白洪娟/文

作為公司的人力資源，員工在工作中不可避免地將接觸公司的商業(yè)秘密，甚至直接參與創(chuàng)造部分商業(yè)秘密。相應地，員工離職時，其所接觸的商業(yè)秘密也可能被隨之帶出公司，從而對公司的經營造成損失。

本文即探討如何防止因員工流動而造成商業(yè)秘密流失。因為公司在商業(yè)秘密侵權之訴中需承擔較重的舉證責任，因此就商業(yè)秘密保護而言，防范重于追償，采取相關法律措施應當未雨綢繆。本文在此討論幾種常用的防止商業(yè)秘密隨員工流動而流失的法律措施。

一、保密協(xié)議及保密制度

簽訂保密協(xié)議是大家熟知的、也是最基本的保護商業(yè)秘密的措施。其意義在于，根據(jù)《反不正當競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密限于經權利人采取保密措施的、不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性的技術信息和經營信息。一般地，公司與員工簽訂保密協(xié)議被認為公司已經采取保密措施。從訴訟中舉證的角度看，公司通過舉證已經與員工簽訂保密協(xié)議來證明已經采取保密措施，也是較為經濟便捷的方式。

就保密協(xié)議而言，公司應當注意下列問題：

（1）明確商業(yè)秘密的范圍。如上所述，商業(yè)秘密的認定受制于法律規(guī)定的條件。實踐中對于公司主張的相關信息是否構成商業(yè)秘密，亦會采取較為嚴格的審查。最高法院及各地法院一般均對商業(yè)秘密的認定條件做了更為具體的解釋。從文件規(guī)范的角度，公司在保密協(xié)議中約定商業(yè)秘密的范圍時，應當盡量詳盡地列明公司的商業(yè)秘密類型及范圍，并應特別針對員工因其崗位職責所可能接觸的商業(yè)秘密進行明確約定。

（2）強調保密義務的期限。一般地，保密義務應當持續(xù)至該項商業(yè)秘密已為公眾知悉時為止。為使員工對此有明確的認識，保密協(xié)議中應當對此做出明確約定，并明確約定勞動關系的解除或終止將不影響保密條款的效力。

（3）把握簽訂保密協(xié)議的時間點。一般地，公司可要求員工在簽訂勞動合同的同時簽訂保密協(xié)議。在員工已經入職甚至已經決定離職的情形下，如公司再要求與員工簽訂保密協(xié)議，將處于被動的地位。

對于部分從事特殊行業(yè)（如高科技、金融、制藥等）的公司，因其自身發(fā)展依賴于商業(yè)秘密的競爭優(yōu)勢，因而對于商業(yè)秘密的保護要求會更高。在保密協(xié)議無法涵蓋操作性的保密管理要求的情形下，公司應當制定專門的保密制度，或在員工手冊中納入保密制度。通過保密制度，公司可以對商業(yè)秘密的保管、使用、復制、傳遞等設定具體的要求，以減少商業(yè)秘密被不當披露或使用的風險。

應當注意的是，2008年1月1日起施行的《勞動合同法》對于公司規(guī)章制度的制定設定了程序要求。公司在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

二、離崗脫密

簽署保密協(xié)議及建立保密制度重在員工雇傭期間的管理；而離崗前脫密則重在在員工離職前將其與商業(yè)秘密隔離（脫密），以盡量減少員工離職后的不可控因素。

根據(jù)法律規(guī)定，員工辭職的，應當提前一個月通知公司。部分地方還規(guī)定，對于負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協(xié)議中作出約定，但提前通知期不得超過六個月；在此期間，用人單位可以采取相應的脫密措施。但是應當說明的是，目前該六個月的提前通知期是否還可適用，存在爭議。

