文 / 張璇 周春慧

搜索技術(shù)的發(fā)展帶來(lái)了音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的全新革命，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)輸入幾個(gè)關(guān)鍵詞、輕松點(diǎn)擊鼠標(biāo)，就能搜羅到來(lái)自網(wǎng)絡(luò)世界各個(gè)角落的音樂(lè)資源。搜索改變了用戶(hù)的生活方式，也改變了音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的命運(yùn)。國(guó)內(nèi)外已經(jīng)發(fā)生了多起權(quán)利人與搜索引擎之間的糾紛，如何協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系成為焦點(diǎn)問(wèn)題。由于立法背景和具體政策的不同，我國(guó)對(duì)于搜索引擎尤其是音樂(lè)搜索引擎可能與國(guó)外存在一些具體制度上的差異，但總的理念和運(yùn)用的規(guī)則基本上是一致的。由于搜索引擎也屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的一種，本文首先從國(guó)外對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的判例談起。

搜索引擎作為中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在符合法定免責(zé)條件時(shí)可以援引相關(guān)條款進(jìn)行抗辯以免除賠償責(zé)任。

一、 國(guó)外有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商法律地位和侵權(quán)判例的啟示

網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題在國(guó)外也由來(lái)已久，涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的版權(quán)侵權(quán)問(wèn)題在技術(shù)進(jìn)步和判例發(fā)展的進(jìn)程中，形成了一系列較為成熟的做法。以美國(guó)為例，通過(guò)對(duì)典型案件法院觀點(diǎn)的簡(jiǎn)要對(duì)比，可以總括出美國(guó)司法實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商涉案的基本特征，也從中可以大致掌握搜索服務(wù)提供商在版權(quán)糾紛中的地位（詳見(jiàn)表1）

表1列出的案件中有些法院的觀點(diǎn)被部分學(xué)者認(rèn)為有失偏頗，即便如此，這些案件整體上還是能夠反映出美國(guó)法院對(duì)該問(wèn)題至少秉持了以下幾點(diǎn)共同看法：

1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為只負(fù)有合理注意義務(wù)（duty of care），并沒(méi)有監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的審查義務(wù)或監(jiān)控義務(wù)（mornitoring obligation），對(duì)合理注意義務(wù)的判斷應(yīng)當(dāng)以一個(gè)理性人（a reasonable person）的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在這點(diǎn)上，國(guó)內(nèi)外意見(jiàn)均比較統(tǒng)一，《歐盟電子商務(wù)指令》第15條和美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）第512條(m)款規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒(méi)有監(jiān)視網(wǎng)絡(luò)、尋找侵權(quán)活動(dòng)的義務(wù)，都體現(xiàn)了這種理念。

2、搜索引擎作為中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在符合法定免責(zé)條件時(shí)可以援引相關(guān)條款進(jìn)行抗辯以免除賠償責(zé)任。例如援引DMCA項(xiàng)下的“避風(fēng)港”。

3、在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的幫助侵權(quán)時(shí)需要認(rèn)定“主觀過(guò)錯(cuò)”，如果服務(wù)商“知道或者有理由知道”侵權(quán)行為的存在而怠于采取相應(yīng)措施，可以認(rèn)定主觀上存在過(guò)錯(cuò)，不能免責(zé)。在權(quán)利人向服務(wù)商發(fā)出通知之后，服務(wù)商就屬于“明知”了，如果沒(méi)有采取相關(guān)措施防止侵權(quán)并預(yù)防反復(fù)侵權(quán)將被認(rèn)定為存在主觀過(guò)錯(cuò)。但不能單憑概括的、一般的通知內(nèi)容就要求服務(wù)商移除涉嫌侵權(quán)的全部?jī)?nèi)容，通知內(nèi)容必須“足以合理地使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者定位侵權(quán)內(nèi)容”。例如Viacom案。

表1 ：國(guó)外涉及搜索技術(shù)的案例分析

4、美國(guó)判例對(duì)于“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，也就是“意識(shí)到了能夠從中明顯發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的事實(shí)或情況”的限定非常嚴(yán)格，只有在非常少數(shù)的情況下才適用，要求侵權(quán)行為必須足夠“明顯”。

