劉 楊

商事設(shè)立登記是指商主體的籌辦人,為了設(shè)立其主體資格,依照商事登記法規(guī)定的內(nèi)容和程序,向登記機關(guān)提出申請,經(jīng)登記機關(guān)審查核準,并將登記事項記載于登記簿的法律行為。商事登記是否為商主體成立之必要條件,各國對此有兩種不同的做法:一是商主體之成立不以登記為必要條件,奉行先設(shè)立后登記,稱為非登記要件主義。二是商事登記為商主體成立之必要條件,未經(jīng)登記不能成立商主體,尤其是商事公司和商法人,理論上稱為登記要件主義。大多數(shù)國家(地區(qū))堅持這種做法,登記要件主義已成為20世紀下半葉各國商事登記立法的主流,①總的來說,在這些國家的商事設(shè)立登記過程中,設(shè)立人會經(jīng)歷登記注冊、簽發(fā)執(zhí)照、登記公告三個程序,對這三個程序的各自性質(zhì)、地位及其相互關(guān)系界定不清就難以確定商事設(shè)立登記生效日期。商事主體是自登記注冊之日起,還是自簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照之日起,抑或自登記公告之日起成立,對于商主體權(quán)利義務(wù)的確定有著至關(guān)重要的意義。

一、比較法分析

從比較法角度對設(shè)立登記的生效問題進行研究有助于我們更好的看到解決這個問題的現(xiàn)實需要性。世界各國對于商主體設(shè)立登記生效時間沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定,關(guān)于登記生效的規(guī)定可以歸納為如下幾種情形:

(一)自登記注冊時生效

瑞士《債法典》783條第1款規(guī)定:公司在商事登記處登記注冊后取得法人資格。法國《商事公司法》第5條規(guī)定:商事公司自在商業(yè)和公司注冊簿登記之日起享有法人資格。即瑞士、法國都將商主體登記注冊之日作為其成立之日。美國《統(tǒng)一有限責任公司法》第202條b款規(guī)定:除非明確規(guī)定了較晚的生效日期,有限責任公司的存在自組織章程申報存檔之日起開始。也就是說美國公司的成立只需要提交企業(yè)章程,其成立日期為組織章程存檔注冊之日起開始。

(二)自簽發(fā)執(zhí)照時生效

我國《公司登記管理條例》第3條第1款規(guī)定:公司經(jīng)公司登記機關(guān)依法登記,領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》,方可取得企業(yè)法人資格?！镀髽I(yè)法人登記管理條例》第3條“申請企業(yè)法人登記,經(jīng)企業(yè)法人登記主管機關(guān)審核,準予登記注冊的,領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》,取得法人資格,其合法權(quán)益受國家法律保護?！庇纱丝梢钥闯?我國是將商主體成立之日與執(zhí)照簽發(fā)之日相結(jié)合,以執(zhí)照簽發(fā)之日作為商主體設(shè)立之日。

(三)登記注冊不具有創(chuàng)設(shè)商事主體資格的效力

德國法上商事設(shè)立登記具有宣示效力,并不具有創(chuàng)設(shè)商主體的效力,因此商主體成立并不以注冊登記為必要條件,同時通過規(guī)定登記公示來確保交易第三人的合法利益。如德國《商法典》第15條第1款規(guī)定:只要必須在商業(yè)登記薄上登記的事項還未履行登記,或還未予以公告,任何該必須登記事項的參與人都不可以用來對抗第三人。除非第三人已了解這一真實情況。

從各國的相關(guān)規(guī)定可以看出,不同國家對于商事設(shè)立登記的程序規(guī)定不同,因此導致了商主體成立時間的不同。規(guī)定有簽發(fā)執(zhí)照程序的國家一般將營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日作為商主體成立之日;有的國家規(guī)定登記注冊(記載登記簿或申報存檔)時,商主體即成立;也有的國家規(guī)定商事登記僅具有宣示效力。因此,通過比較法分析只能讓我們看到解決這個問題的難度,尋求科學的解決辦法,還必須對登記注冊、簽發(fā)執(zhí)照、登記公告三個程序的性質(zhì)及功能進行分析。

二、對三程序的性質(zhì)與功能分析

(一)登記注冊

登記注冊,是指登記機關(guān)對登記申請人提交的設(shè)立登記申請審查核準后,將應(yīng)登記事項記載于其所置備的商業(yè)登記簿上的法律行為。登記注冊的直接后果就是將登記事項記載于登記簿上。登記簿是商主體登記的基本法律文書,它有效表明商主體的法人資格、經(jīng)營范圍等內(nèi)容,是商主體進行設(shè)立登記的必經(jīng)程序。國外大多數(shù)國家都規(guī)定商事登記(尤其是公司)是獲得商主體資格的前提條件,登記注冊之日即為商主體成立之日。

