譚加云 曹建勇

一、交易型受賄的定罪標(biāo)準(zhǔn)

實踐中,由于交易型受賄與正常市場交易之間的“度”很難把握,如果簡單地以受賄罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù),一套價值50萬元的房屋,讓利1%就可以構(gòu)成受賄罪,這樣則有可能混淆正常交易與權(quán)錢交易的界限。圍繞著如何區(qū)分兩者的界限,有學(xué)者認為不宜將以低于正常價格購買或者以高于正常價格出售房屋、汽車等物品,達到刑法所規(guī)定的受賄犯罪的定罪數(shù)額起點的都認定為犯罪,應(yīng)當(dāng)縮小打擊范圍,只有達到“明顯”程度才認定為犯罪,即以支付價格“明顯”低于或高于市場價格作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。2007年7月,最高人民法院,最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第一條也明確規(guī)定了只有“明顯”高于或者低于市場價格的,才作為受賄犯罪處理,應(yīng)該說這種觀點具有一定合理性。然而,這是否意味著必須重新設(shè)立一個新的受賄罪定罪標(biāo)準(zhǔn)——“明顯”標(biāo)準(zhǔn),答案是否定的,筆者認為不應(yīng)以“明顯”標(biāo)準(zhǔn)作為限制條件。

從認識角度而言,人們認識犯罪的遞進層次是從一個行為是否具備社會危害性到一個行為是否具備應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會危害性,再到一個行為是否構(gòu)成犯罪這樣一個過程,也就是從質(zhì)到量進行分析和判斷。所以我們首先要關(guān)注的不是低價或高價的程度,而是低價或高價背后的原因。只有產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因才是我們需要判斷的。如果離開對原因的分析,僅僅依據(jù)大小來判斷是否構(gòu)成犯罪,顯然違背了認識的邏輯層次。因此,交易型受賄的定罪標(biāo)準(zhǔn)首先應(yīng)當(dāng)明確是否有權(quán)錢交易的前提,其次是要確定交易型受賄的定量標(biāo)準(zhǔn),也就是遵循從質(zhì)到量的認定模式。

(一)交易型受賄的定罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以存在“權(quán)錢交易”為質(zhì)的前提

交易型受賄和其他受賄一樣都具備權(quán)錢交易的本質(zhì)。在交易型受賄中,行為人所獲取的是低于或高于正常價格的差價,并且這種差價與職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性。我們可以從支付價格與職權(quán)的關(guān)系來判斷是否存在權(quán)錢交易,以此排除與職務(wù)沒有關(guān)聯(lián)的低于或高于市場價格的行為,從而達到區(qū)分正常交易與受賄交易的界限的目的。一般來說,支付價格低于或高于市場價格表現(xiàn)為兩種情況:一是支付價格低于或高于市場價格,但與職權(quán)沒有關(guān)系,支付價格仍表現(xiàn)為市場價格;二是支付價格低于或高于市場價格,但與職權(quán)具有關(guān)系,支付價格表現(xiàn)為交易型價格。于是,通過支付價格與職權(quán)的關(guān)系可以將一般的低于或高于市場價格的情況排除出去。

(二)交易型受賄的定罪標(biāo)準(zhǔn)以達到法定的受賄罪定罪數(shù)額為量的標(biāo)準(zhǔn)

