徐德剛，張 俏

(湖南科技大學法學院，湖南湘潭411201)

論高校依法治理的幾個問題

徐德剛，張 俏

(湖南科技大學法學院，湖南湘潭411201)

公辦高校管理中存在著產(chǎn)權(quán)、教師、學生與高校的法律關(guān)系問題，以及高校內(nèi)部管理制度的不規(guī)范問題進行了解讀和分析，提出了轉(zhuǎn)變政府職能、明確高校地位、規(guī)范高校制度、構(gòu)建高校依法治校相關(guān)機構(gòu)等各項對策，切實保障高校及其師生權(quán)益。

高校;依法治理;問題;對策

隨著經(jīng)濟全球化進程的加快和知識經(jīng)濟時代的來臨，我國公立高校不斷發(fā)展，制度日益完善，高校管理逐步步入有序、規(guī)范、科學的軌道，依法辦學的理念也逐漸深入人心。盡管如此，作為一項系統(tǒng)工程，高校依法治理仍存在著諸多不足，主要問題是:

一 高校依法治理存在的問題

(一)產(chǎn)權(quán)管理問題

產(chǎn)權(quán)關(guān)系模糊，首先是高校教師知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題。在高校普遍存在著教師知識產(chǎn)權(quán)歸屬不明晰的現(xiàn)象，其中以教師在參與學校學科建設(shè)或者各種優(yōu)秀評比過程中所形成的某些學術(shù)成果的產(chǎn)權(quán)問題而產(chǎn)生的糾紛最為典型。其次是由一些學校為吸引和留住優(yōu)秀教師人才而實施的分房等優(yōu)惠政策引申出來的產(chǎn)權(quán)問題:如某高校規(guī)定:學校獲得博士學位或教授職稱的教職工可以獲得一套高級公寓的使用權(quán)，但產(chǎn)權(quán)仍屬于學校，由此必然產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)問題糾紛。其次是高校投入不足，部分學校為了滿足擴招的需要，不斷加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，學校用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的資金，可能把用于改善教職工福利待遇的金錢間接地變?yōu)榱藝匈Y產(chǎn)。

(二)主體法律關(guān)系問題

教師本身的法律地位模糊，雖然高校與教師的關(guān)系發(fā)生了明顯的變化，但變化后兩者關(guān)系的實質(zhì)仍然處于一種相對模糊的狀態(tài)，這很大程度上是因為教師本身的法律地位尚未有一個真正的界定。

《中華人民共和國教師法》第3條規(guī)定“教師是履行教育教學職責的專業(yè)人員”，把教師確定為專業(yè)人員，但該法一些規(guī)定中(如第29條關(guān)于待遇的規(guī)定;第39條關(guān)于申訴的規(guī)定)我們?nèi)阅芸闯雠c1993年實施的《國家公務(wù)員暫行條例》相似的條款，出發(fā)點仍是把教師納入到傳統(tǒng)的行政管理的框架中去考慮的，和一般的專業(yè)工作者顯然不具有同等的法律地位。這表明，在聘用制下，教師的身份依然不明確。要實施法律保護首先就必須對該法律保護的對象有一個準確的認定，否則就無從談及保護。如果教師在某些方面歸屬于公務(wù)員，而在某些方面又歸屬于一般專業(yè)人員，這就勢必使得教師權(quán)益一旦受到侵犯后，難以準確地找到相應(yīng)的法律依據(jù)來維護自身的合法權(quán)益。

2．主體間實質(zhì)意義上的地位不平等

《教師法》、《高等教育法》將“平等自愿”作為聘任制的基本原則。但盡管學校和教師的聘用合同是在平等原則下簽訂的，由于對社會資源的占有不對等，校方處于相對優(yōu)勢的地位，這在某種程度上就不可避免地會導致教師的權(quán)益受到校方侵犯，尤其是在學校內(nèi)部管理體制不完善，缺乏有效的監(jiān)督與制約機制的情況下，教師權(quán)利被侵權(quán)的現(xiàn)象會更嚴重。我國現(xiàn)有的教育法規(guī)都存在一個共同的傾向，那就是對教師義務(wù)規(guī)定的多，而對行政管理人員的規(guī)范則相應(yīng)較少，《教育法》和《教師法》諸多條款更多的是強調(diào)了教師對學校、對社會的義務(wù)，權(quán)利的賦予也似乎只是為了使教師更好地履行義務(wù)。于是就產(chǎn)生了這樣一種狀況:對學校行政管理行為監(jiān)管嚴重缺失，致使教師的合法權(quán)益難以得到有效的保障。