公司應當充分利用員工離職前的提前通知期，盡量在此期間將員工與其所接觸的商業(yè)秘密分離。相關措施如：

1.要求員工妥善進行工作交接。通過工作交接，員工不僅應當交還由其持有或控制的載有公司保密信息的物品及文件，更應當將其所負責的業(yè)務詳細交接給公司指定的人員。

2.在員工工作交接的基礎上，公司應當與員工工作所接觸的客戶等第三方及時進行溝通，明確員工因離職行為將不再有權代表公司從事任何行為。

3.安排員工離崗帶薪休假。雖然公司在員工帶薪休假期間仍應向其正常支付薪酬福利，但公司可以利用這段時間接手員工原負責的業(yè)務，盡早完成業(yè)務的平穩(wěn)過渡，并可使員工無法跟進相關的業(yè)務，將其與相關的商業(yè)秘密隔離。

4.調整員工崗位。部分公司亦考慮在此期間內調整員工崗位，但是并不調整其福利待遇。該方式亦可阻斷員工與原業(yè)務的關聯(lián)，但是因該方式易引發(fā)員工情緒波動，且實踐中對于調崗常存有爭議，故并不建議此種方式。

三、競業(yè)限制

隨著《勞動合同法》的出臺，競業(yè)限制越來越為公眾熟識，并被用人單位采用作為保護自身商業(yè)秘密及競爭優(yōu)勢的手段。

1.何為競業(yè)限制

競業(yè)限制，顧名思義是對員工就業(yè)范圍的限制；亦即，員工在離開原單位后不得到與原單位相競爭的單位工作，或自行從事與原單位相競爭的業(yè)務。《勞動合同法》第一次以法律的形式對此做了規(guī)定，即員工不得“在解除或者終止勞動合同后”，“到與本單位生產或經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制企業(yè)”。

2.關于“競業(yè)限制”的限制

由上可以看出，競業(yè)限制是對員工就業(yè)自由的限制。由此產生了企業(yè)商業(yè)秘密保護/公平競爭與勞動法、憲法規(guī)定的員工就業(yè)自由的沖突：一方面，員工有自由就業(yè)的權利；另一方面，員工的原用人單位有要求公平競爭、要求其他單位不得通過雇傭自己的員工與自己競爭的權利。

為在上述沖突中取得平衡，法律規(guī)定，公司可以要求其員工在離職后承擔競業(yè)限制義務，但應當符合下列條件：

（1）承擔競業(yè)限制義務的人員范圍受到限制。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

（2）公司應當向員工支付競業(yè)限制補償。根據(jù)法律規(guī)定，公司應當在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者補償，以補償員工因此受到的損失。

（3）競業(yè)限制的期限不得超過2年。

關于競業(yè)限制補償?shù)臉藴剩壳吧袥]有全國性的法律規(guī)定；但是部分地方已經就此做出規(guī)定。例如，《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》規(guī)定，競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費，按月計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后十二個月月平均工資的二分之一。在尚未規(guī)定相關補償標準的地區(qū)，原則上，用人單位與員工可以自行約定競業(yè)限制補償?shù)臉藴省５?，相關約定應當建立在真實意思表示的基礎上，并應當符合公平原則。否則，相關約定的效力可能因顯失公平而受到質疑。

3.公司如何使用“競業(yè)限制”

競業(yè)限制是一把雙刃劍：一方面，競業(yè)限制可以限制員工的就業(yè)去向，較為徹底地保護商業(yè)秘密不被不當披露或使用；另一方面，公司需為此付出競業(yè)限制補償作為代價。實踐中，部分企業(yè)對此認識不足，與公司所有員工均簽訂競業(yè)限制，其合理性反而易于受到質疑。一般地，公司應當選擇與接觸關鍵性、核心技術或管理崗位的員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議，做到有的放矢。

