龔麗梅，劉宜軍

（1,2.福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350018）

論我國生育權(quán)的法律保護

龔麗梅1，劉宜軍22

（1,2.福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350018）

生育權(quán)作為自然人平等享有的一項基本權(quán)利，涉及到法律、經(jīng)濟、倫理、生理、醫(yī)療技術(shù)等諸多方面，現(xiàn)階段由生育權(quán)所引起的糾紛有愈演愈烈之勢。要解決生育權(quán)對新時代提出的新挑戰(zhàn)，就要求法律明確確認自然人的生育權(quán),并對其加以法律保護。對此，可通過生育權(quán)立法的完善、生育權(quán)主體的擴充、生育權(quán)受侵害時法律救濟的完善三方面加以解決。

生育權(quán)；生育權(quán)立法；生育權(quán)主體；法律救濟

生育行為自古以來就是人們的自然行為，早期的法律并沒有規(guī)定生育權(quán)。生育權(quán)這一概念最早出現(xiàn)于19 世紀后期，當時女權(quán)主義者要求享有“自愿成為母親”的權(quán)利。20世紀70年代以后，有關(guān)國際會議文件或公約中開始涉及生育權(quán)，并將生育權(quán)視為最基本的人權(quán)之一。如1968年通過的《德黑蘭宣言》第16條、1974年通過的《世界人口行動計劃》第14（f）條款、1980年聯(lián)合國大會開放簽字的《消除對婦女一切形式歧視公約》第16（I）（e）條款、1999年通過的《性權(quán)利宣言》以及2005年通過的《蘇州宣言》第14條均有相應(yīng)規(guī)定。生育權(quán)由國際會議文件或公約承認表明了生育權(quán)已經(jīng)逐漸受到了關(guān)注與保護。

縱觀生育制度的確立和發(fā)展大致經(jīng)歷了三個階段：（1）自然生育階段。生育行為在人類初期是屬于自然行為，并沒有所謂的權(quán)利和義務(wù)之分。（2）生育義務(wù)階段。在這一階段男女本身成了實現(xiàn)生育的工具，尤其是女性，生育后代是女性應(yīng)盡的義務(wù)。（3）生育權(quán)利階段。隨著人權(quán)意識的增強，尤其是 19世紀女權(quán)運動的發(fā)展，女性要求“自愿成為母親”的權(quán)利，尋求生育權(quán)作為女性的特殊權(quán)利而得到社會的承認和保障。[1]

目前，我國對生育權(quán)的概念還沒有一個定論。筆者比較贊同的觀點是將生育權(quán)分廣義和狹義進行界定。廣義的生育權(quán)是指公民依照法律通過兩性自然或人工授精受孕、懷胎、分娩及無性生殖的方法、繁衍養(yǎng)育后代的權(quán)利。廣義的生育權(quán)作為一種人格權(quán)，人人均可享有，既包括育齡男女依法生育的權(quán)利，也包括非育齡男女將來生育的權(quán)利[2]。狹義的生育權(quán)是指建立在合法婚姻上的生育權(quán)，這是一種身份權(quán)，即在婚姻中夫妻雙方依照國家法律和政策的規(guī)定，有權(quán)決定在什么時間生育子女和生育幾個子女的權(quán)利，也包含當事人不生育意愿的選擇[3]。筆者更傾向于將生育權(quán)作廣義理解，生育權(quán)應(yīng)該是指生育權(quán)利主體在符合法律法規(guī)規(guī)定條件下享有的自主自愿生育子女的權(quán)利。

一、我國生育權(quán)法律保護的現(xiàn)狀

（一）我國生育權(quán)保護的立法例

我國當前直接涉及到生育權(quán)問題的法律主要有兩部：一部是 2005年修改后的《婦女權(quán)益保障法》，其中第51條規(guī)定：“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。”另一部是2001年通過的《人口與計劃生育法》，其中第17條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。”而作為根本大法的憲法并沒有明確提出生育權(quán)的概念，僅在第49條第2款規(guī)定“夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)”，將計劃生育確立為公民的一項憲法義務(wù)。《婚姻法》第16條再次提到了“夫妻雙方有計劃生育的義務(wù)”。