(二)簽發(fā)執(zhí)照

簽發(fā)執(zhí)照,是指登記機關(guān)在核準登記申請人的登記申請后,依法簽發(fā)給申請人的證明其已獲得法人資格或營業(yè)能力及其范圍的具有法律文書意義的憑證。②營業(yè)執(zhí)照是商主體依法獲得注冊后,在對外進行經(jīng)營活動過程中用以證明其法律地位的書面憑證。這種憑證是商主體所持有的證明其合法登記注冊的文書,在某種程度上具有一定的證明力,但這種證明力方式與登記簿的證明力方式是不同的,營業(yè)執(zhí)照是商主體所持有的,而登記簿是登記機關(guān)依法置備的。從根本上說,營業(yè)執(zhí)照的效力源于商事登記行為。因此,即使不存在營業(yè)執(zhí)照,也不會影響到登記簿記載的證明力,也不會影響到商主體資格的獲得。之所以簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照,只不過是為了更好公示商主體的資信和身份狀況,同時為了加強登記機關(guān)對企業(yè)的監(jiān)督管理。因此,簽發(fā)執(zhí)照并非是商事登記的必經(jīng)程序,而且營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)也并非國際通行之舉。

(三)登記公告

登記公告,是指登記機關(guān)將登記的有關(guān)事項,通過一定的載體使社會公眾知曉。③登記公告是登記機關(guān)的義務(wù),其內(nèi)容應(yīng)當與登記事項的內(nèi)容相一致,而且它是商事登記的一種重要的公示方式。在一些國家,登記公告就被作為商事登記的必經(jīng)程序,如德國《商法典》第15條就把公告作為商事登記的最重要部分。正如營業(yè)執(zhí)照的效力從根本上源于登記注冊行為,登記公告也是以登記注冊為基礎(chǔ)的,即使未進行登記公告,也不能否定登記注冊行為的證明力,更不能否定注冊登記的性質(zhì)和功能。當?shù)怯浭马椗c公告事項不同時,多數(shù)國家立法規(guī)定以登記為準,僅在對抗善意第三人時,依登記事項更正公告內(nèi)容。

通過上面的分析,我們可以看出上述三個程序中只有注冊登記是商事設(shè)立登記最基本的程序,作為登記注冊登記結(jié)果的登記簿是簽發(fā)執(zhí)照、登記公告效力的基礎(chǔ),執(zhí)照的簽發(fā)與公告登記都是為了加強登記注冊的證明力與公示力。只不過登記注冊通過消極方式來展現(xiàn)其證明力、公示力,登記主管機關(guān)置備商事登記簿,社會公眾可以請求查閱、抄錄、攜帶、復制登記簿及附屬文件。而執(zhí)照與公告通過積極方式來表現(xiàn),一方面,登記機關(guān)簽發(fā)給商主體營業(yè)執(zhí)照,使其在經(jīng)營過程中公示其身份、資信狀況;另一方面,登記機關(guān)將登記簿記載事項通過某些載體使社會公眾知曉。由此,只有注冊登記是設(shè)立登記的必經(jīng)程序,執(zhí)照簽發(fā)與登記公告都不是設(shè)立登記的必經(jīng)程序,設(shè)立登記的程序應(yīng)當為申請→受理→審查→核準注冊。

三、總結(jié)

通過比較各國相關(guān)立法條款以及對登記過程中的三個程序性質(zhì)及功能的分析,我們可以看到商事主體成立的必要程序為登記注冊,商主體資格取得的必要條件應(yīng)為在商事登記簿上登記應(yīng)記載事項,而不是營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)或登記公告。明確這一點有助于解決我國在商事登記過程中出現(xiàn)的一些問題,同時也為我國商事登記立法提供一些思路。

(一)統(tǒng)一主義立法模式的不和諧現(xiàn)實

關(guān)于確定商主體設(shè)立登記效力的模式,學者一般認為存在兩種模式:一是將商事主體資格的取得與經(jīng)營資格的取得分開進行,兩者各自獨立且擁有不同的證明標準和獲得程序④;二是將兩者同時進行,合二為一,享有主體資格者同時享有營業(yè)資格。由此形成了商主體設(shè)立登記過程兩種不同的立法模式——分離主義模式與統(tǒng)一主義模式。

