劉瑞剛 方治國

據(jù)統(tǒng)計,截止到2005年底我國人口已超過13億,中國的農(nóng)村人口總數(shù)現(xiàn)已有9.4億;從現(xiàn)實的居住地統(tǒng)計,現(xiàn)在真正長期居住在農(nóng)村的大概是7.5億,大約有2億農(nóng)民由于勞動就業(yè)和迫于生計涌入城市或在農(nóng)村集市上做起小生意,成為本文中的小商人,城市中也有相當一部分下崗職工和無業(yè)人員在城中村做起了無照經(jīng)營的攤商,加之2008年底席卷全球的金融風暴又使一部分人迫于生計加入到小商人的隊伍當中。這些小商人沒有經(jīng)過任何工商登記、沒有商號、沒有固定的營業(yè)場所,雜亂無序地推銷著自己生產(chǎn)或批發(fā)的商品,經(jīng)營狀況十分混亂。

面對這樣的情況要想能夠在立法上給出一些具體的建議,我們首先要解決小商人應該由哪個部門法調(diào)整的問題,即從哪個部門法上著手立法問題,只有找到了立法著手點,我們才能對小商人提出立法建議。

根據(jù)商法中的“商主體法定原則”,商主體必須進行工商登記。再者,商行為的本質(zhì)在于營利,也是商法的根本特性之所在,而且商行為要求其營利行為具有連續(xù)性,多數(shù)國家商法規(guī)定,一般民事主體偶爾進行的營利行為不屬于商行為。對照上面的定義我們再看小商人,從其經(jīng)營中我們不難看出,小商人并不是嚴格意義上的商主體,但卻從事了商行為,又因為部分小商人從事經(jīng)營的目的就是為了營利(經(jīng)營農(nóng)副產(chǎn)品的除外),而且是常年的連續(xù)性的。那么,小商人的經(jīng)營實質(zhì)也就可以看作是民事主體從事的商行為,或者從形式上也可以看作是無照經(jīng)營的個體工商戶。那么,我們再看民事主體從事的商行為是否受商法的調(diào)整。筆者認為應采取立法主義中的客觀主義學說:即依據(jù)對其從事行為性質(zhì)的客觀認定,也就是說不管是否是商主體只要從事的是商行為就受商法的調(diào)整。該主義認為,“商法實際上認可民事主體在民事行為能力之外,同時具有了商事行為能力,因而非經(jīng)商事登記的主體從事的營利性行為也應受到商法規(guī)則的支配”。所以,在包括我國澳門在內(nèi)的一些國家規(guī)定,未履行商事登記的民事主體也可以從事法定形式的商行為并受到商法的規(guī)制。另外,我們在發(fā)現(xiàn)問題后不能再讓經(jīng)濟、法律出現(xiàn)疏漏,再讓稅收流失,那么,在商法范圍日益擴大、應用日益廣泛的今天,對那些從事了商行為的民事主體我們應該給予理解和承認,把他們納入商法的范疇,即小商人應該由商法調(diào)整、規(guī)制。

剖析以上觀點,在立法方面現(xiàn)提出以下建議:

1.有關(guān)部門不能只對自產(chǎn)自銷農(nóng)副產(chǎn)品的經(jīng)營者做出規(guī)定,對那些批發(fā)銷售農(nóng)副產(chǎn)品的小商人和經(jīng)營其他小商品并以此營利的小商人也應該予以立法;立法部門不能單單局限在人大及其常委會,國務院、國家工商總局、稅務機關(guān)等也應該出臺相應的法規(guī)政策對其予以規(guī)制。

2.相關(guān)部門可以對商行為的定義予以明確,讓小商人的經(jīng)營行為在商法上有個明確的界定。

3.應該對小商人的有關(guān)權(quán)利、義務以及經(jīng)營規(guī)則做出明確的規(guī)定,比如小商人有服從管理的義務和在合理的期限內(nèi)有申辯、投訴的權(quán)利等,以防止某些執(zhí)法部門違法執(zhí)法及胡亂收費;還應該對那些不規(guī)范的經(jīng)營方式做出合理的規(guī)制,比如不準占道經(jīng)營等。

4.對于那些存在重大安全隱患的小商人要堅決予以取締,并沒收存在安全隱患的小商品和違法經(jīng)營所得;對于那些因產(chǎn)品質(zhì)量造成人身損害事故的應規(guī)定出合理的處罰機制,要責任到人,使其依法承擔民事責任、行政責任,甚至刑事責任。

5.對那些經(jīng)營農(nóng)副產(chǎn)品的小商小販應該分別規(guī)定,對他們的市場準入標準和登記費用應當合理放寬,處罰力度也應該降低,對那些服從管理的小商人甚至可以做到不處罰。這樣以來,既能給小商人一個明確的法律地位,使他們自己的合法權(quán)益得到有效的保護,維護經(jīng)濟秩序和社會的穩(wěn)定,又有效防止了稅收的流失,還能減少交通堵塞、污染等多項社會問題。

總之,在立法方面對小商人作出規(guī)制要立足于服務,著眼于發(fā)展,致力于和諧,正確處理嚴格執(zhí)法與熱情服務、整頓規(guī)范與加快發(fā)展的關(guān)系,做到治理與引導相結(jié)合,處罰與教育相結(jié)合,查處與轉(zhuǎn)化相結(jié)合,引導無證小商人合法經(jīng)營,確保社會和諧穩(wěn)定。