何燕燕

一、兼并審查中的多元利益

(一)競爭利益

競爭是人類社會存在的基礎,也是人類社會發(fā)展的動力。在競爭規(guī)則的協(xié)調(diào)下,有效的合作可以是良性的競爭的表現(xiàn)和結果,通過企業(yè)與企業(yè)間的兼并,協(xié)調(diào)企業(yè)的行為,提高企業(yè)在市場活動中的協(xié)調(diào)性和競爭力,在這種合二為一的兼并合作下,取得經(jīng)營活動的最大效益。這是競爭所產(chǎn)生的利益所在。但是,如果兼并后市場結構過分集中,使少數(shù)寡頭企業(yè)享有超級的市場支配力并出現(xiàn)濫用的可能時,不僅不利于競爭,而且也影響企業(yè)進一步的發(fā)展的動力。因此,實現(xiàn)競爭利益,所需要的不僅是規(guī)則,還需要維持競爭的市場結構,防止和控制市場支配力的濫用。反壟斷法是制止壟斷行為、保護市場競爭和維護市場秩序的基本法律。反壟斷法不是反對壟斷企業(yè)本身,而是反對經(jīng)濟活動中的壟斷行為,主要針對企業(yè)濫用市場支配地位的行為,禁止壟斷協(xié)議以及經(jīng)營者集中控制等,維護市場競爭秩序。

(二)消費者利益

企業(yè)兼并可以合理優(yōu)化配置資源,提高企業(yè)的效率,有利于企業(yè)籌集資金,改善經(jīng)營管理和實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟。一方面產(chǎn)品種類將更加豐富,能夠提供給消費者的選擇也更加多;另一方面由于提高企業(yè)效率可以降低社會必要勞動時間,降低產(chǎn)品的價值,從而降低產(chǎn)品的價格,有益于消費者在消費過程中獲益。但是,在兼并實現(xiàn)以后,該企業(yè)占據(jù)了一定市場的支配地位,出于利益追求的需要,其會利用壟斷地位提高產(chǎn)品的價格,限制產(chǎn)量的供應,從而迫使消費者無法自由進行選擇,在不平等的消費過程中,以不合理的價格獲得產(chǎn)品。長此以往,會影響消費者的消費積極性,打擊國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展,擾亂市場經(jīng)濟的正常秩序。因此我國反壟斷法將保護消費者利益作為重要的目標。

(三)中小企業(yè)的利益

我國的經(jīng)濟在很大程度上依賴于中小企業(yè)的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計,我國國內(nèi)目前有中小企業(yè)2300余家,占到總注冊企業(yè)數(shù)的99%以上。中小企業(yè)的工業(yè)總產(chǎn)值、利潤和外貿(mào)出口總額,分別占到全國企業(yè)工業(yè)總產(chǎn)值、利潤和外貿(mào)出口總額的60%、40%和60%;全國城鎮(zhèn)就業(yè)人口中的3/4在中小企業(yè)里工作;有將近65%的專利技術、75%以上的技術創(chuàng)新和80%的新產(chǎn)品是由中小企業(yè)研發(fā)和生產(chǎn)的;有許多所謂的大企業(yè)也都是從中小企業(yè)發(fā)展來的。在反壟斷兼并審查中,既要鼓勵中小企業(yè)的適度集中,也要防止過度集中影響中小企業(yè)的生存狀態(tài)。

(四)其他的利益

企業(yè)的兼并會帶來一系列的問題,例如:社會福利、文化沖突、環(huán)境保護、國家安全等。企業(yè)進行兼并后,形成一定規(guī)模的規(guī)模經(jīng)營,勢必會對企業(yè)內(nèi)部結構進行調(diào)整,精簡機構的后果是必然會產(chǎn)生大量的退職員工。這就對國家的社會保障制度提出要求,如果不能合理地安排失業(yè)員工的生活、工作各個方面,勢必會對社會秩序造成影響,不利于國家的穩(wěn)定。在內(nèi)外資兼并方面,對于關系國計民生和國民經(jīng)濟命脈的行業(yè)和領域,如果由外國企業(yè)占據(jù)壟斷地位,將不能排除其他國家通過經(jīng)濟干預的政策或國家行為威脅我國的經(jīng)濟安全。

總之,兼并審查涉及多元利益的協(xié)調(diào)和保護,這是國家安全、穩(wěn)定、長遠發(fā)展的需要。在審查企業(yè)兼并的過程中,要兼顧公共利益的要求,對企業(yè)的兼并進行謹慎、負責的審查。

二、兼并審查利益協(xié)調(diào)的原則

(一)合法性原則

在法制的社會中,無論是個人行為還是政府行為,都應該在法律規(guī)定的范圍行動。對于企業(yè)兼并而言,政府依法行政,維護兼并中相關各方(合并各方、股東、債權人、職工)的合法權益,制裁合并中的欺詐、侵權、不法行為,保證企業(yè)合并行為公正、有序進行。①首先,要依法建立獨立行使職權的審查機構,不受其他機構或個人的影響。其次,在審查過程中,審查機構要依法審查,對企業(yè)的規(guī)模、市場份額等進行詳盡的審查。再次,依程序辦事,不得濫用職權,進行權錢交易,謀求私利,切實體現(xiàn)國家機構依法辦事的原則。在企業(yè)兼并行為實施后,要訂立定期審查制度,做好事后的監(jiān)控,以防止兼并企業(yè)在兼并后利用壟斷地位實施破壞市場秩序的行為。