一般地，競業(yè)限制協(xié)議亦應在員工入職時與勞動合同同時簽訂，這也有利于員工全面判斷雇傭的具體條件。但因員工的崗位在雇傭期間可能發(fā)生變化，相關商業(yè)秘密也可能隨市場及技術變化而不再具有保密性，因此可能出現(xiàn)員工入職時存在簽訂競業(yè)限制協(xié)議的必要，而離職時競業(yè)限制已然沒有必要的情形。此時公司未免陷入被動：不履行協(xié)議將構成違約，履行協(xié)議又已沒有意義，并需支付補償。為此，公司應當為自己留有余地，可以在競業(yè)限制協(xié)議中約定公司有權決定是否執(zhí)行競業(yè)限制條款。如此，則如公司在員工離職時決定不執(zhí)行競業(yè)限制協(xié)議，公司亦無須支付競業(yè)限制補償。

4.競業(yè)限制與離崗前脫密的關系

競業(yè)限制著眼于在員工離開原單位之后，如何保護原單位的商業(yè)秘密。競業(yè)限制的法律原理在于，員工如到單位競爭對手處工作，則不當披露及使用原單位商業(yè)秘密的可能性較大；那么，通過限制員工到競爭對手處工作，可以在很大程度上減少員工不當披露或使用原單位商業(yè)秘密。而對于離崗前脫密而言，其著眼點恰恰相反，旨在在員工離職前隔離員工與其所掌握的商業(yè)秘密。

正因為競業(yè)限制與離崗前脫密的上述關系，對于競業(yè)限制與超過一個月的提前通知期是否可以并用存在爭議。一種觀點認為，二者保護的側重點不同，故只要雙方協(xié)商同意，可以并行使用；另一種觀點則認為，企業(yè)在脫密期內采取脫密措施后，再行限制員工的就業(yè)范圍即缺乏合理性，顯失公平。部分地方立法對此已經做了明確，例如《上海市勞動合同條例》、《江蘇省勞動合同條例》均規(guī)定，勞動合同雙方當事人約定競業(yè)限制的，不得再約定解除勞動合同的提前通知期（僅指超過一個月的提前通知期，法定一個月的辭職通知期仍是可以適用的）。

四、禁止招攬

禁止招攬是指，員工在離職后不得誘導或促使原用人單位的其他員工離職。從廣義的角度，禁止招攬還包括員工在離職后不得誘導或促使原用人單位的客戶與其進行交易。

禁止招攬更多是出于公平競爭的考慮。但是，因禁止招攬可以限制、防止更多的員工流動，并可以限制員工主動接觸原單位的客戶，其對于保護企業(yè)商業(yè)秘密也具有積極防范的意義。

目前法律對于員工在離職后的禁止招攬義務并未明確規(guī)定，因此，公司如要求員工在離職后承擔禁止招攬義務，應當事先與員工在勞動合同中進行書面約定。

五、離職員工管理制度

從人力資源管理的角度，離職員工的管理具有重要的意義。優(yōu)秀的公司會通過了解離職員工的離職原因來總結自己應當改進之處，并會關注所有曾任職于公司的員工，注重人才的長遠儲備。員工離職之后再次入職原公司的情形并不少見。

對離職員工進行管理，對于商業(yè)秘密保護也具有意義。公司可以通過與員工進行離職談話，了解員工的新用人單位。這不僅有利于理解員工離職的原因，更有利于判斷員工是否在競爭對手工作，便于公司了解員工是否存在違反競業(yè)禁止、違反禁止招攬以及侵犯公司商業(yè)秘密的情形。此外，在員工離職前，公司應當向員工重新申明員工離職后的保密、競業(yè)限制等義務，以盡量減少員工過失侵權的情形。

保護公司的商業(yè)秘密需要系統(tǒng)的文件及制度設計。除上述制度外，公司亦可考慮將保守公司商業(yè)秘密作為給付相關福利待遇的前提條件，通過簽訂知識產權協(xié)議來鞏固公司的商業(yè)秘密歸屬等，這些對于保護公司的商業(yè)秘密也具有促進意義。EIP