3．學生權(quán)益保護不到位

學生權(quán)益保護不到位加強對高校學生權(quán)利的保護，必須先確定高校學生的確切法律地位。作為社會成員中的一員，大學生是國家公民，也是國家法律權(quán)利與義務(wù)的執(zhí)行者，他們已具有普通公民所具有的完全民事行為能力和完全民事行為能力，其地位由我國《憲法》、《刑法》等其他法律法規(guī)所確認。然而，作為高校大學生，他們又具有不同于一般公民的特殊地位，其地位由我國《教育法》、《高等教育法》等相關(guān)教育法律法規(guī)所確認。但是在現(xiàn)實的生活中，這兩種權(quán)利卻時常發(fā)生沖突，比較突出地表現(xiàn)在以下幾個方面:一是對學生學業(yè)成績及日常考核具有太多的主觀性和隨意性，評價標準不統(tǒng)一;二是對學生的處分具有一定的不規(guī)范性，且學生的救濟途徑和機制也存在問題;三是高校教育收費或多或少存在不合理、不透明及重復收費等問題。

(三)高校內(nèi)部管理制度問題

1．規(guī)則合法合理性存在缺陷

高校規(guī)章制度在其合法性和合理性方面還存在以下問題:首先是制定規(guī)章制度的主體混亂。高校管理涉及的工作方方面面，但對于哪些規(guī)章制度必須由學校自行制定，哪些授權(quán)由職能部門制定這個重要問題，許多高校并沒有明確的規(guī)定，進而造成規(guī)章制度的制定主體混亂。比如，某高校的《本科專業(yè)設(shè)置管理規(guī)定》是由教務(wù)處負責制定的，缺乏權(quán)威性。甚至還有職能部門擅自修改學校制定的規(guī)章制度的情況。

2．制度內(nèi)容矛盾或沖突

在大多數(shù)高校的管理規(guī)章制度中，或多或少存在內(nèi)容不一致或沖突的問題。一種情況是不同職能部門制定的規(guī)定之間內(nèi)容不一致，另一種情況是同一職能部門先后制定的規(guī)定之間內(nèi)容沖突。

3．制度實施有違正當程序原則

正當程序原則是指行政主體在做出影響相對人權(quán)益的行政行為時，必須遵循正當?shù)姆沙绦?，包括告知相對人所實施行為的依?jù)和理由，聽取相對人的陳述和申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑，以確保做出的行為公開、公正、公平。正當程序原則來源于英國行政法上的自然正義原則，即“一個人不能在自己的案件中做自己的法官，人們的抗辯必須公正地聽取”

4．管理規(guī)章制度缺乏時效性

一個規(guī)章制度的實施期限是規(guī)章制度不可缺失的重要部分，高校管理規(guī)章制度作為學校日常工作的基本依據(jù)，其實施日期應(yīng)有明確的記載，尤其是當制度涉及到學籍、獎懲、人事等方面的事情時尤為重要。規(guī)章制度過時得不到及時有效的清理，也造成了規(guī)章制度多、雜、不實用的局面。

二 存在問題的原因

(一)投資管理體制不順

對于公辦高校，不少人必定顧名思義地認為其產(chǎn)權(quán)屬于國有。然而，隨著市場經(jīng)濟體制的改革和發(fā)展，我國高等教育投資體制也發(fā)生了變化——“幾乎所有的公辦高校都已具備了準公共產(chǎn)品和市場化的特征”。在絕大多數(shù)高校都存在這樣的情況:除了政府所擁有的那部分學校產(chǎn)權(quán)屬于公共產(chǎn)品外，其余如學生的學費投入、社會的集資投入、私人捐贈的投入等產(chǎn)權(quán)均歸學校所有，可以自由支配和處置。高校中的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不再是單一的了，其私人性和產(chǎn)業(yè)性趨于明顯。此外，公辦院校產(chǎn)權(quán)不明晰，也不利于糾正以往的錯誤。比如，在以往高校與校辦產(chǎn)業(yè)所簽的合同中，多數(shù)院校通常是以投資者的身份獲得合同所規(guī)定的收益，而不是以校辦產(chǎn)業(yè)的所有者身份獲得最后利潤。這種混亂狀況造成了部分高校產(chǎn)權(quán)的流失，是一種極不正常的現(xiàn)象，也是造成投資效率低下、產(chǎn)權(quán)糾紛不斷的原因。

