孟慶華

（河北大學政法學院，河北保定 071002）

死刑緩期執(zhí)行的若干適用問題探討

孟慶華4

（河北大學政法學院，河北保定 071002）

分別在死刑條件中適用“罪行極其嚴重”，而在死緩條件中適用“應(yīng)當判處死刑”，這表明立法者是在有意識地區(qū)分“應(yīng)當判處死刑”與“罪行極其嚴重”兩者的不同。從“應(yīng)當判處死刑”與“不是必須立即執(zhí)行”兩者的關(guān)系上來看，“不是必須立即執(zhí)行”是“應(yīng)當判處死刑”的適用結(jié)果。區(qū)別死刑緩期執(zhí)行期間的“故意犯罪”輕重，既缺少法律依據(jù)，同時也難以衡量死緩犯的主觀惡性大小。

死緩；應(yīng)當判處死刑；罪行極其嚴重；不是必須立即執(zhí)行；故意犯罪

在《刑法》總則規(guī)定中，涉及死緩的法條共有第48條與第50條兩個。根據(jù)《刑法》第48條規(guī)定，適用死緩必須具備兩個條件：一是“應(yīng)當判處死刑”；二是“不是必須立即執(zhí)行死刑”；根據(jù)《刑法》第50條規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，是否具有“故意犯罪”，這是二年期滿以后仍然要執(zhí)行死刑，還是減為無期徒刑、十五年以上二十年以下有期徒刑的一個重要條件。筆者認為，要準確理解與適用兩個死緩的法條，其關(guān)鍵是要弄清“應(yīng)當判處死刑”與 “罪行極其嚴重”的關(guān)系、死緩的“不是必須立即執(zhí)行”的涵義以及死緩執(zhí)行期間的“故意犯罪”是否有輕重等幾個問題。

一、“應(yīng)當判處死刑”與“罪行極其嚴重”的關(guān)系問題

在刑法學界，關(guān)于“應(yīng)當判處死刑”與死刑適用的總則性標準“罪行極其嚴重”的關(guān)系問題，主要有“同一理解說”與“不同理解說”兩種認識觀點：

（1）“同一理解說”，認為犯罪分子應(yīng)當判處死刑，是指犯罪分子的罪行極其嚴重。[1]應(yīng)當判處死刑與罪行極其嚴重的要求在刑法解釋論上的含義是一致的。因為死緩是死刑的一種執(zhí)行制度，不能脫離死刑而獨立存在，其適用的前提條件不應(yīng)當有與死刑立即執(zhí)行不同的獨立意義。[2]二者的區(qū)別僅僅在于它們是用不同的詞語從不同的角度對同一事實所作的不同概括?！白镄袠O其嚴重”是從犯罪事實的角度、從適用死刑的事實根據(jù)這一應(yīng)然的角度進行解釋的；而“應(yīng)當判處死刑”是從刑罰處罰的角度、從適用死刑的前提事實根據(jù)、前提條件這一應(yīng)然的角度來予以解釋的。[3]

（2）“不同理解說”，認為死緩犯適用條件的罪該處死，只限于低層次的罪大惡極，不是高層次的罪大惡極，高層次的罪大惡極，一般都是死刑立即執(zhí)行的適用條件。[4]“罪行極其嚴重”與“應(yīng)當判處死刑”是兩個不同層次的概念，前者表明“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”，但是對這種犯罪分子不一定都要判處死刑；后者表明犯罪分子所犯罪行雖然極其嚴重，但是對其判處死刑還須排除或者具備一定條件?！盵5]

在上述“應(yīng)當判處死刑”與“罪行極其嚴重”的關(guān)系問題的兩種認識觀點中，筆者贊同第二種觀點“不同理解說”的看法，其主要理由是：

（1）第一種觀點“同一理解說”有違立法規(guī)定?！缎谭ā返?8條第1款規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行?！睆摹缎谭ā敷?8條第1款規(guī)定來看，分別在死刑條件中適用“罪行極其嚴重”，而在死緩條件中適用“應(yīng)當判處死刑”，這表明立法者是在有意識地區(qū)分“應(yīng)當判處死刑”與“罪行極其嚴重”兩者的不同。如果認為“應(yīng)當判處死刑”與“罪行極其嚴重”兩者涵義相等同，而將“罪該處死”或“應(yīng)當判處死刑”作為死緩的前提條件實際上屬于張冠李戴，混淆了死刑刑種選擇的前提條件與從屬于死刑的死緩制度的前提條件。很顯然，該前提條件設(shè)定忽略了死緩制度產(chǎn)生的程序性——先死刑再死緩。[6]