在權(quán)錢交易成立的前提下,我們需要進一步明確交易型受賄的定量標(biāo)準(zhǔn)。這里的量同時也是劃分罪與非罪、刑事違法行為和其他違法行為的界限。筆者認為,這里的定量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以受賄罪定罪數(shù)額為量的標(biāo)準(zhǔn)。交易型受賄相對于受賄罪而言,是特殊和一般的關(guān)系,同樣要受這一定量標(biāo)準(zhǔn)的限制。至于有的學(xué)者認為一旦將交易型受賄達到刑法所規(guī)定的受賄定罪數(shù)額起點都認定為受賄犯罪,打擊面可能過寬,筆者認為這種憂慮是不必要的。我們正需要避免的是將正常的市場交易混同為交易型受賄的犯罪行為加以錯誤打擊,而要解決問題的根本不在于機械地上調(diào)交易型受賄的標(biāo)準(zhǔn),而是要準(zhǔn)確把握此類案件權(quán)錢交易的本質(zhì),片面強調(diào)數(shù)額的巨大只能起到放縱犯罪的效果。同樣以前面的案例為例,一套價值50萬元的房屋,如果簡單的按照定量標(biāo)準(zhǔn),讓利1%就可以構(gòu)成受賄罪,然而,我們首先要分析的不是讓利的大小,而應(yīng)該要認定讓利1%是否與職權(quán)行為具有關(guān)聯(lián)性,如果有關(guān)系,讓利1%就達到了刑法規(guī)定的受賄罪的定量標(biāo)準(zhǔn),如果沒有關(guān)聯(lián)性,即使讓利再多也不構(gòu)成受賄罪,應(yīng)該說,這種按照從質(zhì)到量的定罪思路,完全可以區(qū)分正常交易與權(quán)錢交易的界限,而不需重新設(shè)立“明顯”標(biāo)準(zhǔn)。

二、交易型受賄定罪數(shù)額的具體認定

交易型受賄是以交易形式收受他人財物的一種新型賄賂方式。在交易型受賄中,盡管同樣是以“財物”為紐帶所進行的“權(quán)錢交易”,但從形式上看,行為雙方之間沒有直接的財物的給付與收受,而是通過低價買入、高價售出這種市場交易方式來進行財物的轉(zhuǎn)移與遞轉(zhuǎn),因此從市場交易行為本身難于認定行為人收受財物的具體數(shù)額,其數(shù)額的認定必須從兩種價格的差額即“差價”入手。在交易型受賄中,這種“差價”是行為人實際支付的價格(賄賂價格)與價格基準(zhǔn)之間的價格差額。因此,“差價”的計算則涉及以下幾個方面的問題:一是數(shù)額認定基準(zhǔn)的確定,是以商品的市場價格還是商品的成本價格作為計算“差價”的價格基準(zhǔn)。二是數(shù)額認定時間的確定,不同的時間點,財物的價格基準(zhǔn)會發(fā)生變化,因此得出的數(shù)額也就不同。

(一)數(shù)額認定基準(zhǔn)的確定

1.數(shù)額認定基準(zhǔn)的理論爭議

在交易型受賄數(shù)額認定基準(zhǔn)上,刑法理論以及司法實踐中存在“成本價格論”與“市場價格論”等不同觀點的爭議:

成本價格論者認為,應(yīng)以成本價格作為交易型受賄價格認定的基準(zhǔn)。其理由如下:(1)從操作層面來看,如果一方面規(guī)定低于市場價格的可以認定為受賄,另一方面又規(guī)定優(yōu)惠價格不屬于受賄,二者之間存在一定的沖突和矛盾。因為優(yōu)惠價格一般是低于市場價格的,如果承認優(yōu)惠價格不屬于受賄,實際上就架空了“市場價格”的規(guī)定,并將該條規(guī)定的關(guān)鍵點落在了什么是“優(yōu)惠價格上”上。(2)從刑法規(guī)定來看,不宜將低于市場價格,高于成本的價格的部分視為“他人財物”。(3)以“成本價”作為標(biāo)準(zhǔn)便于操作。(4)從打擊面來看,以“市場價格”計算容易造成打擊面過大的不利后果。①

市場價格論者認為,應(yīng)以市場價格作為交易型受賄數(shù)額認定的基準(zhǔn)。其理由如下:(1)從符合法律規(guī)定并與有關(guān)司法解釋規(guī)定相協(xié)調(diào)的角度看,以交易形式收受財物,行為人實際獲取的是交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額,以此認定受賄數(shù)額符合刑法規(guī)定,且與當(dāng)前的司法實踐的實際做法相一致。(2)從情理的角度看,房屋、汽車以及其他物品的開發(fā)商、經(jīng)銷商作為一個市場主體,所從事的市場行為是為了獲取利潤而非保住成本,成本是開發(fā)商、經(jīng)銷商的實際財產(chǎn),而利潤是其期待利益。這一期待利益具有現(xiàn)實的可能性。(3)從便于司法操作的角度看,以“市場價”作為標(biāo)準(zhǔn)同樣可以操作,而且對于房屋、汽車等物品進行評估,得出其市場價格是目前的慣常做法。(4)從打擊面大小的角度看,現(xiàn)實生活中房屋、汽車等大宗商品成本價與市場價差額相差太大,以成本價計算有可能漏掉絕大多數(shù)這種形式的受賄犯罪,無疑會放縱犯罪,造成不好的社會反響。②

