陶新勝

一、警察自由裁量權(quán)概述

刑事立法和監(jiān)獄行政管理法律層次制度的殘缺及其對監(jiān)獄行刑業(yè)務(wù)調(diào)整的局限性,不可避免地支撐和蘊含了警察自由裁量權(quán)的存在。①而且,警察自由裁量權(quán)會隨著監(jiān)獄行刑業(yè)務(wù)和社會管理職能的擴張而不斷擴大。

二、警察自由裁量權(quán)的涵義

自由裁量權(quán)的定義繁多。多數(shù)認(rèn)為:“自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的條件下,行政機關(guān)根據(jù)其合理的判斷,決定作為或不作為,以及如何作為的權(quán)力?！雹谟纱?警察自由裁量權(quán)的涵義可以理解為:警察在執(zhí)行刑事法律規(guī)定的職責(zé)范圍和權(quán)限幅度內(nèi),為實現(xiàn)對罪犯的刑罰和完成對罪犯的教育矯治,根據(jù)具體情況,對罪犯在獄內(nèi)的勞動、學(xué)習(xí)考核,獎懲實施,處遇兌現(xiàn)等具體刑罰和管理事務(wù)的考核方式、時限、種類、情節(jié)的自由選擇權(quán)。

警察自由裁量權(quán)的形式主體是由刑事法律授權(quán)的監(jiān)獄和警察。但實踐中,監(jiān)獄只是一個組織結(jié)構(gòu)形式,從一定意義上講是一個 “抽象物”,真正充填這個結(jié)構(gòu)形式的、行使權(quán)力的主體是個性特征鮮明的個人——警察。所以行使自由裁量權(quán)的主體是監(jiān)獄內(nèi)具有警察身份,并在與罪犯管理有直接關(guān)聯(lián)的崗位上,具有具體執(zhí)法責(zé)任的人員。警察作為執(zhí)法機關(guān)的重要組成部分,在代表國家執(zhí)行刑罰管理罪犯過程中,其自由裁量權(quán)即為國家刑罰權(quán)。主要包括以下幾個方面:

第一,選擇行為方式的自由裁量權(quán)。即在選擇具體的行為方式上,可自由選擇作為或不作為。如《監(jiān)獄法》第十七條規(guī)定,監(jiān)獄對交付執(zhí)行刑罰的罪犯,經(jīng)檢查,有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的或者懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女的情形之一的,可以暫不收監(jiān)。這里用的是“可以”而非“必須”,其語義包含了允許警察在行為方式上有選擇的余地。

第二,確定執(zhí)法時限的自由裁量權(quán)。監(jiān)獄法律、規(guī)章只對一些執(zhí)法時限、期間規(guī)定了一個幅度,賦予了警察一定的自由裁量權(quán)?！侗O(jiān)獄法》第四十八條規(guī)定,罪犯在監(jiān)獄服刑期間,可以會見親屬、監(jiān)護(hù)人。至于什么時間會見,一次會見多長時間,由警察裁量決定。

第三,認(rèn)定事實性質(zhì)的自由裁量權(quán)。如對罪犯聚眾哄鬧監(jiān)獄,擾亂正常秩序等破壞監(jiān)管秩序情形的認(rèn)定,需要警察根據(jù)事件的具體情況來自自由裁量。

第四,認(rèn)定違法情節(jié)的自由裁量權(quán)?！侗O(jiān)獄法》第五十八條規(guī)定,罪犯在服刑期間有“聚眾哄鬧監(jiān)獄,擾亂正常秩序”行為,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。如何認(rèn)定行為情節(jié)是否構(gòu)成犯罪,必須由警察在偵查終結(jié)之后依據(jù)《刑法》的相關(guān)條款作出自由裁量。

