楊愛仙

(焦作大學遠程教育學院,河南焦作 454003)

犯罪論體系比較研究＊

楊愛仙

(焦作大學遠程教育學院,河南焦作 454003)

目前,世界各國的刑事立法和刑法理論中犯罪論體系模式主要可分為三類:一是以德國、日本為代表的大陸法系犯罪論體系;二是以英國、美國為代表的英美法系犯罪論體系;三是為蘇聯(lián)刑法學者所創(chuàng)而為我國所繼受的稱之為社會主義特色的犯罪論體系。三種犯罪論體系模式均非盡善盡美,我國的主流觀點認為大陸法系犯罪論體系并不是最為合理的體系?！艾F(xiàn)有體系維持論”是較為適當?shù)囊娊?刑法學術力量的重心應從“體系性思考”向“問題性思考”轉移。

犯罪論;體系;比較

一、大陸法系和英美法系犯罪論體系模式及其評析

當前,比較一致的意見是認為世界各國的犯罪論體系模式可分為三類:以德國、日本為代表的大陸法系犯罪論體系,以英國、美國為代表的英美法系犯罪論體系,蘇聯(lián)刑法學者所創(chuàng)而為我國所繼受的社會主義特色的犯罪論體系。

(一)大陸法系犯罪論體系

關于如何構筑犯罪論體系,麥 (邁)耶和梅 (麥)茲格的學說在犯罪論體系思想史上具有重要影響。臺灣學者許玉秀按照各種代表性的見解產生的年代,將其總結概括為:古典三階層體系、新古典階層體系、新古典及目的論綜合體系、目的理性階層體系、實質的階層體系、目的論體系、Maurach的行為責任階層體系和個別化理論的過失犯構造。①許玉秀:《當代刑法思潮》,中國法制出版社 2005年版,第63-103頁。我們認為,這種分類雖有詳盡之益,但卻正如其本人所言,某些“理論并未獲得重要回應”,學術討論的價值不大。此前臺灣學者洪福增先生將犯罪論體系分為以行為為中心的一元犯罪論體系和以行為和行為人為中心的二元犯罪論體系,一元犯罪論體系又可分為因果行為論犯罪論體系和目的行為論犯罪論體系。②刁榮華:《現(xiàn)代刑法基本問題》,(臺灣)漢林出版社 1982年版,第95-113頁。這種分類極為簡約,但卻不能反映犯罪論體系學說的發(fā)展脈絡,并且每一種分類之下又有諸多屬分類,層級太多。

(二)英美法系犯罪論體系

英美法系由于其判例法傳統(tǒng),在方法論上重歸納而非演繹。受實用主義的影響,實踐中強調法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗,因此未能形成大陸法系那樣發(fā)達的犯罪論體系,但是,認為犯罪的成立要具備諸多要素。如有的學者主張,從技術和理想層面上,一個行為具備了七個要素才能被認為成立犯罪:(1)危害。即犯罪實施所造成的外部后果,包括身體上的和言辭上的。(2)合法性。這一要素包含兩層含義:一是行為所引起的危害是刑法所禁止的;二是刑罰不具有溯及力,即刑法不能是事后法。(3)行為。(4)罪過。刑法中所規(guī)定的辯護理由也是在罪過一部分中討論的,這是因為辯護理由是針對行為人而不是針對行為的。(5)因果關系。(6)一致性。一致性指犯罪行為和罪過同時發(fā)生,同時存在。(7)刑罰。①陳興良:《犯罪論體系研究》,清華大學出版社 2005年版,第97頁。我國學者儲懷植教授在介紹美國的犯罪成立要素時將其概括為雙層次模式。第一層次是犯罪本體要件,包括犯罪行為和犯罪心態(tài)。首先犯罪行為不是犯罪構成的客觀要素而是本體要件。一般而言,actus reus需要有證據(jù)證明被告人自愿地作為或者在某些場合下當被告負有法律上的義務應當作為而沒有作為(actus),同時他的作為或不作為導致了某種社會所禁止的惡 (reus)。犯意是指犯罪定義中的主觀狀態(tài)。《模范刑法典》把犯意概括為四種:蓄意,就是自覺希望實施某種特定行為,或者自覺希望發(fā)生某種特定結果;明知,就是認識到行為的性質并且自覺去實施這種行為;輕率,就是已經(jīng)認識到并且自覺地漠視法律禁止的結果可能發(fā)生的危險,雖然主觀上對此結果持否定態(tài)度,但還是冒險地實施了產生此結果的行為;疏忽,行為人在行為時沒有認識到產生法律禁止的結果的危險,然而按照守法公民的通常標準是應當認識到這種危險的。第二層次是責任充足要件。在英美法上,未成年或未成熟、心智減弱、錯誤、精神病、醉態(tài)、被迫行為、圈套、安樂死、緊急避險和正當防衛(wèi)、訴訟時效等被稱為合法辯護事由,即便行為符合犯罪本體要件,如果行為人能夠證明自己有上述辯護理由,符合犯罪成立的推定也會被推翻,被告人就會被宣告無罪。換言之,如果行為符合犯罪本體要件,行為人不能證明自己存在合法辯護事由,即排除合法正當性就具備了責任充足條件。這種雙層次模式中的第一層次注重實體意義,第二層次是注重訴訟意義。需要注意的是,這里所說的責任并非與大陸法系中成立犯罪的第三個階層“有責任”同義,而是取我國刑法中所說的刑事責任之意。儲懷植教授在其《美國刑法》犯罪總論部分除了論述犯罪成立的雙層次結構外,還包括不完整罪和共同犯罪兩章,②儲懷植:《美國刑法》北京大學出版社 2005年第三版,第31頁—132頁。這與大陸法系學者著述的篇章結構相仿。