在上述案件中，以Perfect 10訴Google和Field訴Google案最為特殊，因?yàn)樗鼈兎从沉嘶ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下搜索服務(wù)提供商面臨的一些法律風(fēng)險(xiǎn)。其中，Perfect 10訴Google案涉及快照、加框連接和內(nèi)置鏈接等問(wèn)題，法院最主要的觀點(diǎn)是區(qū)分了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“內(nèi)容嵌入標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為在這類(lèi)問(wèn)題的侵權(quán)判定上應(yīng)當(dāng)采納“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。此外，根據(jù)美國(guó)合理使用判定的四個(gè)要素，法院也認(rèn)定Google的縮略圖屬于“轉(zhuǎn)換性”使用，構(gòu)成合理使用。而Field訴Google案主要涉及快照問(wèn)題，其中分析了具體的默示許可、禁反言、合理使用，以及討論了DMCA中的針對(duì)系統(tǒng)緩存的避風(fēng)港條款。該案屬于快照問(wèn)題的里程碑式案件，雖然美國(guó)國(guó)內(nèi)和我國(guó)部分學(xué)者認(rèn)為該案中法院的觀點(diǎn)值得商榷，但是該案對(duì)于快照問(wèn)題的討論角度值得借鑒。

總的來(lái)說(shuō)，由于國(guó)外網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的立法背景和時(shí)間與我國(guó)存在差異，因此在政策偏向和具體制度規(guī)定上可能與我國(guó)存在某些不同，但是一些基本理念是一致的，例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)控義務(wù)，例如在符合法定條件的情況下應(yīng)該給予服務(wù)商適當(dāng)?shù)拿庳?zé)等等。同時(shí)，對(duì)某些經(jīng)典規(guī)則的運(yùn)用也在各自的立法中都有所體現(xiàn)，例如“避風(fēng)港”，“紅旗規(guī)則”，“通知移除規(guī)則”等等，只是在具體的法律用語(yǔ)、適用條件以及要求方面稍有區(qū)別。國(guó)外的一些先進(jìn)做法對(duì)我國(guó)是很好的啟示，尤其對(duì)于下文要討論的MP3音樂(lè)搜索服務(wù)來(lái)說(shuō)更有借鑒意義。由于我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)搜索技術(shù)以及網(wǎng)絡(luò)版權(quán)立法進(jìn)程都呈現(xiàn)出了自身特點(diǎn)，因此我國(guó)的搜索引擎，尤其是與MP3音樂(lè)搜索引擎相關(guān)的案件表現(xiàn)出了一些特殊之處。

表2 ：國(guó)內(nèi)MP3音樂(lè)搜索案例的分析

二、 國(guó)內(nèi)音樂(lè)搜索案件的特點(diǎn)

在國(guó)內(nèi)，MP3音樂(lè)搜索可謂“惹是生非”，短短幾年間，權(quán)利人與MP3搜索服務(wù)提供商之間的訴訟從未停息過(guò)。在此，筆者選取較有代表性的一些案件進(jìn)行了簡(jiǎn)單的對(duì)比分析（詳見(jiàn)表2）。

以上列出的案件是近年來(lái)權(quán)利人與MP3搜索服務(wù)商交鋒的經(jīng)典案件，代表了MP3搜索涉訴的基本情況，從表中列舉的事項(xiàng)，我們可以大致總結(jié)出以下一些共同特點(diǎn)：

1、訴訟結(jié)果方面。單純從訴訟結(jié)果上來(lái)看，權(quán)利人和MP3搜索引擎服務(wù)提供商各有勝負(fù)，不相上下，但總體來(lái)說(shuō)，權(quán)利人要告贏服務(wù)商更加困難一些，一方面需要嚴(yán)密和周全的舉證，另一方面也取決于各個(gè)法院對(duì)于具體事實(shí)的認(rèn)定，因此訴訟結(jié)果存在不確定性。此外，從起訴的服務(wù)上看，因“歌詞快照”提起的訴訟基本都是權(quán)利人獲勝，而因基礎(chǔ)的MP3搜索、試聽(tīng)和下載起訴的案件中，絕大多數(shù)是MP3搜索服務(wù)商占了上風(fēng)。

2、訴因方面。早期，權(quán)利人時(shí)常對(duì)提供搜索和設(shè)置鏈接的服務(wù)商提起直接侵權(quán)訴訟，例如，2005年終審的新力唱片公司訴世紀(jì)悅博（Chinamp3）案，兩審法院也曾經(jīng)一度認(rèn)定設(shè)置鏈接起到了“異站存儲(chǔ)或外置存儲(chǔ)器的作用”，“控制著被鏈接網(wǎng)站的資源”。但自此之后，認(rèn)定提供搜索和設(shè)置鏈接是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯的時(shí)代基本已經(jīng)過(guò)去，各地法院都已經(jīng)基本認(rèn)同搜索引擎對(duì)搜索內(nèi)容的合法性不具有預(yù)見(jiàn)性、識(shí)別性、控制性的觀點(diǎn)，搜索引擎提供搜索或者鏈接服務(wù)不會(huì)構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，除非網(wǎng)站實(shí)質(zhì)上是內(nèi)容服務(wù)提供商（ICP）。從表中的七大唱片公司訴百度案中也能看出，對(duì)MP3搜索服務(wù)本身提出直接侵權(quán)訴訟是不會(huì)得到法院支持的。而剩下的訴訟中，除了泛亞訴百度案和音著協(xié)訴百度案中是因起訴服務(wù)商實(shí)質(zhì)上將歌詞存儲(chǔ)于服務(wù)器而構(gòu)成直接侵權(quán)，其余案件中權(quán)利人的訴由也都基本是幫助侵權(quán)。