（二）我國生育權(quán)保護的主體

從我國的根本大法《憲法》和我國《婚姻法》的規(guī)定來看，作為已締結(jié)婚姻關(guān)系的夫妻可以成為生育權(quán)的主體，而且這些規(guī)定里也只是提到了夫妻的生育權(quán)，并沒有提到其他沒有締結(jié)婚姻關(guān)系的公民有生育權(quán)。但許多學(xué)者基于《人口與計劃生育法》第 17條中“公民有生育的權(quán)利”規(guī)定，認為生育權(quán)的權(quán)利主體不限于已締結(jié)婚姻關(guān)系的夫妻，應(yīng)擴大到一切公民，既包括已締結(jié)婚姻關(guān)系的夫妻也包括沒有締結(jié)婚姻關(guān)系的公民。

（三）生育權(quán)受到侵犯的司法救濟途徑

生育權(quán)具有排他性，權(quán)利主體之外的自然人、法人和其他組織都不能非法妨害、侵犯生育權(quán)。目前，生育權(quán)受到侵犯的行為可以分為兩種類型：第三人侵犯夫妻生育權(quán)行為，夫妻間的侵犯生育權(quán)行為。司法實踐中針對第三人侵犯夫妻生育權(quán)行為的法律救濟途徑是：對于因醫(yī)療事故、交通肇事或者暴力行為等致使他人生殖能力受到損害，甚至導(dǎo)致受害夫妻一方生育能力永久性喪失，構(gòu)成刑事犯罪的，一般按照傷害罪處罰。尚未構(gòu)成刑事犯罪的，一般只承擔民事責任，賠償醫(yī)療費了事。對單純非法侵害了懷孕婦女的生育過程，造成受害者非自愿流產(chǎn)的，基本上沒有什么處罰。至于在許多醫(yī)療或墮胎事故中的受害者，即使部分或完全喪失了生育能力，也得不到相應(yīng)的司法救濟。[4]而在夫妻二人之間對彼此生育權(quán)的侵害最終也只能通過離婚來解決。

二、我國生育權(quán)法律保護存在的問題

（一）立法嚴重滯后

我國有關(guān)生育權(quán)方面的立法目前表現(xiàn)出嚴重滯后的狀態(tài)，如生育權(quán)概念界定不清、主體過窄、性質(zhì)存在爭議、生育權(quán)的各層級立法存在矛盾、生育權(quán)的法律救濟存在缺失、侵犯生育權(quán)構(gòu)成要件的立法空白導(dǎo)致在司法實踐中對侵犯生育權(quán)難以認定等。目前，我國許多生育權(quán)糾紛都是由于法律沒有明確的規(guī)定而引起的。我國只在相關(guān)的公法范圍內(nèi)有《憲法》、《人口與計劃生育法》和一些相關(guān)行政法規(guī)予以調(diào)整，而作為民事基本法的《民法通則》卻沒有將生育權(quán)確立為一項民事權(quán)利；作為主要規(guī)定夫妻權(quán)利義務(wù)的《婚姻法》，其中也僅就生育權(quán)方面做出了“夫妻有實行計劃生育的義務(wù)”的規(guī)定，忽視了對生育權(quán)的民事保護，反而強調(diào)了對生育權(quán)的限制?，F(xiàn)階段出現(xiàn)了愈來愈多侵犯生育權(quán)的糾紛，有些糾紛完全超出了個人權(quán)利的范疇，危害到他人、社會，涉及到侵權(quán)、違約甚至犯罪。如果法律對這些糾紛和矛盾不予調(diào)整，將不利于保護公民的合法權(quán)益和我國法制的發(fā)展。因此，立法勢在必行。[5]

（二）生育權(quán)主體規(guī)定過窄

從我國相關(guān)的法律規(guī)定來看，享有生育權(quán)的主體一般是指具有婚姻關(guān)系互為配偶的夫妻，對于無配偶的男女來說，他們的生育權(quán)并未得到保護。盡管婚姻生育作為一種普遍的生育形式將會在很長的歷史時期內(nèi)存在，但隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，如人工授精、試管嬰兒、代生母親、以及“單體無性生殖”（克隆技術(shù)）的出現(xiàn)。還有人們觀念的轉(zhuǎn)變，如單身、未婚同居、婚前性行為等生活方式正逐漸被接受，使得沒有婚姻情況下的生育形態(tài)初露端倪。所以，應(yīng)當賦予沒有締結(jié)婚姻關(guān)系的人的生育權(quán)，這是尊重人權(quán)的具體體現(xiàn)，也是符合人性的。