（2）“應(yīng)當判處死刑”不能孤立來理解。有學者認為，“應(yīng)當判處死刑”必然意味著犯罪分子“罪行極其嚴重”，若犯罪分子的罪行沒有達到極其嚴重的程度，就應(yīng)當排除死刑的適用，既不能適用死緩，也不能適用死刑立即執(zhí)行。[7]筆者認為，這種觀點是一種孤立理解“應(yīng)當判處死刑”的方法，并不符合立法精神。從死刑的執(zhí)行方式上來看，相對于《刑法》第48條規(guī)定的后半段“對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子，如果不是立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執(zhí)行”而言，《刑法》第48條規(guī)定的前半段“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”，可以限定為“必須立即執(zhí)行”的死刑。因此，從相互關(guān)聯(lián)的角度來看，作為適用死緩的“應(yīng)當判處死刑”與作為適用死刑的“罪行極其嚴重”兩者不應(yīng)等同，即“應(yīng)當判處死刑”并不必然意味著犯罪分子“罪行極其嚴重”。因為“應(yīng)當判處死刑”與“不是必須立即執(zhí)行”是相關(guān)聯(lián)的，而“罪行極其嚴重”與“必須立即執(zhí)行”也是相關(guān)聯(lián)的。如果認為“應(yīng)當判處死刑”與“罪行極其嚴重”兩者涵義相等同，那勢必會得出：“罪行極其嚴重”也可“不是必須立即執(zhí)行”的錯誤結(jié)論。

二、死緩的“不是必須立即執(zhí)行”的理解適用問題

在刑法學界，關(guān)于死緩的“不是必須立即執(zhí)行”的理解適用問題，主要有如下幾種認識觀點：（1）“社會危害性說”，以社會危害性大小來判斷“是否必須立即執(zhí)行”，認為“不是必須立即執(zhí)行”，在大部分情況下，是因為犯罪的社會危害性同必須立即執(zhí)行的社會危害性有程度之別。（2）“特殊預(yù)防與平息民憤說”，認為認定死刑是否必須立即執(zhí)行，應(yīng)當從特殊預(yù)防的必需和平息民憤的必需兩方面來衡量。如果不立即執(zhí)行，則無法控制該重大犯罪人對社會造成新的危害或可能引起社會震蕩的，都應(yīng)當判處死刑立即執(zhí)行，反之都應(yīng)適用死緩。（3）“無差別說”，主張對“立即執(zhí)行”與“不是必須立即執(zhí)行”不加區(qū)別，認為可放寬適用死緩的范圍，甚至規(guī)定所有判處死刑的犯罪一律適用死緩。（4）“罪責說”，認為應(yīng)將罪行與刑事責任兩方面結(jié)合起來加以考察，才能正確認定“是不是必須立即執(zhí)行”。所謂“不是必須立即執(zhí)行”，指固然犯有死罪，但根據(jù)具體情況，不是要立即執(zhí)行死刑。[8]總的來看，導致學界對“不是必須立即執(zhí)行”紛爭的根源還在于立法上欠缺規(guī)定，即《刑法》對于應(yīng)當或可以判處死刑的犯罪有明文規(guī)定，但對于哪些屬于“不是必須立即執(zhí)行的”并無明確規(guī)定。[9]

上述“社會危害性說”、“特殊預(yù)防與平息民憤說”、“無差別說”與“罪責說”四種觀點，都是從某一方面或者某種角度來判定“不是必須立即執(zhí)行”的，難免帶有片面性與孤立性的缺陷。因此，采取將“社會危害性說”、“特殊預(yù)防與平息民憤說”、“無差別說”與“罪責說”等幾種觀點綜合起來的“綜合說”比較具有可行性。因為從性質(zhì)上說，“不是必須立即執(zhí)行”是綜合的價值判斷，不是一個確定的事實，而自首、嚴重過錯、限制責任能力、立功等事實在法律的規(guī)定上屬于可以從輕、減輕的量刑情節(jié)或者法定的從輕、減輕處罰，甚至可以作為降低法定刑幅度的情節(jié)。[10]但是，刑法學界對“不是必須立即執(zhí)行”的“綜合說”又有多種表述，其中有“四種綜合說”[11]、“六種綜合說”[12]、“七種綜合說”[7]174、“八種綜合說”[13]、“九種綜合說”[14]、“十五種綜合說”[15]等觀點。鑒于此種綜合不一的混亂狀況，最好應(yīng)由“兩高”采用司法解釋來界定“不是必須立即執(zhí)行”的諸種情形，以便在實踐中統(tǒng)一死緩的裁定標準。例如，司法解釋中可以列舉：（1）被害人有明顯過錯的；（2）因家庭、鄰里糾紛等人民內(nèi)部矛盾激化而引發(fā)的；（3）出于義憤殺死自己家屬的；（4）間接故意殺人的；（5）共同犯罪中的次要主犯；（6）正在哺乳自己嬰兒的婦女；（7）犯罪時剛滿十八周歲的年輕人和年過七十的老年人；等等。

