石 奎

在網(wǎng)絡(luò)信息時代,探討和研究網(wǎng)絡(luò)犯罪已成為各界關(guān)注的話題,而網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)又是大家探討的焦點之一。網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的確立不僅關(guān)系到有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護網(wǎng)絡(luò)安全,也關(guān)系到不同國家司法主權(quán)的尊重和維護。因此,有必要對網(wǎng)絡(luò)空間的刑事案件管轄權(quán)問題進行深入研究。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)對傳統(tǒng)刑事管轄權(quán)理論的沖擊

網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種新型犯罪,其呈現(xiàn)出的復(fù)雜性與網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性密切相關(guān)。依據(jù)刑法有關(guān)理論,法律法規(guī)具有滯后性,這就使法律規(guī)制與社會現(xiàn)實之間的矛盾就越發(fā)突出,而網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)對傳統(tǒng)刑事管轄權(quán)理論的沖擊就不可避免。①下面就其具體表現(xiàn)做簡要分析:

(一)對屬地管轄權(quán)的挑戰(zhàn)

在網(wǎng)絡(luò)中,犯罪行為的實施可在物理空間的任何地方進行。特別是對于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的傳輸所經(jīng)過、到達的節(jié)點和放在網(wǎng)絡(luò)上由他人自由下載的瀏覽信息網(wǎng)頁地等地點,能否認為是犯罪地點,在理論和實踐中都存在一定的爭議。由此又引發(fā)一個新問題就是信息在傳遞過程中,如何確定犯罪行為的實施地,如何準確獲知侵入者的地點和真實身份。這些對傳統(tǒng)屬地管轄中確定當事人居所地、行為地等標準構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

(二)對屬人管轄權(quán)的挑戰(zhàn)

網(wǎng)絡(luò)犯罪使傳統(tǒng)刑事管轄權(quán)中的屬人原則在個案中可能會與屬地原則沖突,由此因網(wǎng)絡(luò)的非中心化易導致行為人受到雙重甚至是多重處罰②。這使傳統(tǒng)屬人原則從本質(zhì)上充分保護本國公民的合法權(quán)益,防止本國公民在他國受到不公正司法審判的立法精神會因網(wǎng)絡(luò)犯罪的出現(xiàn)發(fā)生動搖。

(三)對保護管轄權(quán)的挑戰(zhàn)

在司法實務(wù)中,網(wǎng)絡(luò)犯罪行為帶來的危害后果往往涉及許多國家和地區(qū),特別是某一行為如果一國規(guī)定是犯罪,而其他國家都不認為是犯罪,這勢必否定了該國運用保護原則管轄該案的合理性,使管轄本身失去存在的價值。

(四)對普遍管轄權(quán)的挑戰(zhàn)

依據(jù)刑法管轄權(quán)理論,普遍管轄的適用必須以存在國際條約的明確規(guī)定為前提,各國不能僅根據(jù)自己的國內(nèi)法規(guī)定任意實話普遍管轄權(quán)。而在目前,世界各國對網(wǎng)絡(luò)犯罪缺乏普遍規(guī)制的背景下,要制定一個有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的國際條約,其困難是顯而易見的。

綜上所述,傳統(tǒng)刑法管轄權(quán)在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪時,顯現(xiàn)出一定的局限性。因此,研究和探索新的管轄權(quán)理論已成為當前刑法界面臨的新課題。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)理論研究的現(xiàn)狀評析

面對網(wǎng)絡(luò)犯罪,刑法理論和實務(wù)研究者們不斷進行探索和研究。筆者現(xiàn)將這些理論加以簡要評析:

(一)新主權(quán)理論

該理論認為,網(wǎng)絡(luò)空間是完全脫離于國家、政府而擁有與現(xiàn)實社會不同的組織形式、價值準則和行為規(guī)則的一個全新的、全球性的市民社會;在這個社會中,每個Internet用戶只服從他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(Internet–Service-Provider,簡稱ISP),而ISP之間以協(xié)議的方式來協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則;網(wǎng)絡(luò)成員之間的沖突和裁決都由ISP以仲裁者的身份來解決和執(zhí)行。在筆者看來,這種理論以自律性的、超越現(xiàn)實的“烏托邦”式的管理來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的國家管轄是比較理想化的,勢必為一些國家肆意擴張網(wǎng)絡(luò)主權(quán)提供借口③。新主權(quán)論從本質(zhì)上講是否定國家司法管轄權(quán)的。