第五,決定獎懲的自由裁量權(quán)。是指警察在對罪犯的行為作出獎懲決定時,可以在法定的獎懲幅度內(nèi)自由選擇或者提出建議。它包括在同一獎懲幅度內(nèi)自由選擇和不同獎懲種類的自由選擇。這是警察執(zhí)法過程中體現(xiàn)得最為鮮明的自由裁量權(quán)。

第六,決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)。對監(jiān)獄管理中如“監(jiān)獄對罪犯的勞動時間”等有關(guān)具體事物的日常管理,刑事執(zhí)行法律大都規(guī)定由監(jiān)獄決定,警察對是否調(diào)整勞動時間可以自由選擇。

三、警察自由裁量權(quán)控制的必要性

警察自由裁量權(quán)的行使,一方面能迅速果斷的處理大量的監(jiān)獄具體事務(wù),另一方面,警察自由裁量權(quán)適用過程中也存在諸多問題。

警察的自由裁量意識不強。盡管警察在實際工作中大量行使了自由裁量權(quán),但仍缺乏明確的自由裁量意識,只是簡單地延續(xù)了刑罰的威懾力和行政管理的習(xí)慣。如果對警察自由裁量權(quán)的相關(guān)問題沒有自覺意識,即使他們在一些情況下保持嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度,作出的裁決可能與合理性原則相吻合,但那更多的是一種偶然。③

第一,權(quán)力控制的基本原則缺失。在《監(jiān)獄法》等刑事執(zhí)行立法中,缺少對警察自由裁量權(quán)控制的法律原則和方法,法律原則的指導(dǎo)作用無法發(fā)揮。

第二,權(quán)力行使的基本標(biāo)準(zhǔn)缺乏。由于監(jiān)獄管理活動的法定性、專業(yè)性、技術(shù)性、變化性、復(fù)雜性及其探索性等因素,立法機關(guān)賦予監(jiān)獄較為廣泛的自由裁量權(quán)。但是,大多沒有建立自由裁量標(biāo)準(zhǔn),監(jiān)獄執(zhí)法和管理的統(tǒng)一性和公平性得不到根本保證,也使刑罰執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)縱橫向之間的矛盾。

第三,裁量簡單過程,檔案缺失。警察自由裁量的形式和結(jié)果大量以口頭決定的形式表現(xiàn)出來,即使有書面文件的,也只有簡單的事實、理由和裁決結(jié)論三部分,內(nèi)容單一,證據(jù)記錄不足。簡陋的裁決書十分巧妙的掩蓋了警察的自由裁量過程的瑕疵。此外,多數(shù)自由裁量沒有書面資料留存,自由裁量的事后歸檔和查證無法實現(xiàn)。

第四,程序制度不夠完善。是從監(jiān)獄實踐來看,對控制警察自由裁量權(quán)起核心作用的程序制度應(yīng)當(dāng)是管理行為說明合理性理由(包括合法、合理)制度,但在現(xiàn)有的刑事執(zhí)行立法和行政司法制度中并未明示這一制度。

第五,事后救濟存在困難。現(xiàn)行的刑事執(zhí)行立法和行政司法制度對于罪犯行為的事后救濟制度是申訴。但由于復(fù)議機關(guān)和自由裁量的決定機關(guān)都是監(jiān)獄,缺乏中立性;申訴復(fù)議程序大多停留在案卷審查,沒有對抗辯論、相互質(zhì)證,不利于徹底了解、認(rèn)定事實,程序缺乏慎重性;作為一種內(nèi)部和科層制的糾錯機制,如果外部控制機制不健全,控制力度不夠,復(fù)議就會存在“激勵”不足,規(guī)避司法審查的現(xiàn)象。

以上問題不利于監(jiān)獄管理秩序的穩(wěn)定,不利于監(jiān)獄和罪犯良好行刑關(guān)系的形成,不利于刑罰的公平、公正,容易破壞刑事執(zhí)行法律的嚴(yán)肅性。因此,針對警察自由裁量權(quán)適用中存在的問題,完善警察自由裁量權(quán)的有關(guān)制度,加強對警察自由裁量權(quán)的控制非常必要。

