李文霞

一、問題的提出

20世紀(jì)初經(jīng)濟(jì)危機(jī)的到來,顯示了市場進(jìn)行自我調(diào)節(jié)所難以忽視的弊端。隨之而來的便是自由主義國家觀的失勢和干預(yù)主義國家觀的抬頭。政府從一個消極的守夜人一躍而成為一個積極的管理者。福利國家的到來,社會事務(wù)的繁雜,使得政府職能得以轉(zhuǎn)變。這時,若固守分權(quán)思想,單單依靠議會進(jìn)行立法,則根本無法滿足人們?nèi)粘Ｉ钪械母鞣N政治需求。那么,適時的轉(zhuǎn)變觀念,賦予行政機(jī)關(guān)以委任立法權(quán)則成為必然趨勢?，F(xiàn)在,行政立法不但毫無爭議地存在于各國,而且也發(fā)揮著巨大的作用。王名揚先生在《法國行政法》一書中,關(guān)于法律和條例的關(guān)系曾作出過這樣精辟的論斷:“在法律和條例的關(guān)系中,條例是汪洋大海,法律是大海中的幾個孤島。”①在我國的法律文件中,通過行政立法所制定的規(guī)則也占到了絕大部分。

但是,它在發(fā)揮巨大作用的同時也產(chǎn)生了諸多問題,例如立法效益低,質(zhì)量不高等問題,特別是由于行政立法主體的特殊性所產(chǎn)生的部門化、地方化傾向,使得行政立法過程中出現(xiàn)了“有利則爭,無利則推,不利則阻,他利則拖,分利則頂”②的非法治化現(xiàn)象。這就使得行政立法成為部門利益、地方利益法制化的工具。“當(dāng)法制轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎ㄕ呓y(tǒng)治時,總的說來,也就打開了通向最巧妙的壓制形式的方便之門:‘以法律的名義,進(jìn)行壓制?！雹圻@不僅破壞了國家法制的統(tǒng)一,而且嚴(yán)重侵害了人民群眾的利益,從而阻礙了社會主義法治社會建設(shè)的進(jìn)程。

在此背景下,有學(xué)者就提出了行政立法回避制度的概念,借此來避免行政立法過程中的部門利益和地方利益。在行政立法實踐中,也有地方政府踐行了該制度。但是,行政立法回避制度不但違背了行政立法的本質(zhì)屬性,也誤讀了回避制度的概念,不僅不具有推廣的價值,更不具備存在的可能性。

二、行政立法回避制度的不適當(dāng)性分析

(一)價值本源的不適當(dāng)性分析

有學(xué)者認(rèn)為,行政立法回避具有法理上的正當(dāng)性。因為回避制度是自然正義和程序公正的基本要求。④但是他卻忽視了回避制度的價值本源、適用領(lǐng)域以及立法的本質(zhì)內(nèi)涵。

回避制度的價值本源是為了達(dá)到任何人都不能成為自己案件法官的自然正義目標(biāo)。它首先適用于司法領(lǐng)域,現(xiàn)在雖擴(kuò)大適用于行政領(lǐng)域,但根據(jù)其本質(zhì)內(nèi)涵,它應(yīng)僅適用于行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)處理具體案件的過程中,對于行政立法這種涉及到抽象不確定多數(shù)人利益的行為,適用該制度不僅不符合回避制度的內(nèi)蘊,也不符合立法的本質(zhì)內(nèi)涵。

首先,回避制度應(yīng)該僅僅適用于存在對立的雙方當(dāng)事人和居中裁判者的具體案件中。而立法過程中所存在的是不確定多方當(dāng)事人,存在的是便民、高效的管理關(guān)系,并不存在對立、裁決關(guān)系。其次,“無論是權(quán)力機(jī)關(guān)的立法過程還是行政機(jī)關(guān)的立法過程,立法的過程都是分配利益和資源的過程?！雹葸@就要求各種利益進(jìn)行表達(dá),在立法過程中進(jìn)行較量,并最終達(dá)到平衡。這使得尋求各種相關(guān)利益主體的參與,各種不同利益內(nèi)容的表達(dá),以達(dá)利益之平衡,成為各種立法活動的基本價值追求。這與自然正義中的以回避求中立理論恰成相反之勢?！肮策x擇理論告訴我們,任何組織、任何部門乃至任何人都有自己的利益,都將為追求其利益最大化而努力。如果我們在有關(guān)立法中采取忽略相關(guān)地方或者部門利益的態(tài)度,只追求形式上的所謂國家、社會公共利益的話,那么,它們只能通過非正式的渠道來實現(xiàn)其自身的利益?！雹捱@樣,我們與原先之目標(biāo)則只會相差更遠(yuǎn)。所以,在行政立法過程中,我們應(yīng)盡力避免的僅僅是非法的、不正當(dāng)?shù)牟块T利益、地方利益,而對于合法的、正當(dāng)?shù)牟块T利益和地方利益,我們必須進(jìn)行考量。正如楊建順教授在其文章中寫到的“當(dāng)我們義憤填膺地批駁、譴責(zé)地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義立法之際,應(yīng)該首先檢討一下,看各種各樣的利益是否在相關(guān)的立法、決策和執(zhí)行過程中得到相應(yīng)的考量。只有依法且科學(xué)地制定行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件,才能為社會提供公正、科學(xué)的行為規(guī)則,也為有關(guān)地方和部門提供正當(dāng)程序和權(quán)力配置的制約規(guī)范?！雹咭虼?回避制度與立法活動的價值本源存在根本的矛盾沖突關(guān)系。

