李博朗

一、案件引入

2007年11月21日下午四時左右,孕婦李麗云因難產被其丈夫肖志軍送往北京市朝陽醫(yī)院京西分院救治。李麗云當時情況十分危險,患重癥肺炎伴有呼吸衰竭,心功能不全和肺功能衰竭,必需進行手術,否則危及生命。即使手術也是具有高風險,比普通剖腹產手術要危險得多。但由于其丈夫擔心剖腹產手術影響其妻子二胎,拒絕在手術同意書上簽字,并寫有“堅持用藥,后果自負”字樣。結果在醫(yī)院搶救3小時后,因搶救無效,導致李麗云母子雙亡。該案發(fā)生后,李麗云父母以肖志軍和朝陽醫(yī)院為被告提起民事訴訟,朝陽區(qū)法院受理此案。

此案引起了媒體及廣大群眾的關注。本文將對手術同意書的性質、功能、生效要件以及其豁免情形進行討論,以期能夠完善我國手術同意書的相關法律制度,避免今后類似的悲劇再次發(fā)生。

二、關于手術同意書性質與功能的相關學說及評析

(一)合同說

該學說又有兩種不同意見。一種認為手術同意書為從合同,另一種則認為其為格式合同。支持前者的學者首先認為手術同意書是一份獨立的合同,即醫(yī)患雙方就手術這一診斷行為達成的合意。同時,其認為手術是一種具有風險性且只在一些特殊情況下進行的一系列特殊醫(yī)療行為,與在這些情況下的一般診斷行為想獨立。①前者是為從合同,后者視為主合同,即患者在完成醫(yī)院掛號手續(xù)后與醫(yī)院形成的醫(yī)療服務合同。格式合同說則認為,由于手術同意書是醫(yī)方事先制定并重復使用,所以認為手術同意書為格式合同②。從合同說強調了手術同意書是醫(yī)患雙方的合意,突出了醫(yī)患關系的平等性。但是,它卻人為的割裂了手術與其他診斷行為諸如術前檢查等的內在關系。而格式合同說只看到手術同意書表面特征。因此筆者對此兩種觀點均不敢茍同。

首先,我國《合同法》第二條規(guī)定,本法所指合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等其他有關身份關系的協(xié)議,適用其他法律規(guī)定。由此可知合同由兩要素組成:合意與合意的目的——債權債務關系(財產性權利義務關系)③。而債權屬于請求權的一種,即要求相對人為特定給付的權利。而手術同意書的目的在這一層面上僅在于為醫(yī)生設立抗辯權,即因侵權而發(fā)生請求權的抗辯權。同時,手術同意書并不需要雙方的意思表示即可完成,這將在下文進一步論述。因此其并符合合同的要素而不能成為獨立的合同。

其次,根據日本判例,醫(yī)療服務合同是以“進行適切之診斷,適宜之治療為事務處理之目的”④。手術雖然較之其他治療方法由更強的人身侵害性,也不適用于所有病人,但這并不能改變它作為治療方法的一種的本質,正如用藥、針灸一般。如果將它從醫(yī)療服務合同中單獨分離出來,那么同樣用藥、針灸等其他治療方法也應分離而成為醫(yī)療服務合同的從合同。這樣導致醫(yī)療服務合同僅為一般健康檢查合同。這有本末倒置之嫌,因為大部分患者到醫(yī)院主要目的是進行治療而非檢查。同時,這與現行理論也存在矛盾。通常情況下,醫(yī)院是在進行完全部檢查之后才決定相應的治療方法。如果視手術同意書為從合同,當手術同意書簽訂時,主合同已經因履行完畢而終止,根據現行合同法理論,從合同也應終止,因為其失去存在的基礎。因此,在從合同說觀點下的手術同意書將不具有任何法律效力。

再次,手術同意書固然由醫(yī)方制定,但是該條款并非按照醫(yī)生自己的意志制定,而是根據客觀事實即病人的具體病情而制定,并非預先制定。而且,其內容也不固定,其列出的只是一個可供選擇的范圍,具體內容因病情不同而異。即使內容在一些情況下一致,也只是因為不同病情可能導致相同風險,實際上與格式內容的重復使用并不相符。

(二)委托授權說

該觀點認為手術同意書目的是進行許可,是醫(yī)生進行具有人身侵害性手術的合法化依據。該觀點源自《醫(yī)療機構管理條例》(以下簡稱《條例》)第三十三條規(guī)定,醫(yī)生在手術前必須征得患者本人或家屬或關系人同意。