2.應(yīng)以市場價格作為數(shù)額認定的基準(zhǔn)

數(shù)額認定基準(zhǔn)的確定即價格判斷標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立不僅關(guān)乎數(shù)額的計算,影響量刑,同時還關(guān)乎行為的性質(zhì),影響定罪。因此,筆者認為,數(shù)額認定基準(zhǔn)的確定應(yīng)注意以下兩個原則:一是數(shù)額認定基準(zhǔn)的確定要立足受賄犯罪刑法的基本原理及司法實踐;二是數(shù)額認定基準(zhǔn)的確定應(yīng)當(dāng)立足于“嚴”這一基點,不能有“法不責(zé)眾”的思想,應(yīng)當(dāng)有利于嚴密刑事法網(wǎng)、嚴格治吏的刑事政策的貫徹。根據(jù)以上兩個原則,筆者認為應(yīng)以市場價格作為數(shù)額認定的基準(zhǔn)。理由如下:

第一,以市場價格作為數(shù)額認定的基準(zhǔn)符合市場規(guī)律,符合一般情理。從情理的角度來看,房屋、汽車等物品的擁有者,作為一個市場主體,所從事的市場行為是為了獲取利潤而非保住成本,成本是開發(fā)商的實際財產(chǎn),而利潤是其期待利益,這一期待利益具有現(xiàn)實的可能性,如果買賣雙方依照市場規(guī)律進行交易,期待利益就可以轉(zhuǎn)化為實際利益。

第二,以市場價格作為數(shù)額認定的基準(zhǔn)符合刑法的基本原理。成本價格論認為不應(yīng)將低于市場價格,高于成本價格的部分視為“他人財物”。這是對刑法“他人財物”狹隘理解的緣故,實際上讓利完全可以解釋為刑法中的“他人財物”。

第三,以市場價格作為數(shù)額認定的基準(zhǔn)符合刑事法治的要求,有利于嚴密刑事法網(wǎng)。刑法打擊范圍的大小即刑法的調(diào)控范圍,是指刑法介入社會生活的范圍,即立法者將哪些行為規(guī)定為犯罪并且以刑罰相威脅。③打擊范圍的大小應(yīng)是刑事立法之事,而非司法認定之事。凡是符合刑法規(guī)定的行為,都應(yīng)該納入刑法的調(diào)控范圍。司法認定不能以打擊范圍過大為由,而提高其入罪的門檻,這不符合刑事法治的要求。因此,如果在司法認定中以成本價格作為數(shù)額認定的基準(zhǔn),就會漏掉大部分這種形式的犯罪,有損刑法的確定性,必究性。貝卡利亞曾經(jīng)說過:“對犯罪最強有力的約束力不是刑罰的嚴酷性,而是刑罰的必究性……即使刑罰是有節(jié)制的,它的確定性也比聯(lián)系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻,因此,即使是最小的惡果,一旦成了確定的,就總令人心悸?！雹?/p>

3.市場價格的具體認定

在明確了以市場價格作為數(shù)額認定的基準(zhǔn)之后,我們需進一步明確市場價格的判斷規(guī)則。筆者認為,市場價格的具體認定應(yīng)該把握二點:

一是判斷某一商品的市場價格往往需要通過專業(yè)的物價評估機構(gòu)進行,在這里要注意的是,評估所依據(jù)的參照對象應(yīng)當(dāng)和被評估對象具有同一性。以不動產(chǎn)為例,應(yīng)當(dāng)選取相同時間成交的,相同地段位置、朝向、面積、結(jié)構(gòu)的房屋作為評估價格的參照物。如果沒有相同參照物的,也應(yīng)當(dāng)選取相似或近似的對象作為參考。與被評估對象不具備同一性的商品不應(yīng)當(dāng)納入評估依據(jù)范疇。

