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商法的地位主要表現為在法律體系中商法與其他法律之間的關系。作為私法,商法與民法有著天然的難以割舍的聯系。20世紀以來各國商法中逐漸滲透進來的公權力使的商法與經濟法在某種程度上存在著共性;在涉及企業(yè)的法律規(guī)范中商法和調整企業(yè)勞動關系的法律部門勞動法產生了緊密聯系。另外刑法中關于商事的刑法設定以及商法本身既包含有關刑法的規(guī)定、商法的國際化趨勢的加強使得商法與刑法、國際法之間的界限已不再涇渭分明。在此,筆者并不打算一一闡述商法與民法、經濟法、勞動法、刑法以及國際法之間的關系,僅對影響商法地位最深的商法與民法之間的關系進行論述,以此界定商法的地位。

對商法與民法的關系的討論由來已久,自《法國民法典》制定既已存在。圍繞商法是否有獨立于民法的地位,形成了兩種意見:民商合一和民商分立?！八^民商合一,是指將民事商事分別立法,于民法典之外,在制定商法法典,民法典于商法典各自獨立存在。所謂民商合一,是指將民事商是統一立法,不設民商之區(qū)別,將商事之規(guī)定或編入民法典之中或將其制定為民法典的單行特別法規(guī)。在立法邏輯和制度體系上具有內在的適應性?！必P不管是民商分立還是民商合一,更多的是一種形式上的劃分,都不否定商事規(guī)范的存在和發(fā)展。民商分立并不完全斷絕民商之間的關系,民商合一也不能徹底抹煞商法的特殊性。所以民商分立還是民商合一與其說是立法技術和體制為題不如說是法律的歷史沿革造成的。

一、商法形成的歷史原因

法國學者丹尼斯·特倫曾經指出:商法的形成實際上來自于實踐。他們的系統化過程不是由于民法學者的傳播,而是由于其推行者的努力。豏亦如哈耶克所言“一種顯現的秩序并非人的智慧與搞設計的產物”豐國內外尚法學界的一種通說認為,歐洲中世紀的商法是近代商法的起源。豑11世紀以后歐洲農本經濟進入了發(fā)展時期,隨著通往東方的商路相繼開通,東西方貿易的逐漸繁榮促使了城市的成長,遂產生了商會,商人成為一個獨立的階層,,但封建法制卻阻礙著貿易的發(fā)展,商會不得不另立規(guī)范。由于商會在自身發(fā)展中形成了自己的自治權利,裁判權,因此有條件運用其商事生活習慣訂立自治規(guī)約,主要實施于本商會內。“商人集團訂立的適用于商人內部的規(guī)約習慣日積月累,這便是最初的商事法律,一個新型的法律門類。這一類型的法律門類主要最初只是用于商人之間,但后來逐漸擴大到商人與非商人之間以及非商人相互之間。”豒進入資本主義社會后,隨著商品經濟的進一步發(fā)展,人與人之間的一切聯系(個人或國家的),都被歸結為商業(yè)關系”這種經濟發(fā)展的內在要求,使原來作為自治規(guī)范的商人法必然發(fā)展成為國家制定的統一的商事立法,這是符合法律發(fā)展的一般規(guī)律的,“在社會發(fā)展的某個很早的階段產生了這樣一種需要:把每天重復著的產品和交換用一個共同的規(guī)則約束起來,借以使個人服從生產和交換的共同條件。這個規(guī)則首先表現為習慣,不就便成了法律。”豓在1673和1681年,法國國王陸續(xù)頒布了《陸上商事條例》和《海事條例》這兩部最古老的近代商法,比1804年公布的《拿破侖民法典》早了100多年。而1807年公布的《商法典》不過是將這兩個條例合并,再添加一些規(guī)定。同法國的情形相似,德國在1864年便公布了《德國普通商法典》,而民法典則遲至1874年才開始起草。從這里可以看出,在近代各國制訂民法典之前,“民商分立”已經成為一種客觀事實而存在,之所以未將《商法典》的規(guī)定全部納入民法典,多是出于立法技術和人民的習慣的考慮。16、17世紀新大陸的發(fā)現使得西方各國政府為了本國的富強大力推行重商主義的政策,導致了商人地位的特殊性和商業(yè)活動的特殊化。中國古代是“重農抑商”的社會,缺少商法形成的經濟條件和政治條件,自古即沒有形成商人這一階層,所以商法典在中國的制定就不是那么“水到渠成”,更多需要民法者的傳播而不是其推行者的努力。