長期以來，高等教育無論是招生規(guī)模還是專業(yè)設(shè)置，除了少數(shù)高校有部分自主招生權(quán)外大都還是由政府統(tǒng)一安排。由于政府很難做出社會對于人才需求的準確預(yù)測，因此政府對公辦高校的投資，主要是根據(jù)各高校的招生計劃。伴隨著高校畢業(yè)生就業(yè)困難，高等教育在培養(yǎng)人才的數(shù)量和結(jié)構(gòu)上失衡的問題日益暴露:一方面適應(yīng)市場的好學校、好專業(yè)炙手可熱，總是供不應(yīng)求;另一方面教育質(zhì)量差的學校，不適應(yīng)市場需要的專業(yè)，年年難分配，年年要擴招。公辦高校在高等教育供應(yīng)上處于壟斷地位，缺乏對市場需求應(yīng)變的積極性和能力，有效供給不足，結(jié)構(gòu)性失衡進一步放大。由于管理體制的制約，對學校的投資和管理產(chǎn)生影響。

(二)教育法律法規(guī)不完善

1．實施細則滯后

關(guān)于高等學校教師合法權(quán)益的保護，現(xiàn)行法律法規(guī)中已作規(guī)定的有:1993年《中華人民共和國教師法》中關(guān)于教師申訴的制度、1995年《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉中若干問題的意見》中的關(guān)于行政復議和行政訴訟的制度、1997年人事部發(fā)布的《人事爭議處理暫行規(guī)定》中關(guān)于仲裁的制度及1999年《教育部關(guān)于實施〈中華人民共和國高等教育法〉若干問題的意見》中的第29條關(guān)于申訴的制度。但由于我國的一些教育立法通常都是在相關(guān)條件尚未完全形成的情況下出臺，所以即便這些法律條款規(guī)定老師有申訴、行政復議及行政訴訟的權(quán)利，它們也都只是就教師的這些權(quán)利做出了原則上的、整體上的規(guī)定，具體該如何操作，條例并無詳細說明。這就使得這些法規(guī)在實際操作中必然會存在一些問題。并且，針對這些法規(guī)的實施細則又常常嚴重滯后，這就給法規(guī)的具體適用帶來了更大的困難。同時，大多數(shù)教育規(guī)則是以規(guī)范文件而非法規(guī)的形式出臺，在時效上都受到一定限制，在一定程度上損害了教育法規(guī)的權(quán)威性。

2．缺少具體的配套規(guī)定

《教師法》、《教育法》、《高等教育法》等都對教師權(quán)利做了明確但不具體的法律規(guī)定。以對教師影響最大的聘任制為例，規(guī)范教師聘任制施行的僅限于上述法律中的有關(guān)聘任制的抽象、原則性的規(guī)定，教育行政部門未曾出臺具體的實施細則和配套的的規(guī)章文件，這使教師聘任制在實踐中缺乏可操作性。目前，教師聘任制仍然在模糊的理論背景和缺少法制保障的情況下進行。事實上，正是由于現(xiàn)行教育立法對教師聘任制的規(guī)范還只停留在原則性表述的層面上，各類學校在聘任制實施的過程中遭遇到諸多難以化解的問題，如聘任制下學校與教師之間新型關(guān)系的界定問題、學校聘任或解聘教師的條件及其程序問題、聘任糾紛的化解問題等等。同時，具體立法的缺失還不可避免地導致了聘任制實施過程中的“一校一規(guī)”現(xiàn)象，學校各行其是地確定聘任規(guī)則，制定的相關(guān)規(guī)定缺少科學論證，教師聘任甚至存在“暗箱操作”現(xiàn)象，這對于教師合法權(quán)益的有效維護顯然是不利的。