(三)關于大陸法系和英美法系犯罪論體系模式的評析

大陸法系國家的學者提出了多個犯罪論體系模式,但目前較有力的學說是構成要件該當性、違法性和有責性的犯罪論體系。當然這種犯罪論體系也并非完美無缺。首先,體系論本身存在問題。德國學者羅克森指出體系性思考具有:(1)忽略具體案件中的正義性;(2)減少解決問題的可能性;(3)不能在刑事政策上確認合法的體系性引導;(4)對抽象概念的使用。③[德]克勞斯·羅克幸:《德國刑法學總論》(第一卷),王世州譯,法律出版社 2005年版,第128頁—131頁。由于把學術精力放在精細體系的構造上,使得問題性思考被忽視,許多具體問題沒能得到足夠重視,進而長期無法解決。其次,違法性的判斷究竟是形式判斷還是實質判斷,是行為無價值還是結果無價值,這些命題本身不是理論上的爭論所能解決的,最終取決于立法者的態(tài)度。最后,無論構成要件該當性是違法類型,還是違法有責類型,即符合構成要件該當性的行為原則上亦是違法的,只有存在阻卻違法事由的情形下才否認違法。而構成要件該當性判斷和違法性判斷同一,使違法性作為一個獨立的判斷階層成為問題,實際上削弱了違法性的存在意義。另外,在犯罪未完成形態(tài)、共犯形態(tài)和罪數(shù)形態(tài)中也都存在一些理論缺陷。

英美法系的雙層次犯罪論體系,是在判例法實踐中自然生成的,這就使得其與英美國家根深蒂固的實用主義價值觀相得益彰。犯罪的實體性要件從正面說明成立犯罪的積極條件,使公民對刑法適用具有可預測性,是國家公訴權發(fā)動的根據(jù)和起點;合法辯護事由即程序性要件從反面說明行為人承擔刑事責任的根據(jù),實質在于限定可以認定為犯罪行為的范圍,賦予了當事人自我辯護的機制和權利,通過刑事訴訟對抗制的交叉詢問和舉證責任的合理分配,準確直觀地反映定罪過程,實現(xiàn)刑法人權保障的機能。當然,英美刑法犯罪論體系也存在著缺陷,如“在‘被告人的行為的有意識性應該被視為犯罪行為的一部分還是犯意的一部分,素來都是有爭議的’。一方面,它是心理因素,另一方面,它又是犯罪行為的本質因素?！绻▽W家愿意的話,它可以把被告人行為的有意識性化作一定程度的犯意的一部分,這僅僅是一個方便問題’。這導致最大的問題出現(xiàn):對行為自愿性的要求實施既可以適用于被告的主觀狀態(tài),也可以適用于被告人的行為,換言之,對于犯罪行為和犯意這兩個基本的實體性要件都可以使用自愿或有意的要求。而對于自愿或有意,法律上允許被告以有意識性或自動性來提出抗辯。哪種抗辯是針對犯罪行為的?哪種抗辯又是針對犯意的?既然兩種辯護事由均可適用,這就給在實踐中認定犯罪行為和犯意造成一定的困難”。④陳興良:《犯罪論體系研究》,清華大學出版社 2005年版,第117頁—118頁。

二、關于我國犯罪論體系的思考

前蘇聯(lián)學者特拉伊寧等在對大陸法系刑事古典學派和刑事實證學派的犯罪論體系進行批判之后,對其進行了改造,將違法性改造為犯罪客體,將構成要件該當性改造為犯罪客觀方面,將有責性分解為犯罪主體和犯罪主觀方面,并摒棄了大陸法系犯罪構成的各層次遞進判斷的結構,認為犯罪構成的四個方面處于同一層次,當行為同時符合這四方面要件時,才成立犯罪。建國后我國基本接受了這種模式。但認為這四個方面并非雜亂無序而應按照犯罪行為的發(fā)生順序排列,即犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面和犯罪客體。