當然，“綜合說”并非得到刑法學者們的普遍認同。例如，有學者認為，“綜合說”列舉的情形屬于法定的或酌定的量刑情節(jié)，這是值得商榷的。由于死緩不是一個獨立的刑種，從刑法的本意來講這些情節(jié)應(yīng)在是否判處死刑時即予以考慮，而不應(yīng)作為“不是必須立即執(zhí)行”的情形來考慮。如對于投案自首或者有立功表現(xiàn)的犯罪分子認為即可判處死緩，實際沒有嚴格執(zhí)行《刑法》第67條、第 68條從輕或減輕處罰之規(guī)定，因為如果犯罪分子具有立功和自首表現(xiàn)仍應(yīng)被判處死刑，又有什么理由再將此量刑情節(jié)作為“不是必須立即執(zhí)行”的情形對待，而適用死緩呢？[16]“不是必須立即執(zhí)行”的含義，必須排除作為法定的從輕、減輕處罰的情節(jié)，降低法定刑幅度的情節(jié)更要排除，酌定的從寬處罰情節(jié)，根據(jù)限制死刑的政策，也要排除。[17]

筆者認為，否定“綜合說”既不充分也不合理?！叭绻皇潜仨毩⒓磮?zhí)行”這本來應(yīng)是一種條件，一種情形，“可以判處死刑的同時宣告緩期二年執(zhí)行”是一種結(jié)果，但實際上，“如果不是必須立即執(zhí)行”與其說是一種條件，不如說是一種結(jié)果。[18]從條件上來看，“不是必須立即執(zhí)行”由于包含著法定的或酌定的量刑情節(jié)，所以才會有“可以判處死刑的同時宣告緩期二年執(zhí)行”的刑罰結(jié)果。而從“應(yīng)當判處死刑”與“不是必須立即執(zhí)行”兩者的關(guān)系上來看，“不是必須立即執(zhí)行”是“應(yīng)當判處死刑”的適用結(jié)果，之所以在“應(yīng)當判處死刑”的前提下得出“不是必須立即執(zhí)行”，其關(guān)鍵就在于其中包含著法定的或酌定的量刑情節(jié)。否則，如果其中缺乏法定的或酌定的量刑情節(jié)，那么在“應(yīng)當判處死刑”的前提下就理應(yīng)得出“必須立即執(zhí)行”的適用結(jié)果。

三、死緩執(zhí)行期間的“故意犯罪”是否有輕重問題

《刑法》第50條規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執(zhí)行死刑。此條將緩期執(zhí)行期間是否故意犯罪作為對死緩犯執(zhí)行死刑還是減刑的標準，即有故意犯罪行為的，對死緩犯執(zhí)行死刑毋需另加任何限制條件；無故意犯罪行為，即使死緩犯有嚴重過失犯罪等其他行為的，也不能對其執(zhí)行死刑。[19]因此，如何界定死刑緩期執(zhí)行期間是否有“故意犯罪”，就成為能否執(zhí)行死刑的一個關(guān)鍵。

在刑法學界，對死緩執(zhí)行期間的“故意犯罪”范圍，即“故意犯罪”是否有輕重問題主要有肯定與否定兩種認識觀點：（1）肯定說，認為“從以往的審判實踐來看，死緩犯執(zhí)行死刑的是極少數(shù)。這極少數(shù)情況表現(xiàn)為組織越獄、脫逃拒捕、搶奪武裝人員槍支、故意殺人、故意傷害他人身體以及犯有其他嚴重罪行等。這說明不是一經(jīng)實施故意犯罪，不問輕重和案情如何，都應(yīng)執(zhí)行死刑。”[20]（2）否定說，認為故意犯罪就是刑法第14條規(guī)定的犯罪，不能是過失犯罪。至于“故意犯罪性質(zhì)如何，是直接故意犯罪還是間接故意犯罪，故意犯罪是否完成，均在所不問。”[21]