（三）司法救濟途徑缺失

目前，侵犯生育權(quán)的構(gòu)成要件在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中還處于真空狀態(tài)，導(dǎo)致現(xiàn)實生活中對侵犯生育權(quán)的行為難以認定。同時，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，尚未規(guī)定當男女生育權(quán)發(fā)生沖突或受到侵害時的救濟途徑。在司法實踐中，當男女生育權(quán)發(fā)生沖突時，法院會更多地保護處于弱勢地位的女性。近幾年來，因女方擅自墮胎男方起訴至人民法院請求保護生育權(quán)的案例不斷增多，這表明公民的權(quán)利意識日益增強，但同時也反映出司法過程中的無奈，因為男性在生育權(quán)的行使過程中要尊重女性的不生育權(quán)，如果男性強行行使生育權(quán)將會導(dǎo)致侵權(quán)甚至構(gòu)成刑事犯罪。而且即便在法院做出支持男性行使生育權(quán)的判決后，也不能對男性生育權(quán)的實現(xiàn)強制執(zhí)行。因此，夫妻間生育權(quán)的行使首先應(yīng)當通過協(xié)商解決，如果必須通過法律途徑解決，也只能作為離婚的理由，即因生育權(quán)的無法行使而引起感情破裂。

三、我國生育權(quán)法律保護的完善

（一）我國生育權(quán)立法的完善

1.憲法層面的完善

目前，盡管《憲法》已將“國家尊重與保障人權(quán)”寫入其中，但并沒有像西方國家的憲法那樣從價值層面論證人權(quán)為應(yīng)然權(quán)利?！稇椃ā芬?guī)定的公民的基本權(quán)利與聯(lián)合國公布的人權(quán)標準的外延也不完全重合，生育權(quán)和其他一些基本人權(quán)并沒有被納入基本權(quán)利體系，反而卻把計劃生育作為義務(wù)突出進行強調(diào)。在這種情況下，更需要在憲法中把生育權(quán)規(guī)定為公民的基本權(quán)利之一，著重強調(diào)保護生育權(quán)，而不僅僅是強調(diào)計劃生育是公民的義務(wù)。

2.民法層面的完善

作為一項每個公民都享有的法定民事權(quán)利，我國應(yīng)當將生育權(quán)納入民法的保護體系，使它得到民事基本法律的調(diào)整?？稍凇睹穹ㄍ▌t》中規(guī)定生育權(quán)的定義和內(nèi)容，將生育權(quán)作為自然人一項基本的人身權(quán)利予以確定，明確將生育權(quán)列為自然人享有的具體人格權(quán)，[6]并設(shè)“生育權(quán)”一章作專門規(guī)定。

3.婚姻法層面的完善

在《婚姻法》中，明確生育權(quán)的行使中出現(xiàn)的與家庭有關(guān)的法律問題，具體包括：（1）規(guī)定生育權(quán)權(quán)利主體的條件。生育權(quán)權(quán)利主體應(yīng)是達到法定婚齡，身體健康狀況符合結(jié)婚條件要求的公民。（2）允許符合結(jié)婚條件的無配偶人根據(jù)其意愿行使生育權(quán)。（3）明確規(guī)定生育權(quán)行使的各種方法以及法律評價，使代孕、人工受精、用冷藏精子生育等人工生育方式合法化。（4）明確無配偶人生育的子女和其他家庭成員之間的法律關(guān)系。（5）明確喪偶者利用已死亡配偶的冷藏精子或卵子生育的子女與已死亡配偶的近親屬之間的法律關(guān)系。（6）明確夫妻一方單獨行使生育權(quán)所生子女與另一方及雙方親屬之間的法律關(guān)系。[7]

4.其他法律的完善

除了憲法、民事立法，還應(yīng)在其他相關(guān)法律完善生育權(quán)的規(guī)定，如生殖保健立法、人口與計劃生育立法、人工生育立法等。

（二）我國生育權(quán)主體的擴充

現(xiàn)階段，我國公民并不是人人都享有生育權(quán)，享有生育權(quán)的主體是有限制的，有的公民被剝奪了生育權(quán)，有的公民表面看享有生育權(quán)，實質(zhì)并未享有，甚至于有的公民雖然享有了生育權(quán)，但其他權(quán)利卻遭受到侵犯。因此，有必要對生育權(quán)主體的法律保護進行探討。