3．缺乏完善的救濟途徑

《教育法》和《高等教育法》都規(guī)定學校有行使對受教育者進行學籍管理和實施獎勵或者處分的權(quán)利。校規(guī)作為內(nèi)部管理規(guī)范，是一種自治行為，在合法的前提下，可以看做是對法律法規(guī)的一種補充或完善措施，也是高校不可或缺的管理學生的重要手段。但是，不少高校制定的對大學生管理的內(nèi)部規(guī)定有很多不規(guī)范之處。處分是學校教育管理中對學生進行懲戒的比較嚴厲的管理方式，以勒令退學和開除學籍為最重。依據(jù)《普通高等學校學生管理規(guī)定》第54條之規(guī)定，高校管理中開除學生學籍似乎有法規(guī)依據(jù)，然而《教育法》和《高等教育法》并沒有這些相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，高校規(guī)范性制度文件的相關(guān)規(guī)定必須與上位法中體現(xiàn)的法律規(guī)范保持一致，不能與其相抵觸。由規(guī)章制度來設(shè)定勒令退學和開除學籍這兩種直接影響受教育權(quán)這一權(quán)利的處分罰則，與行政處罰法對行政處罰設(shè)定權(quán)的行為規(guī)范形成了較大的反差。作為憲法規(guī)定的公民的一項基本權(quán)利，最終可能會被學校制定的規(guī)章制度所剝奪?！督逃ā返?2條規(guī)定了受教育者有權(quán)對“學校給予的處分”不服即可“向有關(guān)部門提出申訴”，然而對申訴結(jié)果不服，又該如何維權(quán)法律則采取了回避的態(tài)度。僅僅靠申訴的方式來保護學生的學籍權(quán)利是遠遠不夠的，無救濟則無權(quán)利，通過司法途徑才是維護學生權(quán)益的有效方法，而現(xiàn)有的教育法律并無相關(guān)條款。

(三)規(guī)章制度不規(guī)范

規(guī)章制度的制定程序不規(guī)范，是影響規(guī)章制度質(zhì)量提高的“瓶頸”。目前許多高校制定規(guī)章制度時，一般是職能部門根據(jù)工作需要，起草相應(yīng)的規(guī)章制度，在一定范圍內(nèi)討論和征求意見并修改，然后經(jīng)學校主管領(lǐng)導同意或通過有關(guān)會議審議后由該職能部門頒布實施。這樣的程序在幾個重要環(huán)節(jié)上存在明顯問題:一是缺少立項審批環(huán)節(jié)，對草擬的規(guī)章制度缺乏必要性和可行性的審查;二是對擬制定制度內(nèi)容的審查機制不健全，使得所擬制度“帶病”接受最終的審議;三是征求意見環(huán)節(jié)由于沒有法規(guī)部門和師生的參與，使得征求意見的過程和對意見的處理受到起草部門主觀意愿的影響，從而難以起到真正的效果。四是學校對實施環(huán)節(jié)沒有嚴肅正規(guī)的頒布，以學校為主體制定的規(guī)章制度常常由學校各職能部門發(fā)文頒布實施;五是規(guī)章制度開始實施后，沒有后續(xù)的審查、解釋、修訂和廢止等環(huán)節(jié)。所以，經(jīng)過這樣的程序制定的規(guī)章制度就顯得十分的隨意，規(guī)章制度的質(zhì)量沒有很好的保證。制定規(guī)章制度十分重要，但如果在實施過程中不加強管理，規(guī)章制度不僅難以發(fā)揮其應(yīng)有的效用，有時甚至會產(chǎn)生一些負面作用。

三 推進高校依法治理的舉措

(一)加強組織領(lǐng)導，增強法制保障

高校在國家社會經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著越來越大的作用，逐步從社會的邊緣轉(zhuǎn)移到了中心地帶，來自社會各方面的期待和關(guān)注越來越多。在自身不斷的發(fā)展中，高校如何解決所遇到的各種問題和矛盾，提高管理水平，理順各種關(guān)系，是迫在眉睫的課題。