二是市場價格應(yīng)包括事先設(shè)定的不針對特定人的“最低優(yōu)惠價格”。在商品房交易過程中,由于房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)銷中存在較大的利潤空間,致使房屋的市場標(biāo)價并不具有決定意義,通常僅具有參考價值,真正反映市場價值的是交易中普遍存在的折扣價格。因此,筆者認為,市場價格應(yīng)包括事先設(shè)定的不針對特定人的“最低優(yōu)惠價格”。將最低優(yōu)惠價格包含在市場價格之內(nèi),不僅能夠避免控辯雙方對于市場價格的鑒定結(jié)論是否正確合理的技術(shù)性爭論,而且充分考慮了商品房交易價格的實際操作慣例,不會引發(fā)受賄犯罪打擊面失控問題。⑤

(二)數(shù)額認定時間的確定

1.數(shù)額認定時間的爭議

在市場中,正常的房屋、汽車等物品的交易買賣行為需要辦理一系列手續(xù),比如簽訂買賣合同、進行產(chǎn)權(quán)登記等,從辦理手續(xù)到最后交付有一個過程。而交易型受賄正是采用了這樣一種形式上的交易行為,國家工作人員和請托人雙方為了掩蓋其目的和行為,一般會簽訂合同,并且辦理相關(guān)手續(xù),也會經(jīng)歷這樣一個過程。由于房屋、汽車等物品的價格隨市場的波動性很大,如果這個過程時間間隔較長,在此期間的房屋、汽車等物品的市場價格有可能發(fā)生較大變化,也即很有可能簽合同時的價格、實際占有房屋、汽車等物品時的價格、產(chǎn)權(quán)變更登記的價格之間有很大不同,這時應(yīng)如何認定受賄數(shù)額呢?

實踐中對認定市場價格的時間基點主要有以下幾種觀點:第一種觀點認為,應(yīng)以交付房屋、汽車時(以下簡稱交付說)作為計算當(dāng)?shù)厥袌鰞r格的時間基點。交付使用后,行為人才在事實上占有標(biāo)的物,方可認為行賄人與受賄人的權(quán)錢交易完成。第二種觀點認為,應(yīng)以辦理權(quán)屬登記時(以下簡稱登記說)為計算當(dāng)?shù)厥袌鰞r格的時間基點。只有當(dāng)房屋產(chǎn)權(quán)登記轉(zhuǎn)移后,受賄人才取得了房屋產(chǎn)權(quán),受賄行為才得以完成。第三種觀點認為,應(yīng)將不動產(chǎn)和動產(chǎn)區(qū)別對待(以下簡稱區(qū)別說),對于國家工作人員低買高賣房屋等不動產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)將“交易時”界定為合同成立時,對于國家工作人員低買高賣汽車等動產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)將“交易時”界定為動產(chǎn)交付時。⑦第四觀點認為,“交易時”應(yīng)當(dāng)是指受賄人已經(jīng)實際占有或者控制(以下簡稱控制說)房屋、汽車等物品時,也就是以受賄人實際占有和控制房屋、汽車物品時的市場價格作為基點來計算受賄數(shù)額。此時受賄行為已經(jīng)既遂,受賄人已經(jīng)現(xiàn)實享有受賄所得到的非法利益,當(dāng)然應(yīng)該從此時開始計算受賄數(shù)額。

2.數(shù)額認定時間爭議的評析

關(guān)于交付說,交付說以交付房屋或汽車時作為認定時間,沒有注意一般型受賄與交易型受賄的區(qū)別。盡管交易型受賄是以汽車、房屋等物品作為交易對象,但直接體現(xiàn)“權(quán)錢交易”是物品的“差價”,而非房屋、汽車等物品的本身。因此,交付說顯然是不正確的。

關(guān)于登記說,登記說以辦理房屋權(quán)屬登記作為計算市場價格的時間基點,缺乏可操作性。在司法實踐中,有的受賄人收受“期房”后,轉(zhuǎn)手倒賣給第三方,亦有受賄人收受房屋后并不辦理房屋權(quán)屬變更登記轉(zhuǎn)而出租牟利。此類受賄人始終未(下轉(zhuǎn)第84頁)(上接第79頁)辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記,請托人也未將房屋交付給受賄人使用,按照上述觀點無法進行受賄數(shù)額計算。因此,登記說不妥。