1.已婚男性生育權(quán)的保護

在我國傳統(tǒng)理論中普遍認為女性為生育權(quán)的主體，對男性是否享有生育權(quán)認識不一。當配偶之間就生育權(quán)的行使意愿不一致時，有觀點認為，由于男女生理自然結(jié)構(gòu)的不同，生育權(quán)的最終實現(xiàn)是由女性掌握的。也有觀點認為，只有女性才享有生育權(quán)，男性沒有真正意義上的生育權(quán)或即使有生育權(quán)，也無法得到實現(xiàn)。在實踐中，有愈來愈多的男性因為生育權(quán)無法真正實現(xiàn)而提起侵犯生育權(quán)的訴訟。

我國《憲法》第32條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！薄睹穹ㄍ▌t》第3條亦規(guī)定：“當事人在民事活動中的地位平等。”法律面前人人平等和民事主體地位平等的原則要求我國公民，無論男性或女性都平等地享有民事權(quán)利、履行民事義務(wù)。生育權(quán)也一樣，我們應(yīng)當從觀念上充分認識男性生育權(quán)與女性生育權(quán)具有平等性。筆者認為，要切實有效地保護已婚男性的生育權(quán)，首先應(yīng)當在立法上明確夫妻之間的生育權(quán)平等，同時在男方行使生育權(quán)與女方行使不生育的自由相沖突時，在立法上規(guī)定法律救濟的途徑。

2.獨身者生育權(quán)的保護

長期以來，人類自身繁衍的主要途徑和方式是通過男女兩性婚內(nèi)的自然生育，但在實際生活中，任何社會都未能完全禁絕非婚生育，非婚生育子女的現(xiàn)象從古至今都存在。一般而言，親子關(guān)系是基于婚姻關(guān)系產(chǎn)生的，但親子關(guān)系只能通過婚姻關(guān)系才能產(chǎn)生的推理是不成立的。[8]生育后代方式多樣化的時代已經(jīng)來臨，而不單單只是夫妻性生活這一單一模式，因而單身男女的生育權(quán)問題便凸顯出來。不賦予獨身者生育權(quán)，就剝奪了那些無配偶或者喪失配偶的人延續(xù)后代的正當權(quán)利。隨著現(xiàn)代文明的不斷發(fā)展和社會觀念的轉(zhuǎn)變，愈來愈多的人特別是年輕人逐漸認為生活方式可以有多種選擇，而不僅僅是婚姻一種，人們正在逐漸地接受單身、同居等生活方式。但是，人們不選擇婚姻方式生活，并不代表他們不想生育后代。對選擇單身、同居等生活方式的人限制其生育后代的權(quán)利，這無疑是一種人權(quán)上的限制，是有悖于人性的。所以應(yīng)當肯定獨身者的生育權(quán)，當然在肯定獨身者生育權(quán)的同時，我國也需要逐步建立完善獨身者的生育制度，同時制定嚴格的申請和審批程序，并且不允許獨身者違反國家的計劃生育義務(wù)。

3.死刑犯生育權(quán)的保護

2001年轟動全國的舟山死囚妻子要求人工授精案為我們提出了一個在法律上處于空白的問題，即作為被判處極刑失去人身自由的死刑犯是否享有生育權(quán)？目前大多數(shù)學(xué)者均認為死刑犯不具有生育權(quán)，而筆者卻認為不應(yīng)將死刑犯排除在享有生育權(quán)的主體之外。首先，死刑犯被判處刑罰后，其被剝奪的是人身自由權(quán)或生命權(quán)，除了法律明文規(guī)定之外并沒有剝奪其他一般的人格權(quán)，所以剝奪了人身自由權(quán)并不必然剝奪了生育權(quán)。死刑犯在被執(zhí)行死刑之前仍然享有與普通公民平等的民事權(quán)利能力與民事行為能力。另據(jù)《刑法》的規(guī)定，凡被判處死刑，無期徒刑的罪犯，一律附加剝奪政治權(quán)利。但是，生育權(quán)并不屬于政治權(quán)利。所以，死刑犯在被行刑之前，仍享有包括生育權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利。[9]其次，人道主義是現(xiàn)代刑法的基本精神之一，剝奪死刑犯的生育權(quán)，不僅沒有減弱其再犯能力，反而剝奪了其配偶對死刑犯的生育權(quán)的實現(xiàn)，這有違人道觀念。而且剝奪死刑犯生育權(quán)，也有悖于罪責自負的原則?，F(xiàn)階段對通過人工授精技術(shù)生育后代的運用已相當成熟，因而限制死刑犯的人身自由與死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)并不沖突。