1．在立法上，加強對高等教育的立法工作

提高立法質(zhì)量，要把高等教育體制改革中暴露出的重要法律問題納入法律規(guī)范的軌道。第一，應(yīng)從基本法律的角度確定高校的法律性質(zhì)，明確其權(quán)力的行政性，授予師生對高校提請行政訴訟的權(quán)利。第二，作為事業(yè)單位法人，要確認高校在市場經(jīng)濟下進行商業(yè)運作的合法性，明確高校具有民事訴訟主體的地位。通過具體的法律規(guī)范，對高校運作中與教師、學生之間的各種法律關(guān)系等做出明確界定。

2．在執(zhí)法上，高校要依法行使管理權(quán)

要嚴格執(zhí)行教育法律、法規(guī)、規(guī)章，無法定依據(jù)或未經(jīng)法律規(guī)范允許的管理權(quán)不得隨意行使;在行使自主管理權(quán)時，高校必須按照法律規(guī)定的條件和程序操作，不得濫用自由裁量權(quán)。對可能侵害教師、學生權(quán)利的處罰行為，要謹慎為之。可以參考《行政處罰法》的有關(guān)程序規(guī)定，采用舉辦聽證、進行專門調(diào)查等方式，客觀地認定事實，嚴格按照程序擬定處罰決定，要給予教師和學生申訴、答辯的機會和時間。在做出處罰決定以后，要征求本人的意見，若其不服，可以在限期內(nèi)提出申訴并請求復查;若其仍不服，還可以向教育行政部門申訴或向法院起訴。

3．在司法和守法上，應(yīng)不斷完善救濟制度

要把高等教育法律關(guān)系中的申訴制度、訴訟制度、仲裁制度、行政復議制度以及調(diào)解制度等詳細地規(guī)定到教育法當中，使教師、學生和高校之間產(chǎn)生的糾紛可以明確通過民事、行政、刑事訴訟等司法途徑來解決，通過協(xié)調(diào)法律救濟制度之間的關(guān)系，使教師和學生的各項合法權(quán)益得到充分保障。對于非法行使高校管理權(quán)的案件，建立冤案、錯案責任追究制度，追究相關(guān)人員的法律責任。

(二)轉(zhuǎn)變政府職能，落實辦學自主權(quán)

高校有了充分的依法辦學的自主權(quán)，才能真正成為具有活力的教育教學主體，發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性。高校要強化依法辦學的責任感，教育行政部門也要依法加強監(jiān)督。政府要明確作為舉辦者、管理者與學校的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依法下放權(quán)力，改變對高校事務(wù)管得過多、過細的情況。通過制定規(guī)章、標準等立法手段，逐步建立完善的監(jiān)督管理機制，形成對高校辦學行為和教育質(zhì)量的社會監(jiān)督機制及評價體系，規(guī)范對高校辦學行為、招生活動、收費和經(jīng)費使用、國有資產(chǎn)管理等問題的監(jiān)督和管理行為。

(三)規(guī)范規(guī)章制度，加強民主管理

高校內(nèi)部規(guī)范性文件屬于內(nèi)部管理規(guī)范，是一種自治規(guī)則，是法律規(guī)范之外的自我內(nèi)部約束。在合法的前提下，它可以作為對法律規(guī)范的一種補充和完善。然而現(xiàn)有的高校內(nèi)部規(guī)范性文件明顯存在計劃經(jīng)濟體制的思維定勢，從實體到程序上，都存在與《高等教育法》相悖之處，亟待修改和完善。要遵循法制原則，制定教育者和受教育者權(quán)利行使的程序規(guī)范，保障當事人有充分的被告知權(quán)、知情權(quán)、申辯權(quán)和申訴權(quán)。

要使學校管理水平不斷提高，學校各項工作得以有序進行，就有必要確定專 門人員對規(guī)章制度進行管理，加強對規(guī)章制度的監(jiān)督、清理、匯編。高校要通過以教師為主體的教職工代表大會、學生自助組織等組織形式，依法保障學校師生的合法權(quán)益。推行校務(wù)公開，把學校收費、招生、學生管理制度和管理辦法及獲得各級學位的要求等涉及公眾利益的內(nèi)容向社會公開，把財務(wù)管理、工程建設(shè)、物資采購、干部人事、領(lǐng)導干部重要事項等涉及教職工切身利益的內(nèi)容向教職工公開，自覺接受師生和社會的監(jiān)督，以此促進廉政建設(shè)，密切干群、校群關(guān)系，促進學校各項工作的發(fā)展。