該觀點意識到傳統(tǒng)“父權主義”醫(yī)療關系的缺陷,強調了患者在醫(yī)療關系中的權利。同時,該學說也意識到手術同意書的簽訂并不需要雙方的意思表示即可實現。但是,該學說中所指的“權”是什么權利?根據現行理論,人身權利是不能由本人委托授權他人進行處分的。另外,該學說也忽視了手術同意書對醫(yī)生在這一過程中的作用。患者在手術同意書上簽字,表明醫(yī)生已經完成該程序上的義務,為其進入手術程序提供了合法的支持。過于強調患者在此程序中的地位,容易使人產生錯覺,造成先前所述“不簽字不手術”的結果。況且,僅有手術同意書并不能使接下來的手術完全合法化,它只是醫(yī)生進行侵害性手術的違法阻缺理由之一。因為患者在手術同意書上簽字只是正當程序的一部分,法律還規(guī)定其他程序義務,諸如對患者的隱私保密的義務,在特殊情況對患者采取緊急救治的義務等。如果醫(yī)生未能適當履行這些義務,對造成的損害依然負有過失,須付民事侵權責任。

(三)證明說

支持該觀點的學者認為,由于追究醫(yī)療侵權責任時首先考慮的是侵害者有無過錯,所以手術同意書中約定無過錯免責并無意義;如果約定有過錯免責,因違反國家強行性規(guī)定而無效。因此手術同意書僅是患者行使權利與醫(yī)生履行義務的證明性文件。⑤

筆者認為該觀點只對手術同意書的功能進行描述,并未涉及其性質。筆者贊成此觀點。但是,筆者認為僅把手術同意書定性成證明性文件簡化了其的功能。因為對某一事實的證明,完全可以由醫(yī)院自行選擇。但在《條例》第三十三條中明確規(guī)定是“必須”由患者本人或家屬或關系人簽字,由此可見,立法者在這條規(guī)定的意圖不僅限于對患者行使權利或醫(yī)生履行義務的證明功能,其更在于對在醫(yī)患關系中處于相對弱勢的患者權利的保障。其次,醫(yī)療事故責任是違約責任與侵權責任的競合,所以我們應看到手術同意書在合同法上的意義。

三、筆者對手術同意書性質的認識

(一)手術同意書是單方行為

所謂的單方法律行為,是指該行為的完成只需一方的意思表示即可。它包括三種情形:第一,一方對自身權利的處分,如對所有權的拋棄;第二,為他人設立權利;第三,行使法律規(guī)定或者雙方約定的權利,如解除權。⑥一般認為,行使形成權則屬于第三種情況。而手術同意書是患者知情同意權的載體。患者的知情同意權包括知情權與同意權兩部分?；颊咴谑中g同意書上簽字行使的是患者的同意權,而由于知情是同意的前提,所以患者行使了同意權可推定其知情權得以行使。根據現行民法理論,同意權應屬于形成權的一種,即依據一方的意思表示即可實現民事法律關系的設立、變更或者消滅,故應視手術同意書的簽訂為單方法律行為,而且這與實踐也相符。如果將手術同意書的簽訂視為合意,則簽訂手術同意書的一方為醫(yī)生。但根據我國《合同法》的相關規(guī)定,只有法定代表人才具有法定代理權。如果醫(yī)生要代理醫(yī)院簽訂手術同意書,則必須出示醫(yī)院的授權書,這與現行醫(yī)療實踐并不符。另外,手術同意書雖屬于單方行為,但如前所述,其并非委托授權,特于此進行強調,以免讀者混淆。

(二)手術同意書是違法阻卻事由

由于手術具有極強的人身侵害性,即使手術成功,若未經患者同意,患者仍可以向法院提起訴訟,故患者的受害者承諾就極為必要,而手術同意書正扮演這一角色。所謂的受害者承諾,是指受害者對他人特定行為的發(fā)生或者他人對自己權益造成特定損害后果予以同意并表現在外部的意愿。⑦正是有了患者的術前同意,才能使醫(yī)生正當地進行手術程序,而不因此遭受訴訟。