四、警察自由裁量權(quán)的控制手段

控制警察自由裁量權(quán),必須通過立法、行政、司法、社會監(jiān)督等諸多手段,實現(xiàn)系統(tǒng)控制。

(一)警察自由裁量權(quán)的立法控制

立法控制是指法律事先為警察自由裁量權(quán)的行使規(guī)定一套規(guī)則,如規(guī)定自由裁量權(quán)的要件、程序、控制制度等。立法控制是其他一切控制的前提和基礎(chǔ)。

1.完善刑事執(zhí)行立法,明確警察自由裁量權(quán)。我國《監(jiān)獄法》的具體條文中雖然隱含了大量的警察自由裁量權(quán),但并沒有明確說明警察自由裁量的權(quán)利,更沒有明確權(quán)力運行和控制的原則、方法?，F(xiàn)代法律的發(fā)展趨向要求建立穩(wěn)定的、可預(yù)期的、透明的法律制度,從立法開始,明確警察的自由裁量權(quán)限,對于推進(jìn)監(jiān)獄管理的法治、文明十分必要。

2.完善監(jiān)獄管理程序立法,確保裁量有章可循。完善的監(jiān)獄管理程序法,是警察自由裁量權(quán)運行的紅綠燈。制定和完善監(jiān)獄管理程序法,通過程序的公開和公平原則,將自由裁量的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)、條件、決策過程和選擇結(jié)果予以公開,是控制警察自由裁量權(quán)的重要措施。它所具有的預(yù)定性和公開性能夠有效地限制警察自由裁量權(quán)運行過程中的錯位現(xiàn)象,為防止警察自由裁量權(quán)的濫用創(chuàng)設(shè)了一種公正的法律預(yù)警機制。

3.控制警察自由裁量權(quán)的適用范圍,確認(rèn)警察自由裁量權(quán)的適用原則。警察自由裁量存在的問題主要是缺乏明確授權(quán),并過于寬泛。因而,立法授權(quán)要盡可能地控制警察自由裁量權(quán)的廣度和幅度。一方面,從立法上縮小警察自由裁量權(quán)的范圍和幅度。除了不得已在一些監(jiān)獄管理基本法律中使用不確定概念的情況外,在有關(guān)監(jiān)獄管理的具體規(guī)范中應(yīng)盡量避免用詞的模糊性。另一方面,要加強刑事執(zhí)行立法的解釋工作。要對自由裁量權(quán)行使的條件、范圍、要件作出準(zhǔn)確的立法解釋。

(二)警察自由裁量權(quán)的行政控制

監(jiān)獄管理是狹義的刑事執(zhí)行與行政管理相結(jié)合的司法行政管理。警察的日常工作除了行刑業(yè)務(wù)外,絕大多數(shù)屬于行政管理。對警察自由裁量的控制在本質(zhì)上是行政控制。

1.對權(quán)力主體的控制。監(jiān)獄管理自由裁量權(quán)主要由監(jiān)獄和警察行使。監(jiān)獄對警察自由裁量權(quán)的正確適用有較大影響的主要是權(quán)力配置。即在監(jiān)獄內(nèi)部,對權(quán)力在各個部門、崗位配置上的控制。根據(jù)所需要處理的監(jiān)獄管理事務(wù)的內(nèi)容,當(dāng)一項權(quán)力需要授予某一部門或者崗位時,則要考慮授予的界限。當(dāng)多個部門行使同一項權(quán)力時,則需采取適當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q如何協(xié)調(diào)和避免權(quán)力沖突,以避免出現(xiàn)權(quán)利的濫用和權(quán)利紛爭,損害監(jiān)獄管理秩序。權(quán)力配置控制的重點是:不得授予不應(yīng)有的權(quán)力;授予的權(quán)力與所管理的事務(wù)相適應(yīng);不應(yīng)多頭授權(quán)。