(二)管轄權(quán)相對理論④

該理論主張將網(wǎng)絡(luò)空間作為一個特殊的區(qū)域而存在,在此領(lǐng)域建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則新的管轄原則;任何國家都可以對進入該主權(quán)國家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的任何人和任何活動進行管轄;包括法院的審判和執(zhí)行都可以通過網(wǎng)絡(luò)手段來加以實施。筆者認為,管轄權(quán)相對理論過分地強調(diào)了網(wǎng)絡(luò)空間的新穎性和獨立性并否定網(wǎng)絡(luò)以外的法院及其他國家權(quán)力對于網(wǎng)絡(luò)的管轄,割裂了網(wǎng)絡(luò)空間與物理空間存在著的現(xiàn)實聯(lián)系,實際已脫離了Internet本身就是由現(xiàn)實中的人作為主體。其本質(zhì)是為本國在人類新的空間中進行主權(quán)擴張?zhí)峁├碚撲亯|。

(三)網(wǎng)址來源國理論⑤

該理論認為行為人網(wǎng)址是一個比較穩(wěn)定的因素,網(wǎng)址的產(chǎn)生和變更需要網(wǎng)絡(luò)運營商通過一定的程序來操作;同時,信息、網(wǎng)址與行為人之間具有較穩(wěn)定的聯(lián)系,所以網(wǎng)址所對應(yīng)的服務(wù)器位置所在地就成為管轄權(quán)的依據(jù)。在筆者看來,網(wǎng)址來源國理論是不全面的,結(jié)合司法實踐來看,一個網(wǎng)址擁有者在同一時間可以訪問多個網(wǎng)站或被多人使用,所以僅以網(wǎng)址的服務(wù)器所在地作為依據(jù),從而縮小了網(wǎng)址物理地址的外延;同時,網(wǎng)址的確定性并不代表擁有網(wǎng)址主體是真實和確定的。

(四)網(wǎng)絡(luò)管轄擴大理論⑥

該理論認為在維護國家主權(quán)的前提下,將現(xiàn)行刑法的管轄“領(lǐng)域”適當?shù)臄U大到“第五空間”⑦,并賦予特殊的管轄權(quán)限。應(yīng)該說這一理論是具有建設(shè)性的,并且國外已有這方面的立法先例,如馬來西亞國會通過的《效仿及多媒體法令》規(guī)定只要與馬來西亞的計算機相連實施的犯罪,就認為在馬來西亞境內(nèi)的犯罪⑧。但這種理論存在幾個難點:一是需要他國的司法協(xié)助,二是管轄權(quán)擴大的“度”的掌握。

上述四種觀點是近幾年具有代表性的理論成果,但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,這些觀點難以在司法實踐中發(fā)揮作用。因此,總結(jié)和探索新的網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)理論就顯得意義重大。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事案件管轄權(quán)沖突的解決

目前,隨著犯罪國際化趨勢的加劇,各個國家不得不在主權(quán)原則的基礎(chǔ)上考慮在某些領(lǐng)域建立統(tǒng)一運作的法律反應(yīng)機制⑨,這為網(wǎng)絡(luò)犯罪案件管轄權(quán)沖突的解決提供了條件。在筆者看來,網(wǎng)絡(luò)秩序的建立要依靠各國的協(xié)調(diào)解決,關(guān)鍵是建立一種國際社會都可接受的機制。

(一)完善國內(nèi)管轄權(quán)理論

法律是社會正常運轉(zhuǎn)的調(diào)節(jié)器,要開展國際刑事司法有效合作,離不開國內(nèi)刑法規(guī)制。因此,建立和完善相關(guān)刑事管轄權(quán)制度是建立具有我國特色的國際刑事司法合作制度的重要內(nèi)容。具體來說,內(nèi)容包括以下幾個方面:

1.盡快完善引渡和刑事司法協(xié)助等有關(guān)的法律法規(guī)。一般而言,引渡條約和刑事司法協(xié)助條約的存在是進行刑事司法合作的前提條件。我國目前尚無專門的刑事司法合作方面的法律,因此,當我國提出引渡及刑事司法協(xié)助要求時,被請求國往往會因為沒有相關(guān)的國內(nèi)立法而感到可信性不足。因此,加強國際刑事司法合作,必須盡快制定專門的刑事司法合作方面的法律。在筆者看來,既可以制定統(tǒng)一的刑事司法合作法,也可以分別制定引渡法和刑事司法協(xié)助法。但在制定過程中既要立足于我國國情,又要注重吸收他國的成功經(jīng)驗,以增強國際刑事司法合作法的操作性。

