強(qiáng)制許可的限制和報酬

專利強(qiáng)制許可制度畢竟是對他人私有權(quán)的限制,為防止強(qiáng)制許可制度的不當(dāng)使用,故TRIPS協(xié)議第31條對強(qiáng)制許可的啟動設(shè)定了近乎苛刻的條件,構(gòu)成了對“權(quán)利限制的限制”。新《專利法》將原《專利法實(shí)施細(xì)則》第72條第四款關(guān)于強(qiáng)制許可限制的規(guī)定放置在《專利法》第52條和第53條加以體現(xiàn)。52條,53條以及56條構(gòu)成了我國現(xiàn)階段對專利強(qiáng)制許可自由限制的具體規(guī)定。這些條款基本上與TRIPS協(xié)議的規(guī)定相一致,但在有些地方較TRIPS協(xié)議更加嚴(yán)格,如TRIPS協(xié)議第31條(e)項(xiàng)規(guī)定的情形在我國不被允許。

關(guān)于專利強(qiáng)制許可使用費(fèi),新《專利法》第57條規(guī)定:取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費(fèi),或者依照中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約的規(guī)定處理使用費(fèi)問題。付給使用費(fèi)的,其數(shù)額由雙方協(xié)商;雙方不能達(dá)成協(xié)議的,由國務(wù)院專利行政部門裁決。相較于舊法,新增了“依照中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約的規(guī)定處理使用費(fèi)問題”的規(guī)定。體現(xiàn)了我國一貫尊重國際條約的立場,同時也為強(qiáng)制許可使用費(fèi)糾紛尋找到另一個解決途徑。

三、我國專利強(qiáng)制許可零實(shí)施例原因分析

近年來,專利強(qiáng)制許可制度受到越來越多發(fā)展中國家的重視,因其在維護(hù)本國利益,防止專利權(quán)濫用,減少國際貿(mào)易阻礙等方面起到了巨大作用。以泰國為例,2006年以來泰國政府辦發(fā)了一系列抗艾滋病藥品的強(qiáng)制許可,降低了艾滋病藥品成本,改善了國內(nèi)患者的治療情況,緩解了本國的健康危機(jī)。與泰國相比我國也存在嚴(yán)峻的艾滋病患,肺結(jié)核及其他流行病引起的公共健康問題,如2002年肆虐的SARS傳染病疫潮,但我國在對使用強(qiáng)制許可這一有力武器維護(hù)本國利益時的態(tài)度可謂慎之又慎,結(jié)果就是專利強(qiáng)制許可制度在我國設(shè)立至今從未正式實(shí)施過。筆者試從以下三個方面分析我國專利強(qiáng)制許可制度零實(shí)施例的原因。

(一)強(qiáng)制許可制度的價值在于威懾和勸阻

專利強(qiáng)制許可制度的存在是的專利權(quán)人認(rèn)識到他不能阻止其他人或的強(qiáng)制許可,并迫使他與已開出合理?xiàng)l件的企業(yè)或個人簽訂專利許可合同,以免因?qū)Ψ絾訌?qiáng)制許可而使自己喪失自由協(xié)商的主動權(quán)。專利權(quán)人通過對現(xiàn)實(shí)里還進(jìn)行分析,往往會怯于專利強(qiáng)制許可的威懾而選擇與請求人進(jìn)行專利許可合同的談判,避免處于公開的為難境地,為自己的“濫用專利權(quán)”和拒絕簽訂許可合同進(jìn)行辯解,所以現(xiàn)實(shí)中該制度的真正的實(shí)施幾率很小。

強(qiáng)制許可的價值在于威懾和勸阻,而不能按照他使用的次數(shù)衡量其存在價值。

(二)我國《專利法》強(qiáng)制許可制度本身存在缺陷

我國舊《專利法》對強(qiáng)制許可制度的規(guī)定過于僵化和簡單,限制嚴(yán)格,很多規(guī)定甚至超出了TRIPS協(xié)議的要求,自縛手腳,使專利強(qiáng)制許可制度的作用發(fā)揮不出來或發(fā)揮的不夠完全,其立法上的缺陷具體體現(xiàn)在以下幾個方面:

1.專利法對專利強(qiáng)制許可申請人的資格要求過高

舊《專利法》對申請人的資格要求限定在兩個方面:(1)申請人必須是“單位”。(2)該“單位”還需“具備實(shí)施條件”。這些限定無疑超出了TRIPS協(xié)議規(guī)定的“擬使用者”這一概念要求。新《專利法》雖然取消了必須是單位的要求,但“具備實(shí)施條件”的限制仍然存在。這一修改對于申請人資格的要求有所降低但是仍然高于TRIPS協(xié)議。由此我們可以看出,我國《專利法》的規(guī)定縮小了申請人的主體范圍,導(dǎo)致專利強(qiáng)制許可實(shí)施難以實(shí)現(xiàn)。

2.發(fā)布強(qiáng)制許可的事由范圍過于狹窄

據(jù)《專利法》僅規(guī)定了三種發(fā)布強(qiáng)制許可的事由,規(guī)定過于死板,并且沒有規(guī)定任何兜底條款,當(dāng)專利權(quán)人規(guī)避這三種情況而濫用專利權(quán)時,我國專利法對其卻束手無策。

3.選擇司法程序而不是行政程序

TRIPS協(xié)議31條規(guī)定:任何與此類使用之授權(quán)有關(guān)的決定,其法律效力應(yīng)接受該成員境內(nèi)司法審查或者上一級機(jī)構(gòu)的獨(dú)立審查。從這個條款上我們可以看出,TRIPS協(xié)議的成員國有權(quán)自主決定選擇哪種方式。我國選擇了司法審查,規(guī)定了系統(tǒng)的司法審查制度,包括:強(qiáng)制許可請求的司法審查;強(qiáng)制許可使用費(fèi)才覺得司法審查;終止強(qiáng)制許可請求的司法審查。選擇司法審查表明了我國在對待專利強(qiáng)制許可問題上的謹(jǐn)慎態(tài)度,但同時也因?yàn)檫x擇了高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)要求的司法審查而降低了審查效率,增加了審查的復(fù)雜性。

以上立法上的缺陷導(dǎo)致了本身就很難啟動的專利強(qiáng)制許可變得更加不易啟動和實(shí)施。新《專利法》已經(jīng)對專利強(qiáng)制許可進(jìn)行了修改和完善,降低了一些要求,為以后專利強(qiáng)制許可的實(shí)施減輕了一定的難度。

(三)其他因素

1.專利權(quán)保護(hù)不力

雖然我國已相機(jī)頒布了許多保護(hù)專利權(quán)的相關(guān)法律,但在實(shí)踐中由于種種原因沒有完全貫徹實(shí)施。有的地方仍存在地方保護(hù)主義,執(zhí)法機(jī)構(gòu)的能力和水平也不高,更為關(guān)鍵的是專利侵權(quán)的懲治力度不夠,導(dǎo)致侵權(quán)者愈加猖獗,完全不必要考慮啟動強(qiáng)制許可,而直接實(shí)施專利權(quán)人的專利,即使侵權(quán)行為被查處,侵權(quán)者往往也會因?yàn)槠浒踩r償數(shù)額較低而不以為意。

2.擔(dān)心受到雙邊或單邊制裁

專利強(qiáng)制許可畢竟是對他人私有權(quán)的限制,其在啟動和實(shí)施過程中往往導(dǎo)致實(shí)施強(qiáng)制許可的國家同專利權(quán)人所屬國家間的利益沖突。從近年來國際上強(qiáng)制許可實(shí)踐來看,大多數(shù)發(fā)展中國家對發(fā)達(dá)國家的一些藥品專利技術(shù)采取強(qiáng)制許可或利用它的威懾作用迫使權(quán)利人作出讓步,以解決本國日益嚴(yán)重的公共健康問題。但是,強(qiáng)制許可頒布以后,這些發(fā)展中國家也面臨著受到制裁的尷尬境地,如泰國政府頒布強(qiáng)制許可令后一直處于政治和貿(mào)易壓力下:美國貿(mào)易代表辦公室決定將泰國降級為“重點(diǎn)觀察國家”名單之列,以密切監(jiān)視其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況。

為了發(fā)揮強(qiáng)制許可制度防止專利權(quán)人濫用專利權(quán)的功能,除完善我國專利強(qiáng)制許可制度的有關(guān)規(guī)定外,在實(shí)施過程中更要考慮所處的國際環(huán)境,以及實(shí)施后產(chǎn)生的不利后果,避免可預(yù)見的損害本國利益的情況發(fā)生,這樣才能更靈活充分的利用強(qiáng)制許可制度服務(wù)于我國社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)。