權(quán)力配置只能解決權(quán)力授予不授予的問題,但權(quán)力如何運用,就不是權(quán)力配置所能控制的。即使有合理的機構(gòu)設(shè)置、恰當(dāng)?shù)臋?quán)力配置、嚴(yán)格的權(quán)力適用程序和方法,一旦警察不按規(guī)則運用權(quán)力時,就會出現(xiàn)違背規(guī)則、超越職權(quán)、濫用權(quán)力等不合常理的情況。因此,警察自由裁量權(quán)主體控制的重點應(yīng)放在對警察的控制上。

警察超越法律甚至理性來行使自由裁量權(quán)的原因主要有三個方面:一是缺乏相應(yīng)的法律知識。二是由于外部的壓力。包括來自于上級的、領(lǐng)導(dǎo)的壓力;單位同事的壓力和一些人情關(guān)系的壓力。三是警察自身受某種私利驅(qū)使而濫用手中的權(quán)力。這是一種較為多見的現(xiàn)象,且不易控制。它是警察濫用權(quán)力的核心原因。

對警察控制的重點應(yīng)當(dāng)是:其一,盡可能設(shè)置使他們不敢濫用權(quán)力的機制;其二,設(shè)置使他們不能濫用權(quán)力的機制。前者是通過利益與成本的巨大反差比較,使之一般不愿或不敢濫用權(quán)力;后者則在于解決不給或者盡量減少警察濫用權(quán)力作交易的機會空間,使之既使有謀利動機也難以運用手中的權(quán)力來加以滿足。第一種制約機制的基本思想是建立嚴(yán)格的監(jiān)獄管理執(zhí)法責(zé)任制,核心是使警察對違法行使警察自由裁量權(quán)所帶來的不法利益要付出極高的成本,且必須全部由自身承擔(dān)。第二種制約機制的主導(dǎo)思想是固定并公開權(quán)力運行的方式,盡量減少警察運用權(quán)力進(jìn)行交易的機會。

2.管理(行政)程序的控制。管理(行政)程序是為管理權(quán)力運行設(shè)置的一種安全裝置。④警察自由裁量權(quán)的程序控制就是要使警察自由裁量權(quán)按照預(yù)先設(shè)置的方式、方法和步驟運行。

情報公開制度。凡是涉及罪犯權(quán)利義務(wù)的,只要不屬于法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以保密的范圍,都應(yīng)該一律公開。情報公開有利于克服監(jiān)獄管理與執(zhí)法中的“暗箱操作”,防止監(jiān)獄管理腐敗行為產(chǎn)生。

回避制度?；乇苤贫鹊膬r值在于防止警察的情感偏私,確保執(zhí)法程序的公正性和管理行為的合理性,增強監(jiān)獄管理的公信力。

告知及說明理由制度。警察作出影響罪犯權(quán)益的決定時,應(yīng)當(dāng)告知決定的內(nèi)容,并說明其事實根據(jù)和法律根據(jù)及政策考慮,防止和避免警察自由裁量行為違法或不當(dāng)行為的發(fā)生。

聽取罪犯意見制度。警察在實施自由裁量行為時,應(yīng)當(dāng)保障罪犯依法享有的陳述權(quán)、申辯權(quán),根據(jù)罪犯提出的意見,做出解釋、說明,并記錄在案,以作為復(fù)議和司法審查的證據(jù)。

聽證制度。警察在作出影響罪犯權(quán)益的決定前,應(yīng)告知決定的理由和聽證權(quán)利,罪犯可以表達(dá)意見、提出證據(jù)、質(zhì)證、詢問證人。聽證過程必須以筆錄的形式保存,監(jiān)獄必須以筆錄作為行政決定的唯一依據(jù)。