關(guān)于區(qū)別說,區(qū)別說認為,應(yīng)當(dāng)根據(jù)物權(quán)法關(guān)于物權(quán)合同與物權(quán)變更生效的規(guī)定,區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)賄賂,對‘交易時具體的時間點作出界定。刑法解釋是對現(xiàn)有法律規(guī)定的內(nèi)涵和外延進行的適用性解釋,必須符合法律本身的規(guī)定。房屋、汽車等財物的收受及其產(chǎn)權(quán)交易的內(nèi)涵和外延都需要非刑事法律規(guī)范進行準(zhǔn)確界定,刑法解釋原則上不能突破既有的民法、商法、行政法的理論,以體現(xiàn)司法解釋的合法性。只有在按照非刑事法律規(guī)范判斷后,法律事實與客觀行為效果完全脫節(jié)的情況下,才能夠適當(dāng)突破,以維護刑事司法公正。應(yīng)該說,這種觀點的理論基礎(chǔ)是對的,但筆者認為,區(qū)別說存在論證理由的相互矛盾。根據(jù)物權(quán)法第6條⑧,第15條,第23條的規(guī)定,物權(quán)合同獨立于物權(quán)行為,也就是說物權(quán)合同自成立時生效,未辦理物權(quán)登記或交付的,不影響合同的生效。因此,不管動產(chǎn)物權(quán)的變動是自交付時發(fā)生效力,不動產(chǎn)物權(quán)的變動是自登記時發(fā)生效力,都不影響其買賣合同都是自成立時生效。既然,買賣合同都是自成立時生效,就沒有必要區(qū)分不動產(chǎn)以合同成立時作為“交易時”,動產(chǎn)以交付時作為“交易時”,這實際上是動產(chǎn)以物權(quán)變動的時間為依據(jù),不動產(chǎn)以債權(quán)變動即合同成立的時間為依據(jù),標(biāo)準(zhǔn)不一致。

關(guān)于控制說,控制說以行為人實際占有和控制房屋、汽車物品時的市場價格作為基點來計算受賄數(shù)額,其理論依據(jù)是以行為人實際控制財物為標(biāo)準(zhǔn),即以受賄罪既遂的時間為判斷依據(jù)。應(yīng)該說其理論依據(jù)是正確的,但控制說同交付說一樣沒有注意一般型受賄與交易型受賄的區(qū)別,這里的財物應(yīng)該是“差價”,而實際享有“差價”這種財產(chǎn)性利益的應(yīng)該是合同成立時,故控制說同樣存在問題。

3.數(shù)額認定時間的確定

在對各種觀點評析之后,筆者認為,數(shù)額認定時間的確定應(yīng)注意以下兩點:一是要注意一般型受賄與交易型受賄所收受的“財物”的差別。二是時間的確定應(yīng)以受賄行為既遂時即行為人實際控制財物時為標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合這兩個要求,筆者認為,不應(yīng)區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)交易,統(tǒng)一以交易合同成立時為認定市場價格的時間點,理由如下:(1)與一般受賄的不同,交易型受賄中行為人收受的財物表現(xiàn)為“差價”。作為一種財產(chǎn)性利益,“差價”的產(chǎn)生是由合同確定的,因此,從合同成立時“差價”就被行為人實際所享有,也就是實際所控制,符合時間的確定以行為既遂時為標(biāo)準(zhǔn)。(2)交易型受賄案件中的腐敗交易,集中表現(xiàn)為行賄人與受賄人之間的犯罪性意思表示。行為雙方以房屋、汽車等貴重物品為對象,以買賣合同為表面形式,以“差價”為實質(zhì)內(nèi)容。因此,應(yīng)從買賣合同出發(fā)揭露權(quán)錢交易的犯罪流程。物權(quán)法第15條規(guī)定,當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的,不影響合同的效力。所以,房屋、汽車買賣合同成立時,受賄人與行賄人已經(jīng)具備賄賂犯罪意思表示,應(yīng)認定為“交易時”。⑨