2.修改和調(diào)整現(xiàn)有刑法。在國際刑事司法合作中,犯罪的性質(zhì)對是否合作請求發(fā)揮關(guān)鍵性的作用。當然,決定犯罪的性質(zhì)主要依據(jù)行為本身,但不可否認的是罪名通常對決定行為的性質(zhì)產(chǎn)生重大影響。我國1997年對刑法進行修訂后,如反革命罪名就被危害國家安全罪所取代,從而縮小了政治犯罪的范圍,減小了刑事司法合作過程中的障礙。但仍有些罪名不夠規(guī)范,不利于與多數(shù)國家刑法的接軌。為有效實現(xiàn)國際刑事司法合作,對某些罪名可以進行必要的調(diào)整。這樣,既有利于增強罪名設(shè)置的科學性,又減少了國際刑事司法合作中的負效應(yīng),有利于提高司法合作的實效性和針對性。

3.確認“一事不再理”原則。我國已于1998年10月簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》,依據(jù)該公約,在國內(nèi)刑法中必須建立“一事不再理”的原則。從我國的刑事司法合作來看,已建立了“一事不再理”的原則。但從我國刑法第10條的規(guī)定來看,我國還沒有排除雙重起訴或雙重審判的可能性。這就使立法規(guī)定與司法實踐之間產(chǎn)生錯位,從而影響我國法律的貫徹實施。為了貫徹人權(quán)公約要求,避免法律規(guī)定與司法實踐的矛盾,筆者建議刪除刑法第10條的規(guī)定,同時在刑事訴訟法中貫徹“一事不再理”原則,確定雙重審查制度。

4.建立和完善雙重審查機制。所謂“雙重審查制”,是指通過立法形式,明確由司法機關(guān)中的最高人民檢察院和行政機關(guān)中的司法部共同審查決定是否提出或接受合作請求。最高人民檢察院審查的內(nèi)容包括合作請求是否屬于應(yīng)予合作的法律事項,合作請求涉及的行為是否為我國規(guī)定的犯罪行為,該行為是否符合雙重犯罪標準,有無訴訟活動終止等。而司法部則負責審查的內(nèi)容包括審查合作請求的文件是否符合形式要件的要求,提出或接受合作請求是否與我國一般的法律原則相符合,在兩個以上國家就同一事項向我國提出合作請求的優(yōu)先滿足權(quán)等。需要強調(diào)的是最高人民檢察院在對國際刑事司法合作請求進行雙重審查時應(yīng)具有話語主導權(quán)。此外,以司法審查為主導也容易贏得其他現(xiàn)代法治國家的信賴,有助于國際刑事司法合作的實現(xiàn)。

(二)擴大國際刑事司法協(xié)助與合作的廣度和深度

擴大國際刑事司法協(xié)助與合作的廣度和深度,積極參與全球統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的制定過程具有重要的理論意義和現(xiàn)實意義,其具體途徑包括以下幾個方面:

1.進一步擴大協(xié)助與合作范圍。協(xié)助范圍的擴大主要體現(xiàn)在四個方面:一是協(xié)助不再局限于偵查、起訴階段,而是擴大到審判程序;二是協(xié)助內(nèi)容增加到對資金和資產(chǎn)追回的規(guī)定等方面;三是擴大協(xié)助時提供資料的范圍;四是規(guī)定未經(jīng)請求的協(xié)助。⑩

2.在相關(guān)國家建立一種協(xié)商機制以決定是采取司法優(yōu)先權(quán),還是將犯罪事實分成若干個獨立部分由不同國家分別進行處理。

3.在調(diào)查、起訴、處罰網(wǎng)絡(luò)犯罪中的合作,內(nèi)容應(yīng)包括允許在其他國家合法收集證據(jù),承認其它國家生效判決,這有利于防止因?qū)俚卦瓌t的應(yīng)用造成被起訴人逃脫法網(wǎng)。

筆者認為,我們不要寄希望能很快想出一套解決網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)問題的完美方案,同時這也是不符合事物發(fā)展規(guī)律的,只能在反復(fù)的實踐和理論探討過程中,逐步完善之?；ヂ?lián)網(wǎng)管轄權(quán)是人類共同面對的難題,需要全世界共同合作,只要全人類攜起手來,就一定能攻破這一難題。