的確，“通知移除”是判定服務(wù)商主觀過(guò)錯(cuò)的重要方面，但發(fā)通知并不是證明服務(wù)商主觀過(guò)錯(cuò)的唯一途徑。總的來(lái)說(shuō)，除了通過(guò)發(fā)通知證明服務(wù)商的“明知”之外，法院一般不會(huì)主動(dòng)對(duì)服務(wù)商是否“應(yīng)知”作出判斷。

3、主觀過(guò)錯(cuò)方面。在達(dá)成MP3搜索鏈接行為不屬于直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的共識(shí)之后，權(quán)利人一般都會(huì)以共同侵權(quán)為由提起訴訟，起訴搜索服務(wù)提供商違反了注意義務(wù)，“明知或應(yīng)知”侵權(quán)行為的存在而仍舊教唆、引誘或?yàn)榍謾?quán)行為提供實(shí)質(zhì)性幫助。但要求服務(wù)商承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任必須證明其主觀過(guò)錯(cuò)，我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《條例》”）的用語(yǔ)是“明知或者應(yīng)知”，“明知”是一種故意，而“應(yīng)知”是一種過(guò)失，具體表現(xiàn)在對(duì)一般注意義務(wù)的違反。在上述案件中，基本上法院對(duì)于MP3搜索服務(wù)提供商的注意義務(wù)是什么，以及注意義務(wù)的程度都沒(méi)有進(jìn)行深入闡述，有些判決中認(rèn)為MP3搜索引擎作為專(zhuān)業(yè)網(wǎng)站，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“更高的注意義務(wù)”，而何謂“更高”的義務(wù)，標(biāo)準(zhǔn)在哪，法院幾乎都回避了。于是，我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)比較有趣的現(xiàn)象，即如果原告向服務(wù)商發(fā)出了通知，案件的最終結(jié)果很可能取決于通知是否合理，被告接到通知后是否采取了恰當(dāng)?shù)男袨樯稀Ｒ驗(yàn)槿绻麢?quán)利人的通知符合法定要件，服務(wù)商接到通知后相當(dāng)于對(duì)所控侵權(quán)事實(shí)構(gòu)成了“明知”，如果這時(shí)服務(wù)商怠于斷開(kāi)鏈接，將被認(rèn)定為具有主觀過(guò)錯(cuò)。于是，我們能看到一些案子中，如果不涉及其他特別的情況，案件的結(jié)果取決于“通知移除”規(guī)則的應(yīng)用，服務(wù)商移除了鏈接就被認(rèn)定為無(wú)過(guò)錯(cuò)，沒(méi)有移除就被認(rèn)定為侵權(quán)。的確，“通知移除”是判定服務(wù)商主觀過(guò)錯(cuò)的重要方面，但發(fā)通知并不是證明服務(wù)商主觀過(guò)錯(cuò)的唯一途徑。總的來(lái)說(shuō)，除了通過(guò)發(fā)通知證明服務(wù)商的“明知”之外，法院一般不會(huì)主動(dòng)對(duì)服務(wù)商是否“應(yīng)知”作出判斷，即便在原告起訴服務(wù)商“應(yīng)知”的情況下，法院也只在極少數(shù)情況下認(rèn)定了“應(yīng)知”的成立，這無(wú)疑是保守但卻很保險(xiǎn)的做法。