四、筆者對手術同意書功能的認識

(一)手術同意書是對醫(yī)療服務合同內容的補充

如前所述,手術同意書并非為獨立于醫(yī)療服務合同的新合同。它是醫(yī)療服務合同的一部分,進一步明確了醫(yī)療服務合同的權利義務關系。關于醫(yī)療服務合同的性質,國內外雖然稱謂不同,但觀點基本一致,即認為醫(yī)療服務合同屬于委托合同,也就是以醫(yī)生提供技能、專業(yè)知識、勞務為內容的合同⑧。根據合同法理論,在委托合同中,受托人應遵守委托人指示。委托人指示性質不同,受托人的權限范圍也不同。⑨而醫(yī)療服務合同具有其特殊性。醫(yī)療服務合同的形成一般不經過正規(guī)的要約承諾過程。通常認為,病人完成掛號手續(xù)后即與醫(yī)院形成醫(yī)療服務合同。而其內容屬于默示條款,一般由國家法律法規(guī)加以規(guī)定以及靠事后解釋。⑩由于收到專業(yè)知識的限制,患者一般不可能對診斷以及治療行為做出特別規(guī)定,所以可以認為患者的指示是任意性的,醫(yī)生可以依靠自身知識和經驗進行診斷醫(yī)療活動。但我國《合同法》第五十二條規(guī)定,合同內容不得與法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定相違背。因此,根據《條例》第三十三條規(guī)定,在手術同意書簽訂前,醫(yī)生是不具有進行手術治療的權限。而手術同意書的簽訂正是使醫(yī)生在醫(yī)療服務合同關系中的權限得以擴展,使醫(yī)生不因進行手術而超越委托權限導致不適當履行合同。

(二)手術同意書是對患者知情同意權的保障

保障患者的知情同意權是手術同意書產生的起因,也是手術同意書最主要的功能之一。所謂的患者知情同意權(informedconsent)是指公民對其疾病狀況以診斷、醫(yī)療、預后等有獲得相關信息,并決定是否接受有關檢查、治療、護理的權利。豘它是當代醫(yī)療倫理與醫(yī)療實踐的重要組成部分。我國法律對此也做了明確規(guī)定。

之所以強調保護患者的知情同意權,主要有兩個原因。眾所周知,醫(yī)患關系是建立在彼此信任的基礎之上,而尊重對方的人格則是建立信任的前提條件。保護患者知情同意權正是基于對患者人格的尊重,以此增強患者對醫(yī)生的信賴程度。這將有利于患者積極準確地配合醫(yī)生的診斷治療活動,對其疾病的治愈有極大的裨益,此其一。其二,知情同意權是公民自我意識增強的產物。它是以公民自主權(autonomy)和自我決定權(self-determination)為倫理學基礎豙。任何強迫個人的行為或者拒絕其參與涉及其生命的決定都為倫理所不容。對知情同意權的保護正體現了道德的法律化。

但是受到傳統(tǒng)的“父權主義”(paternalism)影響以及相關專業(yè)知識的缺乏,患者的知情同意權往往被醫(yī)生甚至患者自身所忽略。通過規(guī)定在手術同意書簽字為要式行為,能夠使醫(yī)生在履行義務更加慎重,督促其全面履行義務;同時也給患者以提醒,使其不至于忘記行使應有的權利,有利于增強患者的權利意識,最終使患者知情同意權得到更好的保障。

(三)手術同意書是醫(yī)生進行履行告知義務的證明

過錯及其歸責原則是醫(yī)療糾紛案件的核心問題。鑒于醫(yī)療活動的復雜性與經驗性以及受到醫(yī)療技術的限制,對于醫(yī)生在診斷治療過程中的過錯的判定已由主觀過錯理論轉變?yōu)榭陀^過錯理論(即“違法推定過錯”)。豛醫(yī)療活動是由一系列活動組成的。在一些活動中,法律對醫(yī)生規(guī)定了相應的程序上的義務。如果醫(yī)生未能盡職履行應有的義務,則根據客觀過錯理論認定為有過失,應對造成的損害承擔賠償責任。相對于患者的知情同意權,告知義務正是醫(yī)生諸多義務之一種。而且根據最高院“關于民事訴訟證據規(guī)則若干規(guī)定”第四條中規(guī)定,醫(yī)療機構及醫(yī)生對在醫(yī)療侵權案件中自身無過錯負有舉證責任。因此,手術同意書的簽定證明了醫(yī)生已如實履行了法律規(guī)定的告知義務。