(四)構(gòu)建校內(nèi)機構(gòu)，推進治理進程

為增強依法治校的操作性，逐步實現(xiàn)高校依法治校，需要構(gòu)建起高校內(nèi)部的相關(guān)機構(gòu)——依法治校委員會。筆者認為，該機構(gòu)應(yīng)由精通行政、法律知識的專職人員組成，其主要職能包括規(guī)則審查、法制宣傳、法律咨詢和法律維權(quán)等。具體任務(wù)是:

1．進行制度審查

一是對新制度的審查，對高校規(guī)章制度的合法性、可操作性進行規(guī)范;二是對舊規(guī)則的監(jiān)督，看該規(guī)則是否得到有效實施，并對已經(jīng)失效的或相沖突的規(guī)則進行及時通告，要求相關(guān)職能部門進行清理。

2．強化法制宣傳

可以通過定期開展宣傳活動、辦理法制宣傳刊物等形式增強學校師生的法律意識。采取多種形式組織師生員工，特別是高校領(lǐng)導干部學法用法，提高依法辦學、依法管理的自覺性。特別要學習宣傳《教育法》、《高等教育法》、《教師法》及相關(guān)法律，要讓師生學會用法律保護自己的合法權(quán)益。

3．推進法律咨詢及維權(quán)

校內(nèi)的專門法制服務(wù)機構(gòu)要為高校在依法治理中遭遇的若干問題提供法律咨詢。如若學校、教師、學生對相關(guān)法律問題存在疑惑，都可以找該機構(gòu)進行咨詢，此外還可以在校園內(nèi)常設(shè)法律咨詢臺，為師生提供便利。在高校、教師和學生的合法權(quán)利遭到侵害的情況下，及時有效地維護其權(quán)利。

［1］張樹義．行政法與行政訴訟法學［M］．北京:高等教育出版社，2002:25－32．

［2］趙慶典．學校管理中的法律問題［M］．北京:北京郵電大學出版社，2005:76－79．

［3］王景斌．部門行政法學［M］．北京:北京大學出版社，2005:129－136．

［4］劉洪英，姚林．芻議高校依法治校［J］．科技咨詢導報，2007(24):223．

［5］蘇健清．從制度視角看聘任制實施中高校教師權(quán)益的維護［J］．漳州職業(yè)技術(shù)學院學報，2008(7):126－128．

［6］李劍華．關(guān)于高校依法治校問題的幾點思考［J］．高校講壇，2008(27)．

［7］元煥芳，關(guān)光輝．對我國公辦高校產(chǎn)權(quán)制度改革的探討［J］．中國西部科技，2006(11):74－75．

［8］張衛(wèi)良，馮玉萍．秉承法治精神實現(xiàn)依法治校［J］．現(xiàn)代教育科學，2003(11):49－50．

(責任編校:松仁)

On Several Problems of Government of Colleges and Universities according to Law

XU De-gang，ZHANG Qiao
(Department of Law Science，Hunan University of Science and Technology，Xiangtan 411201，China)

Governing schools by law is an guarantee to realize the development of colleges and universities．Some problems about property rights in the management of colleges and universities，the legal relationship between teachers，students and these institutions，and the informality in the management of colleges and universities are explained and analyzed．Some countermeasures are addressed to change the function of government，make the status of the colleges explicitly and the higher education system formally，establish institutions which supervise the process of legal management of the universities and colleges，in order to guarantee the rights of universities and colleges as well as teachers and students．

colleges and universities;govern by law;problem;countermeasure

D916

A

1673－0712(2010)06－0016－04

2010－09－20．

湖南省科技廳軟科學研究項目(2008ZK3009)．

徐德剛(1964—— )，男，湖南常德人，湖南科技大學法學院教授，研究方向:憲法、行政法。