筆者贊同第二種觀點否定說的看法，即死刑緩期執(zhí)行期間的“故意犯罪”不應(yīng)區(qū)別輕重，其主要理由是：

（1）缺少法律依據(jù)。1979年刑法規(guī)定的死緩犯執(zhí)行死刑的條件是“抗拒改造，情節(jié)惡劣”。由于少數(shù)司法人員認為只要有情節(jié)惡劣的違反監(jiān)管行為就可視為“抗拒改造，情節(jié)惡劣”，從而不恰當?shù)貙σ恍┍静辉搱?zhí)行死刑的死緩犯執(zhí)行了死刑。[22]鑒此，1997年修訂刑法將1979年刑法死緩規(guī)定中的“抗拒改造，情節(jié)惡劣”修改為“故意犯罪”，而故意犯罪相對比較容易認定。這樣，就相對避免了對死緩犯裁定執(zhí)行死刑的隨意性，也促使死緩罪犯在服刑期間避免故意犯罪，以確保監(jiān)管秩序。[3]盡管如此，仍有學者認為，死緩犯執(zhí)行死刑應(yīng)限于犯比較嚴重的故意犯罪，其理由是：其一，符合過去的司法實際情況。過去在司法實踐中只是對又犯嚴重罪的，才執(zhí)行死刑。其二，符合死緩貫徹少殺慎殺政策的精神。[1]這種見解雖然符合死緩制度設(shè)立的目的以及我國嚴格限制死刑的政策，具有實質(zhì)的合理性，但缺乏法律上的依據(jù)，有違罪刑法定原則之嫌。[7]174

如果采用肯定說而對“故意犯罪”區(qū)別輕重，即對“故意犯罪”輕的，不執(zhí)行死刑；而對“故意犯罪”重的，則執(zhí)行死刑，這雖然減少了一部分死緩犯的執(zhí)行人數(shù)，但是卻不適當?shù)乜s小了“故意犯罪”的適用范圍，顯然有違立法精神。

（2）區(qū)別“故意犯罪”輕重難以衡量死緩犯的主觀惡性大小。有學者認為，雖然受關(guān)押的實際限制，死緩犯能夠?qū)嵤┑墓室夥缸锸巧贁?shù)的、有限的，但是故意犯罪還是多種多樣的，不同罪種的故意犯罪，犯罪性質(zhì)和危害程度大不一樣，同罪種的故意犯罪，其社會危害性也可能有較大差異。[23]事實上，有的故意犯罪社會危害性較小，甚至比一般嚴重的過失犯罪要小得多，如故意輕傷害；有的死緩犯實施某種故意犯罪主觀惡性并不大，如受到挑釁出于激憤傷害、防衛(wèi)過當殺人等。[16]筆者認為，縱然“故意犯罪”的確有輕重之分，但卻不足以得出“死緩犯實施較輕的故意犯罪，其主觀惡性就輕；死緩犯實施較重的故意犯罪，其主觀惡性就重”的結(jié)論。應(yīng)當認為，死緩犯在死緩執(zhí)行期間只要實施“故意犯罪”，不論是較輕的故意犯罪，還是較重的故意犯罪，都足以表明該死緩犯具有較大的主觀惡性，如此主張的關(guān)鍵在于：死緩犯是在死緩執(zhí)行期間所實施的“故意犯罪”，顯然屬于“頂風而上”，“惡上加惡”，這與死緩犯在判處死緩之前所實施的較輕與較重的“故意犯罪”能夠單獨表明其主觀惡性大小是有所不同的。

（3）司法實踐未予認可死刑緩期執(zhí)行期間的“故意犯罪”有輕重之別。例如，被告人王春林因犯搶劫罪、強奸罪，于2001年10月25日被連云港市中級人民法院合并判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，2002年3月12日被送至徐州監(jiān)獄執(zhí)行刑罰。2003年4月23日，王春林在死緩服刑期間，又持兇器故意殺人，雖系未遂，但其犯罪主觀惡性深。徐州市中級人民法院遂以故意殺人罪一審判決∶被告人王春林犯故意殺人罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年。鑒于被告人王春林在死刑緩期二年執(zhí)行期間，又犯故意殺人罪，該院決定在判決生效以后，報請江蘇省高級人民法院核準，依法對王春林執(zhí)行死刑。[24]

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（責任編輯：陳 嘉）

D924.1

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1674-8557（2010）02-0077-05

2010-04-08

孟慶華（1959－），男，山東濟南人，法學博士，中國人民大學法學院博士后，河北大學政法學院教授。