就犯罪論體系,我國學術界進行了較長時期的激烈討論,提出了許多不同的觀點。黎宏教授將學術界對我國犯罪構成的批判總結為四個方面:第一,罪與非罪認定標準混亂,內容相互矛盾;第二,判斷過程缺乏層次性;第三,是封閉的犯罪構成,而不是開放的犯罪構成,不能體現(xiàn)控訴與辯護的統(tǒng)一;第四,將客體作為犯罪構成要件,導致先入為主。①黎宏:《我國的犯罪構成體系不必重構》,《法學研究》2006年第1期。即便如此,這種犯罪論體系在司法實踐中仍被實務人員普遍接受并應用。目前,就如何構建我國犯罪論體系,主要有以下幾種觀點:

第一,現(xiàn)有體系維持論。這種意見認為我國的犯罪構成體系不必重構,現(xiàn)有體系并非像學者們所批評的那樣一無是處,且國外的犯罪論體系也并非盡善盡美,也存在著許多缺點。雖然我國現(xiàn)有的犯罪構成體系存在一些問題,但這完全可以通過改進或者重新理解來加以解決。

第二,現(xiàn)有體系修正論。該意見認為應當對犯罪構成理論中的不合理因素進行調整,取出犯罪構成中的不合理成份。關于犯罪構成的概念,提出了“法定說”、“理論說”、“折衷說”等觀點。關于犯罪構成的要件,提出了與現(xiàn)有四要件說不同的“二要件說”、“三要件說”、“五要件說”。如有學者認為犯罪客體具有如下缺陷應該取消:(1)事實特征以外的因素與主客觀事實定罪矛盾;(2)犯罪客體不具有法定性;(3)犯罪客體具有不穩(wěn)定性;(4)犯罪客體具有抽象性,社會關系不具有顯而易見性,甚至難以把握和認定,很多情況下,司法工作人員在確定了犯罪行為的性質后,才為了在理論上自圓其說才將其表述為某一客體。②唐世月:《犯罪客體不應作為犯罪構成要件》,《法學雜志》1998年第6期。還有學者提出主觀與客觀二要件說。該說認為,犯罪主體不可能是也不應該是犯罪構成的必要要件。犯罪客體只能是具體的客觀事物—人或物,它也不應是犯罪構成的一個獨立構成要件。犯罪構成只有兩個必要的構成要件,即作為主觀要件的主觀罪過和作為客觀要件的客觀行為。③楊興培:《犯罪構成的反思與重構》(上),《政法論壇》1999年第1期。

第三,重構論。這種意見是在批判我國現(xiàn)有犯罪論體系的基礎上,主張對其進行重構。這種觀點又分為兩種見解,其一為引進改造論。持該說的學者認為:“盡管我國當前的犯罪構成體系存在諸多的邏輯缺陷,但其在長期司法實踐中所表現(xiàn)出來的生命力決定了:要對其進行重構,應當立足于當前的理論,按照預定的模式對我國的犯罪構成及相關內容進行優(yōu)化組合,從而實現(xiàn)理論的轉型,而非無視舊有的體系,進行理論的跳越?！虼?如果要移植大陸法系的犯罪構成體系,必須對其表達方式進行修改,轉變?yōu)楸就粱母线壿嫷谋硎?。我認為表述為形式違法性、實質違法性、有責性的體系更為確切和明了。”④⑤陳興良:《犯罪論體系研究》,清華大學出版社 2005年版,第166頁—167頁,第61頁。其二為直接引進論。持該說的學者如陳興良教授認為:“引入大陸法系遞進式的犯罪構成體系,我個人認為能夠使我們的刑法理論更好地加以整合,因為我們現(xiàn)行的刑法理論存在著種種矛盾,它是一些不同的時期引進的不同理論體系的知識、概念的簡單的組合,這些知識概念之間往往存在著一種不匹配的現(xiàn)象,……直接引入大陸法系的遞進式的犯罪構成體系,我覺得也便于和大陸法系國家的刑法理論之間的交流與溝通。”⑤陳興良教授還直接用大陸法系的犯罪論體系編寫教科書,這種主張可謂是最激進的觀點。

筆者認為,理論的最大意義在于指導實踐,理論體系自身不僅有其產生和完善的發(fā)展過程,還有一個與司法實踐銜接磨合的過程。大陸法系犯罪論體系固然有許多值得稱道之處,但也存在著一些目前尚不能解決的矛盾和問題。我國犯罪論體系在當前的司法實踐中并未顯現(xiàn)出多大的不適應性,學術界應該克服當前刑法學方法論中存在的批判過剩、注釋刑法不足的缺陷,從善意的立場出發(fā)解釋我國刑事立法和刑法理論,如對犯罪構成進行實質性解釋等,將學術研究的注意力轉向實踐中出現(xiàn)的具體問題,而非某些大而無當?shù)捏w系性構建。所以,筆者認為,維持現(xiàn)有體系論是較為適當?shù)摹?/p>

(責任編輯:周文升 wszhou66@126.com)

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1003—4145[2010]05—0095—03

2010-04-07

楊愛仙,焦作大學遠程教育學院講師。