通說認為,由于營業(yè)執(zhí)照的存在以及立法對其性質(zhì)界定不清,我國商事主體資格與營業(yè)資格的取得呈現(xiàn)出統(tǒng)一主義的立法模式?！豆镜怯浌芾項l例》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《公司法》等,都無一例外的規(guī)定企業(yè)經(jīng)核準登記后取得營業(yè)執(zhí)照是獲得商主體資格的憑證,商主體成立之日為營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日,由此營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)使商主體同時取得主體資格與營業(yè)資格。這明顯不符合國際通行標準,同時也會導致種種理論上的困惑和實踐中的混亂。首先,我國由營業(yè)執(zhí)照承載的商事主體資格在其他國家往往是由商事登記簿來實現(xiàn)的,營業(yè)執(zhí)照承載功能的不適當擴大使得商事登記簿的存在不必要;其次,營業(yè)執(zhí)照的效力從根本上說源于注冊登記,是對注冊登記證明力的補充、加強而已,它只是企業(yè)經(jīng)過注冊登記取得主體資格與一般經(jīng)營資格的表征;再次,將營業(yè)執(zhí)照作為雙重資格取得的要件使得設(shè)立登記效力的生效時間延后,也造成現(xiàn)實中企業(yè)在吊銷營業(yè)執(zhí)照后、注銷登記前被消滅主體資格的尷尬局面,使訴訟過程中訴訟主體資格難以確定。設(shè)置營業(yè)執(zhí)照的目的應(yīng)是為了將主體資格的取得與經(jīng)營資格的取得在法律上區(qū)分開來,分離主義才是其本意,⑤但我國現(xiàn)行法律制度為了簡化登記程序,通過簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照實行統(tǒng)一主義立法模式,使其存在的弊端不斷凸顯,明顯不適合現(xiàn)實發(fā)展需要。

筆者認為,應(yīng)將營業(yè)執(zhí)照回歸應(yīng)有地位,將其作為對登記注冊證明力的補充、加強,把注冊登記作為設(shè)立登記的必要條件,經(jīng)注冊登記的企業(yè)即取得商事主體資格與一般營業(yè)資格,簽發(fā)的營業(yè)執(zhí)照僅作為企業(yè)對外經(jīng)營過程中的一種對其身份和資信狀況的證明憑證。

(二)登記公告的不必要重視

登記公告作為商事登記的一種公示方式,其內(nèi)容應(yīng)當與登記簿記載的內(nèi)容相一致,其功能無非就是為了使社會公眾知曉登記簿所記載事項,從而擴大注冊登記的公示力。大部分學者都主張建立、完善商事登記公告制度,認為商事公告制度的存在能提高登記的公示力,保證交易安全等等。但這是不必要的。公告要素體現(xiàn)的是登記公示能力的差異,當?shù)怯浶袨楸旧淼墓灸芰υ綇?公告元素的作用就越小,當?shù)怯浶袨楸旧淼墓灸芰Σ粔驎r,就需要通過公告來補充登記行為的公示效力。⑥現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展使得登記簿的記載事項可以通過網(wǎng)絡(luò)而為社會公眾所知曉,第三人可以利用網(wǎng)絡(luò)查閱登記簿記載事項,這樣登記行為本身的公示能力得到極大增強,而公告元素的作用在變小,進行登記公告反而會浪費更多的公共資源。而且登記公告往往由登記機關(guān)進行發(fā)布,已登記但未公告的該如何處理,當?shù)怯浌娴膬?nèi)容與登記簿的記載事項不一致時的沖突解決方法等等在立法上都沒有規(guī)定。將登記公告的作用弱化、甚至于取消這一制度可使這些問題得到解決,同時能夠進一步確立登記注冊的基礎(chǔ)性地位。值得注意的是《日本商法典》第11條第1款中規(guī)定的“登記所應(yīng)將登記事項及時公告”已經(jīng)被實務(wù)所架空,故在目前的日本,登記完成即被視為已經(jīng)登記和公告。⑦在現(xiàn)實登記制度發(fā)展中,這種停止登記公告的行為也沒有產(chǎn)生多大弊端。

總之,商事主體設(shè)立登記的生效時間應(yīng)當以登記注冊時間為準,而不能以執(zhí)照簽發(fā)或登記公告之日為準,執(zhí)照簽發(fā)與登記公告僅僅是對注冊登記證明力、公示力的加強。由此,改變簽發(fā)執(zhí)照的效力,使其回歸到原有地位;同時,增強登記注冊的公示力,使其滿足登記公示的目的。