除上述制度外,時效制度、公示制度等都對警察自由裁量權(quán)的濫用起著控制作用。

3.警察自由裁量權(quán)的事后控制。無救濟即無權(quán)利。建立事后救濟制度是控制警察自由裁量權(quán),保障罪犯的權(quán)利和自由的必要程序。警察自由裁量權(quán)的事后控制方式是監(jiān)獄管理行政復(fù)議。這是罪犯認(rèn)為監(jiān)獄及警察的具體管理行為侵犯其合法權(quán)益,依法向監(jiān)獄行政復(fù)議部門提出復(fù)審申請,復(fù)議部門依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w管理行為進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查,并作出行政復(fù)議決定的一種制度。復(fù)議制度是監(jiān)獄內(nèi)部的一種層級監(jiān)督機制,是一種內(nèi)部糾錯機制。監(jiān)獄行政復(fù)議部門可以對被提起復(fù)議的濫用職權(quán)和明顯不當(dāng)?shù)牟昧啃袨檫M(jìn)行撤消、變更或責(zé)令重新作出具體管理行為。作為一項監(jiān)獄管理行政救濟制度,與司法審查制度相比,在控制警察自由裁量權(quán)方面有其自身的優(yōu)勢。主要表現(xiàn)在:一是行政復(fù)議程序具有簡易、迅速的特點,充分體現(xiàn)公正和效率的結(jié)合。二是監(jiān)獄復(fù)議部門作為獨立的部門,熟悉立法的目的、裁量的標(biāo)準(zhǔn)和行政規(guī)則,能有效的對裁量行為的正當(dāng)性、合理性進(jìn)行實質(zhì)性審查,并予以糾正、補救。三是有利于監(jiān)獄加強自我控制。通過復(fù)議可以使監(jiān)獄再一次審視警察行為的合理性,可以保證裁量行為的統(tǒng)一性和一致性。

(三)警察自由裁量權(quán)的法律監(jiān)督控制

警察自由裁量權(quán)的法律監(jiān)督控制是指人民檢察院和人民法院的監(jiān)督控制。人民法院的控制即為司法審查制度。人民檢察院的控制即為對警察的執(zhí)法枉法和管理瀆職的國家監(jiān)督。

1.司法審查制度。司法審查制度是指法院通過司法審查對濫用職權(quán)的監(jiān)獄管理行為作出判決的控制方式。司法審查的目標(biāo)是制約警察自由裁量權(quán),而不是代行警察自由裁量權(quán)?！八痉▽彶橹杂写嬖诘谋匾?不是法院可以代替行政機關(guān)做最理想的事,而是因為法院可以促使行政機關(guān)盡可能不做不理想的事?！雹萃ㄟ^案件審理,明確濫用警察自由裁量權(quán)和“顯失公平”的司法審查標(biāo)準(zhǔn),給監(jiān)獄以外部強制和壓力,迫使監(jiān)獄進(jìn)一步細(xì)化裁量標(biāo)準(zhǔn),完善裁量行為的運行程序,改進(jìn)對警察自由裁量行為的控制,保證警察自由裁量結(jié)果的合法性、統(tǒng)一性和公平性?！缎姓V訟法》第11條、第54條將“顯失公平、濫用職權(quán)、不予答復(fù)”等明確列舉為可訴的具體行政行為,為司法審查控制警察自由裁量權(quán)提供了可能。

警察自由裁量權(quán)的錯位主要有兩種:一是逾越權(quán)限違法裁量;二是濫用權(quán)力不當(dāng)裁量。所以,法院應(yīng)該將是否超越警察自由裁量權(quán)和濫用自由裁量權(quán)作為對警察自由裁量行為的審查標(biāo)準(zhǔn)。對逾越權(quán)限違法裁量的,法院應(yīng)從嚴(yán)審查,判決宣告該自由裁量行為無效。對自由裁量的不當(dāng)問題,要以合理性等原則為出發(fā)點,從主、客觀兩個方面綜合進(jìn)行。重點審查是否存在以權(quán)謀私、輕過重罰、重過輕罰、協(xié)商處罰等與刑事執(zhí)行法律授權(quán)的特定目的背道而馳的行為,是否有違反平等原則等社會公認(rèn)的公平準(zhǔn)則。對不當(dāng)裁量,法院應(yīng)根據(jù)不同情況分別做出裁量行為無效,或判決撤銷,責(zé)令重新作出裁量。