(二)合理性原則

德國卡特爾局曾經(jīng)指出:“在某些領域中,過度的自由競爭無益于社會的公共利益,造成資源的浪費,對社會經(jīng)濟發(fā)展和國計民生均不利,而進行適度的壟斷是符合公共利益的?！雹诩娌彶橹械倪m度就是要進行利益的衡平達致利益的協(xié)調(diào),也就是說必須堅持合理原則,考慮兼并的各種經(jīng)濟、社會效果,作出具有正當性的兼并裁決。該原則又包括若干子原則:

1.效率優(yōu)先,兼顧公平

在審查企業(yè)兼并時,應該從提高經(jīng)濟效益的角度出發(fā),實現(xiàn)效率優(yōu)先。對于中小企業(yè)的發(fā)展,我們要允許其適度的集中,并通過組建與發(fā)展企業(yè)集團等方式促使市場生產(chǎn)與經(jīng)營活動達到一定規(guī)模,以利于產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟效益,促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。同時,也要通過維持市場競爭結構,保障公平競爭環(huán)境。如果對企業(yè)兼并不加控制,允許兼并無度發(fā)展,那么大規(guī)模的企業(yè)合并就會迅速消滅市場上的競爭者,使有效競爭的市場結構趨于不合理,影響競爭機制功能的發(fā)揮。對于國內(nèi)相關行業(yè)的發(fā)展會造成嚴重影響,甚至限制該行業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展,進而影響國內(nèi)市場經(jīng)濟的整體和諧發(fā)展。因此,在鼓勵適度規(guī)模經(jīng)濟的同時,還要通過國家行政調(diào)控和法律控制的途徑,對一些具有壟斷傾向的企業(yè)兼并加以限制,以保護企業(yè)間的公平競爭,實現(xiàn)效率與公平的有機結合。

公平還有另一層含義,就是企業(yè)兼并,不論內(nèi)資、外資,或者大小,原則上一律平等。特別是,我國的兼并審查機構在對待企業(yè)兼并時,要平等、公正地對待國內(nèi)外的企業(yè),不能因為片面強調(diào)民族經(jīng)濟的保護而限制國外企業(yè)對我國企業(yè)的有效兼并。

2.符合社會公共利益

對于多元利益的調(diào)和,要立足國家、社會整體利益,用社會本位觀進行利益衡量,趨利避害衡,妥善解決利益沖突。例如,一些國外企業(yè)在關系國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關鍵領域占據(jù)壟斷地位,將對國家安全造成威脅,當競爭政策同這些關涉社會整體經(jīng)濟利益問題發(fā)生沖突時,應該堅持后者優(yōu)先,這合乎國家長遠發(fā)展利益。又如,中小型外資企業(yè)與國內(nèi)企業(yè)的兼并重組將有利于打破條塊經(jīng)濟和區(qū)域經(jīng)濟,解決行業(yè)封鎖和地方封鎖;有利于實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置,使產(chǎn)業(yè)結構趨于合理化;有利于帶動其他中小型企業(yè)的競爭與發(fā)展;有利于促進職工就業(yè),維護社會穩(wěn)定。對此,應該放開甚至予以鼓勵。總之,審查一切企業(yè)的兼并,都要從是否有利于社會公共利益的角度做最終的審視,利則行,不利則否決。

三、兼并審查利益協(xié)調(diào)的制度完善

(一)審查的基準

關于兼并審查的基準,美國和德國分別采取了“實質(zhì)減少競爭標準”和“市場支配地位”的標準,而歐盟在兩個方面都有所考慮。我國可以借鑒歐盟的做法,規(guī)定“可能產(chǎn)生加強市場支配地位或其行為嚴重限制競爭、產(chǎn)生壟斷趨勢”作為兼并規(guī)制的實質(zhì)標準。認定經(jīng)營者的市場集中程度,可以從以下因素加以考慮:參與集中的經(jīng)營者的市場份額、集中涉及的地域范圍、同行業(yè)競爭者、上下游企業(yè)、消費者的利益受損程度等。

(二)除外(或者豁免)規(guī)定

反壟斷法豁免制度,又稱反壟斷法的適用除外制度,是指國家為了保障國民經(jīng)濟的健康發(fā)展,在反壟斷法及相關法規(guī)中規(guī)定的某些壟斷行為不適用反壟斷法的法律制度。出于維護公共利益的需要對一些壟斷行為進行豁免,這是國際慣例。我國《反壟斷法》對禁止企業(yè)兼并的豁免只作原則性規(guī)定,即以兼并可能帶來的效益大于產(chǎn)生或加強市場支配地位的不利影響作為禁止兼并的豁免理由?；砻獾木唧w情形需進一步明確,如優(yōu)勢企業(yè)兼并破產(chǎn)企業(yè),可予以豁免;國內(nèi)技術研發(fā)企業(yè)的兼并有利于國家產(chǎn)業(yè)升級、提升競爭力,也應當受到豁免。

(三)制裁措施

國家對于兼并行為的控制,在很大程度上還取決于對違法的兼并行為能否進行有效的制裁。我國反壟斷法應借鑒其他國家的有關法律,規(guī)定一套全面合理的制裁方式。對于一些嚴重違反反壟斷法或因違反反壟斷執(zhí)行機構發(fā)布的禁令而對社會競爭秩序造成損害的不法行為,反壟斷執(zhí)行機構應對其課以罰款。因違反反壟斷法的行為而受到侵害的第三者可以向人民法院提起訴訟,要求賠償由此產(chǎn)生的損失。損失應當包括預期損失,如實施被禁止兼并的行為造成其他企業(yè)不能進入市場,違法者應賠償其他企業(yè)進入市場的可得利益損失,如果損失難以計算的,賠償額應為違法者因違法行為而獲得的利潤,此外還應包括受害者用于訴訟的費用。