(二)部門立法回避的不可行性分析

有人指出部門立法回避是指這樣一種情況:“國務(wù)院的部、委、直屬機(jī)構(gòu)享有法律法規(guī)規(guī)定的規(guī)章制定權(quán),但是在其制定某一事項的行政規(guī)章時,認(rèn)識到該規(guī)章的制定可能產(chǎn)生不公正的結(jié)果,或者作為其上級機(jī)關(guān)國務(wù)院在行使監(jiān)督權(quán)過程中,發(fā)現(xiàn)該規(guī)章如果交由其部門制定將有可能產(chǎn)生不公正的社會影響時,而作出決定,該規(guī)章的立法主體應(yīng)回避,并由國務(wù)院來行使該項規(guī)章的立法權(quán)的情況?！雹喔鶕?jù)該定義,其要求的是可能產(chǎn)生不公正結(jié)果的制定主體回避,而他們所指的可能產(chǎn)生不公正結(jié)果的主體也就是利益相關(guān)主體。這與部門立法的本意相差甚遠(yuǎn)。部門立法要求的是最熟悉該事項的主體來制定法律和規(guī)則,為的是它們可以利用本身的專業(yè)知識和行政經(jīng)驗優(yōu)勢。這是出于效率性管理和專業(yè)性管理的考慮,也是行政機(jī)關(guān)享有立法權(quán)的根本要義之所在。而最熟悉該事項的主體往往又是利益關(guān)系主體,如若剝奪了利益相關(guān)部門參與立法的權(quán)力,也就等于否定了行政立法存在的合理性。同時,將特定行政事項交給不甚熟悉的部門或個人來制定規(guī)則,其有效性到底有多大,很值得懷疑。因此,利益相關(guān)部門進(jìn)行立法對于提高行政管理效率,保障其健康有序運轉(zhuǎn)具有重要的意義,在此過程中要求其回避不符合行政立法的本義。

(三)政府立法回避的不合法性分析

對于政府立法回避的違法性分析,如下規(guī)定也許可以提供明顯的根據(jù)?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》第十三條規(guī)定,起草行政法規(guī),起草部門應(yīng)當(dāng)就涉及其它部門的職責(zé)或者與其它部門關(guān)系緊密的規(guī)定,與有關(guān)部門協(xié)商一致,經(jīng)過充分協(xié)商不能取得一致意見的,應(yīng)當(dāng)在上報行政法規(guī)草案送審稿時說明情況和理由。顯而易見,對于利益相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)是積極配合協(xié)商而不是退而避之,而行政立法回避卻違背了這一規(guī)定。另外,《規(guī)章制定程序條例》第十六條也有類似的規(guī)定。這些都說明利益相關(guān)部門在行政立法過程中應(yīng)合法、合理的參與,而不是退而避之。因為利益相關(guān)部門作為最熟悉該類工作的部門,根據(jù)行政管理高效、便捷的特點,理應(yīng)由他們制定相應(yīng)規(guī)則。但是,行政立法回避制度卻違背了這一規(guī)定,不具有合法性。

最早踐行該制度的重慶市政府同樣也違反了《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定。另外,由于其構(gòu)成了對法定職責(zé)的不履行,還消極地違反了法律。而根據(jù)現(xiàn)代民主政治理論,我們的政府行為應(yīng)符合責(zé)任政治的要求?！柏?zé)任政治意味著任何權(quán)力都必須對人民負(fù)責(zé),必須按照權(quán)力運行的規(guī)則運行,而且承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任?！雹崴?立法權(quán)是必須實現(xiàn)的一項法定職權(quán)和義務(wù),既不能隨意放棄,也不能任意行使。重慶市政府不履行職責(zé)的行為是一種嚴(yán)重的違法行為,并不像有些學(xué)者所倡導(dǎo)的那樣,是地方政府在推進(jìn)民主立法方面的一種自我克制。

三、部門利益、地方利益之避免

那么,排除了行政立法回避制度,我們用什么來規(guī)避立法實踐中那些不當(dāng)?shù)牡胤嚼婧筒块T利益呢。我想現(xiàn)行制度已經(jīng)為我們提供了方案,我們的任務(wù)應(yīng)該是努力落實它,在實踐中逐步完善它,而不是拋棄合法途徑,另辟其它違法、不合理途徑。

根據(jù)我國《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定,關(guān)于行政立法的事先公開、事中參與、事后監(jiān)督制度已經(jīng)初具端倪,這樣一些制度已經(jīng)為那些不法的地方利益、部門利益的避免提供了制度保障。我們要做的是盡力的落實它,而不是另起爐灶新建一項違法的制度。雖然這些制度仍存在一定的不完善之處,但完善它總比棄之另尋更符合我們節(jié)約成本的要求。

根據(jù)《立法法》及相關(guān)法律的規(guī)定,我國已經(jīng)建立了聽證會、座談會、專家論證會、草案公布、公眾評議乃至起草委托等一系列的公開、參與制度。公開立法的過程,使各種利害關(guān)系人都參與進(jìn)來,為了自己的應(yīng)得利益而表達(dá)、協(xié)商、衡量,最終達(dá)到立法均衡。這樣也使得那些非法的地方利益、部門利益在陽光的照射下毫無滋生的空間?，F(xiàn)行制度為我們提供的這些解決方法,如若能在實際運行中得以完善落實,也許根本就不會有地方利益、部門利益存在的空間。

完善的事后監(jiān)督機(jī)制,也是一種避免不當(dāng)利益的有效手段。實踐中,我們應(yīng)完善各種監(jiān)督機(jī)制,使政治的和社會的力量發(fā)揮其應(yīng)有的作用,從而就可以有效地避免不當(dāng)部門利益、地方利益的生根發(fā)芽。

所以,現(xiàn)行機(jī)制內(nèi)各種有效制度的完善,是避免不當(dāng)部門利益、地方利益的一條最快捷的有效途徑。