（三）我國生育權(quán)受侵害法律救濟的完善

生育權(quán)作為一項基本的人身權(quán)利，屬絕對權(quán)的范疇，受國家法律保護，任何人不得以任何方式侵犯?，F(xiàn)實生活中，卻時有發(fā)生侵害生育權(quán)的行為，其中又以配偶之間相互侵害對方生育權(quán)的行為最為典型。

1.第三人侵害生育權(quán)的法律救濟

首先，在國家和公民生育權(quán)利益發(fā)生沖突方面，根據(jù)《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》和國務(wù)院《行政復(fù)議條例》，公民認為自己生育權(quán)利益受到行政行為侵害時，享有陳述、申辯、要求聽證、申請復(fù)議、提起訴訟、請求賠償?shù)葯?quán)利。其次，在第三者侵害生育權(quán)的情形，應(yīng)當依法追究侵權(quán)人刑事和民事責任。一方面，受害方可以根據(jù)實際情況請求法院或有關(guān)單位排除侵害，或者根據(jù)我國《民法通則》第120條規(guī)定，訴請法院責令侵權(quán)人承擔停止侵害，賠償損失等民事責任。對于第三者導(dǎo)致的嚴重侵害生育權(quán)的行為，例如，因此而引起的自殺事件，可適用《民法通則》第134條第3款規(guī)定的民事制裁。對于第三者侵害生育權(quán)的行為特別嚴重，構(gòu)成刑事犯罪時，應(yīng)依法追究其刑事責任。

2.夫妻間生育權(quán)侵權(quán)的法律保護

目前我國《憲法》、《婦女權(quán)益保障法》、《人口與計劃生育法》從國策和行政管理角度對公民的生育權(quán)進行了部分調(diào)整，但是從民事和婚姻家庭的角度對侵害公民生育權(quán)的行為調(diào)整不夠。就夫妻間侵害生育權(quán)的行為，筆者認為其保護方法可以有以下幾種：（1）重新達成生育權(quán)享有協(xié)議。侵害生育權(quán)的救濟目的與侵害其它人身權(quán)利是一樣的，皆是使受損害的利益得到補償和矯正。如果夫妻之間能夠重新達成生育權(quán)的享有協(xié)議，從而再次獲得生育權(quán)和生育機會，這也是侵害方對受侵害方彌補過錯的一種方法。[4]（2）構(gòu)建婚內(nèi)賠償制度。當夫妻一方生育權(quán)受到另一方侵害時可以請求對方進行賠償。由于我國《婚姻法》規(guī)定的夫妻財產(chǎn)共有制是夫妻婚后財產(chǎn)的共同共有，所以在賠償時為保護受害方的利益，應(yīng)當由侵害方以其個人財產(chǎn)賠償，不得涉及婚內(nèi)共同財產(chǎn)。（3）解除婚姻關(guān)系。如果夫妻一方侵害另一方生育權(quán)的行為極大地傷害了對方的感情，確實無法調(diào)合的，或者雙方不能重新達成生育權(quán)的享有協(xié)議，應(yīng)當準其解除婚姻關(guān)系。在立法上應(yīng)將此種情形作為離婚的法定理由之一。（4）構(gòu)建侵權(quán)損害賠償制度。對于配偶間侵害生育權(quán)的行為，當雙方不能達成生育權(quán)的享有協(xié)議，準予離婚后，受害方還可向侵害方提出侵權(quán)損害賠償，可適用一般的侵權(quán)行為救濟方法?？傊覈F(xiàn)行夫妻人身權(quán)利制度中，夫妻間就互相侵害對方人身權(quán)的法律責任是一個空白，在未來的立法中應(yīng)予以明確規(guī)定。

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（責任編輯：張 韓）

D923.9

A

1674-8557（2010）02-0066-05

2010-01-11

龔麗梅（1970-），女，福建建甌人，福建師范大學(xué)法學(xué)院講師；劉宜軍（1964-），男，福建閩清人，福建師范大學(xué)法學(xué)院副教授。