2.國家監(jiān)督。人民檢察院是國家專門法律監(jiān)督機關(guān),代表國家依照憲法對國家法律實施進(jìn)行監(jiān)督,承擔(dān)國家對司法人員在司法程序中行為合法性和正當(dāng)性的監(jiān)督任務(wù)。人民檢察院的監(jiān)督主要在執(zhí)法枉法和管理瀆職層面,在這兩個層面,警察的自由裁量較少,一旦發(fā)生便是觸及刑律,應(yīng)當(dāng)被追究行使責(zé)任。但當(dāng)人民檢察院發(fā)現(xiàn)警察有自由裁量錯誤時,可以以司法建議書的形式,通過監(jiān)獄機關(guān)責(zé)令其改正。

(四)警察自由裁量權(quán)的社會控制

對警察自由裁量權(quán)的法律控制是一個龐大的系統(tǒng)工程,需要外部的立法機關(guān)、司法機關(guān)、利害關(guān)系人以及整個社會的共同參與。有效的外部控制壓力可以刺激內(nèi)部控制的回應(yīng)性,強化內(nèi)部控制的積極性。警察自由裁量權(quán)外部控制的主要問題是信息不對稱,而內(nèi)部控制的主要問題是“激勵不足”。

社會控制一般包括以權(quán)利抗衡權(quán)力和以輿論監(jiān)督權(quán)力兩種方式。

第一,以權(quán)利抗衡權(quán)力。罪犯及其關(guān)系密切的相關(guān)人員是警察自由裁量權(quán)運行結(jié)果的直接承受者,他們對警察權(quán)力的行使有合作和制約兩方面的作用。合作可以促使警察自由裁量權(quán)合法、適度地行使;促使違法、不當(dāng)行使的裁量行為得以糾正。制約可以預(yù)防警察自由裁量權(quán)的濫用;抵抗裁量權(quán)適用的違法。罪犯作用的發(fā)揮,在很大程度上取決于其在監(jiān)獄管理中的地位,取決于其所擁有的權(quán)利得到實現(xiàn)的程度,以及他們的權(quán)利意識、權(quán)利救濟意識。因此,對于罪犯及其利害關(guān)系人的陳述權(quán)、申辯權(quán)、批評建議權(quán)、知情權(quán)、辯論權(quán)、抵抗權(quán)等程序性權(quán)利,立法應(yīng)及時加以廣泛的確認(rèn),使之形成對權(quán)力的必要制約。同時,應(yīng)建立和完善罪犯參與監(jiān)獄管理的理念和制度,確保罪犯能夠參與到程序中。⑥就監(jiān)獄行刑工作實際看,目前,罪犯在參與監(jiān)獄管理上還存在著諸多缺陷,必須從法律規(guī)則上、制度上和觀念上確立罪犯參與監(jiān)獄日常管理行政的機制,加強罪犯參與權(quán)行使的保障。這樣,不僅可以使罪犯的權(quán)益得到保障,對監(jiān)督和制約警察自由裁量權(quán)的正確行使,促進(jìn)監(jiān)獄管理的公開、透明與公正,具有重要的作用。

第二,以輿論監(jiān)督權(quán)力。作為社會控制的重要手段,以新聞傳播為主要特點的輿論在現(xiàn)代社會中的獨特地位和作用,越來越多的為人所關(guān)注和重視。由于現(xiàn)代社會的高度信息化,使得輿論在監(jiān)督和制約警察自由裁量權(quán)方面具有其他力量無法比擬的獨特優(yōu)勢。