二、現代人的普遍商化導致商主體、商行為難以辨認,商法獨立的基礎不復存在

在早期由于商人的特殊地位,商事活動與民事活動在適用法律上有區(qū)別,但“當社會的平等、民主發(fā)展到人人都可充當商人”,或者“凡參加企業(yè)和交易關系著所謂就是商行為時,商法也就喪失其特殊地位的意義了,何況‘商本是‘民”。豔商品經濟的發(fā)展使得社會上的大部分人都被卷入商品經濟的洪流中,如支票,最初只有商人才使用非商人不使用支票,而現在誰都可以使用支票。各種交易活動的發(fā)達,人人都可參加營利活動,很難區(qū)分誰是商人或誰不是商人,誰為營利行為或誰不為營利行為。原來被認為是上市行為的現在都變成了普通的民事行為,結果民事與商事的界限很難劃分,并且“民法的擴張和包容性”⑨也使得商法典的制定沒必要了。

值得一提的事,“民商分立”或“民商合一”都是大陸法系國家特有的現象,英美法系中只有“私法(civillaw)”的概念,并無號稱“民法”的著作。在討論中國應否實行“民商分立”時,南京國民政府時期官方所列應當編訂民商統一法典的八大理由頗具說服力:1.商法之于民法并立是由于歷史原因造成的,它來源于作為商人身份法的商人法,而中國自古至今并無特殊的商人階級,“亦何故為歧視耶?”自然也無需給與優(yōu)待;2.法能否適應商事不斷進步的要求漁民上是否分立無關,民法不能適應經濟生活時也當改則改,商法的修訂也未必跟得上形式。如《德國商法典》的修訂就跟不上經濟發(fā)展的要求,而英國不分民商,其制定法的修改卻十分及時并貼切形式;3.國際化趨勢要求民商法皆具國際法,而民商分立的商法中亦可有關本國的特殊規(guī)定,因而國際性并非民商應當分立的理由;4.民商合一是立法趨勢,意大利的商業(yè)和商法發(fā)展最早,其主張民商合一最力,英美工商稱雄世界,卻不分民商,所以民商分立與否,與工商發(fā)達與否并無關系民商劃分,國家由分而合的學者甚多,只固舊制歷久,理論的力量時尚不能改變之,而趨勢是相當明朗的;5.人民平等,不應因人的職業(yè)或行為不同而特別立法;6.以人或行為均難作為區(qū)分商或非商的標準;7.商法本無一定范圍,又不能以總則以一貫之,且各國商法的內容很不一致,認為制定商法的范圍正自取煩擾;8.在制定有商法典的國家,商法也不過是民事特別法,最重要的商事,如買賣等仍多規(guī)定在民法中,“民法商法牽合之處甚多,亦何取乎兩法并立耶?”豗

三、商法是民法的特別法

現代商法獨立的基礎雖不存在,并不影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。商法作為私法領域中的一部分,依然存在并發(fā)揮著重要作用。關于現代商法的地位,有的學者提出:商法和民法共同構成私法,商法是私法的一個分支,可以成為亞部門,成為獨立的學科。豘商法學作為一門獨立的學科是沒有異議的,學科的設置不同于法律部門,很多學者反對將商法作為民法的特別法,主要有以下幾種觀點:

第一,商法應從民法中分立,成為獨立的法律部門,理由:1.民商分立是一種法律傳統;2.商法規(guī)范與民法規(guī)范的差異性對民商分立形成有決定作用“商的本質并不是商品交換,而是資本的營利活動。商人并不是從事商品交換活動的人,而是資本的人格化化身,因此不存在商事主體與民事主體的融合”“商主體的營利活動,除了在商主體之間進行外,還發(fā)生在商主體與非商主體之間,對這種行為的法律調整,應考慮到這種行為主體的不對等性,如果適用民法的一般規(guī)定,以私法自治為原則,不足以保護非商主體的利益”豙3.法德為代表的大陸法系國家在制定民法典時,未將商事方面的規(guī)范包容進去,也為商法典的另立留下了十分有利的空間。有的法學家將這種情況成為“立法上一個最令人吃驚的疏漏”。這一“疏漏”恰為“民商分立”創(chuàng)造了前提條件。豛

第二,“民商合一”和“私法公法化”使“商”成為無以皈依之物,商法已無存在必要。商法中的私法部分歸入民法,公法部分歸入經濟法和刑法。商法的用武之地僅在于“弘揚商人法精神,追尋平等和公平的價值觀”。豜

第三,商行為概念陳舊,與社會商事活動擴展間的矛盾日益突出,民法商法化導致民商關系日益密切化,因此主張民法普遍商化。豝

第一種觀點夸大了民商之間的差異,為看到民商分立的特定歷史條件,片面理解了民商合一;第二種觀點將商法肢解,抹煞了商法在現代市場經濟中的作用;第三種觀點“試圖通過民商合一而使民事主體普遍的適用商法,這只是不切實際的幻想”。豞

民法是私法領域的一般法,商法是特別私法,同時也使商事領域的一般法,這是現代商法的地位。

盡管現代市場經濟發(fā)展已使得商主體和商行為難以確認,但商法的營利性使得商法在調整平等主體間的人身財產關系的民法體系中,與婚姻法、繼承法等單行法律相比,仍有特殊性。一般法和特別法的劃分是相對的,在《共同條款法》中,“那些用以以后才能通過的涉及到某具體問題且包括有關條款法的具體法規(guī),成為‘特別法”。從這個角度講,作為私法一般法的民法,相對于憲法也是特別法,因為其適用主體也僅限于相互平等的民事主體,至于行政主體等則不予適用,但是除此之外,民法的適用無其他特別限制,對于平等主體間發(fā)生的財產人身關系,均得適用。根據《布萊克法律詞典》,“與特定的人或事有關的法律;為個案或特定地域所制定的法律;適用于特定階層,而非一般公眾的法律;當某部法律不同于同屬一般類型的其他法律或為特定目的而制定或限定在特定的地域而適用時,該法就稱為特別法”。依此,商法只要與同屬共同類型的其他法律區(qū)分開來或為特別目的而制定,即可稱為特別法。商法與調整平等主體人身財產關系的一般民事法律不同,因為它的調整對象是營利性主體或營利行為。一般的民事法律更注重公平,多采用過錯責任,不承擔民事責任;商法則更注重效益,大量適用無過錯規(guī)責原則,情節(jié)嚴重的還往往承擔刑事責任。

商法的特別性并不是說商法要排斥一般法的作用,相反,還必須以一般法為其適用的必要補充。民法中的公平誠信原則同樣用于商法,為商法的效益原則等界定一個恰當的范圍;民法所有權是對商品經濟活動條件的一般規(guī)定;民法主體制度是對商品經濟活動主體資格的一般規(guī)定;民法的債權制度是關于流通領域中商品交換活動的一般規(guī)定,如票據。

我國在制定和頒行民法典時,必須正確處理好民法典和商法法規(guī)之間的關系。在民商合一的法典中,商法規(guī)則仍然有其獨立的位置和體系,民法典須確認商主體特別法上的資格,并須對商主體及其營利性商行為適用不同于民事主體的民事活動的特別法規(guī)則。