4、權(quán)利人的“通知”方面。正如上文所述，對(duì)“通知”的認(rèn)定在法院判案中產(chǎn)生了很大影響。不同案件權(quán)利人發(fā)出的通知各不相同，法院的態(tài)度也略有差異。《條例》第14條規(guī)定：“通知書(shū)應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱(chēng)）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開(kāi)鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱(chēng)和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料”，條文明確規(guī)定需要提供侵權(quán)事實(shí)的網(wǎng)絡(luò)地址。一般情況下，權(quán)利人提供的通知都能符合法律要求，服務(wù)商接到通知后都會(huì)斷開(kāi)指定鏈接。但是，存在一種特殊情況，權(quán)利人在通知中僅提供了幾首歌曲的URL地址，服務(wù)商統(tǒng)統(tǒng)予以了移除，但是權(quán)利人仍舊進(jìn)一步要求服務(wù)商以列舉的幾首歌曲的URL為示例，根據(jù)其所提供的“歌曲名、專(zhuān)輯名以及演唱者”三要素，將涉案歌曲的所有其他鏈接全部予以斷開(kāi)。那么，這種情況下的通知是否符合《條例》第14條關(guān)于通知的要求？服務(wù)商如果拒絕斷開(kāi)是否存在主觀過(guò)錯(cuò)？在2008年泛亞訴百度案中，法院認(rèn)為不包含URL地址的通知不符合《條例》第14條關(guān)于通知的要件要求，2007年十一大唱片訴百度案中一審法院未對(duì)此問(wèn)題表態(tài)，而二審法院認(rèn)為這類(lèi)通知不符合《條例》要求，并進(jìn)一步澄清，一審法院并沒(méi)有認(rèn)定原告向被告發(fā)出的書(shū)面告知為《條例》第14條規(guī)定的“通知”。也就是說(shuō)，兩起案件中法院都認(rèn)為這類(lèi)通知不符合第14條規(guī)定，但是即便如此，雅虎案中法院以提供三要素的通知能夠使得被告“應(yīng)知”侵權(quán)行為的存在，并以被告怠于移除，放任了侵權(quán)行為的發(fā)生為由判定了服務(wù)商侵權(quán)。而泛亞案中由于原告已經(jīng)授權(quán)其他網(wǎng)站傳播歌曲，所以北京高院以一概刪除其他未提供具體地址的鏈接可能對(duì)他人權(quán)利造成損害為由沒(méi)支持原告的請(qǐng)求，但是未提及是否可能導(dǎo)致對(duì)侵權(quán)的“應(yīng)知”。此外，三大唱片公司訴百度案中，法院也認(rèn)為“如權(quán)利人提供的版權(quán)認(rèn)證報(bào)告中載有歌曲的歌曲名、歌手名、專(zhuān)輯名等信息，則可以證明搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當(dāng)能夠?qū)λ溄拥匿浺糁破肥欠袂謾?quán)作出判斷”。綜上，目前較多法院認(rèn)為，包含URL地址的通知符合《條例》的要求，接到這類(lèi)通知，服務(wù)商將構(gòu)成“明知”，那些包含歌曲名、歌手名和專(zhuān)輯名而不包含URL地址的通知不屬于《條例》的法定通知，但如果這些信息足以定位侵權(quán)行為，那么服務(wù)商怠于采取行動(dòng)可能會(huì)對(duì)侵權(quán)行為構(gòu)成“應(yīng)知”。美國(guó)DMCA中并未要求通知需列出具體URL地址，雖然我國(guó)《條例》第14條關(guān)于通知的規(guī)定與DMCA等國(guó)外立法存在差別，但司法實(shí)踐中的做法趨于一致 ，都認(rèn)為通知內(nèi)容只要足以使服務(wù)商定位侵權(quán)信息，就屬于合理的通知，服務(wù)商就應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的行動(dòng)，否則將不能援引避風(fēng)港免責(zé)，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)淡化了對(duì)于“網(wǎng)絡(luò)地址”的苛刻要求。

包含URL地址的通知符合《條例》的要求，接到這類(lèi)通知，服務(wù)商將構(gòu)成“明知”，那些包含歌曲名、歌手名和專(zhuān)輯名而不包含URL地址的通知不屬于《條例》的法定通知，但如果這些信息足以定位侵權(quán)行為，那么服務(wù)商怠于采取行動(dòng)可能會(huì)對(duì)侵權(quán)行為構(gòu)成“應(yīng)知”。

三、 音樂(lè)搜索引擎四種服務(wù)模式的法律分析

從表2中對(duì)于MP3搜索涉案的服務(wù)分析中可以看出，MP3搜索引擎提供商提供給用戶(hù)的搜索服務(wù)模式是多樣的，除了簡(jiǎn)單的空白搜索框之外，還包括榜單、分類(lèi)推薦以及音樂(lè)盒等。每種服務(wù)模式涉及的具體版權(quán)問(wèn)題不盡相同，主要表現(xiàn)為以下幾類(lèi)：

1、通過(guò)MP3空白搜索框輸入關(guān)鍵字的方式提供歌曲的鏈接

這是大多數(shù)MP3搜索的最基本模式。以百度為例，具體模式是：用戶(hù)進(jìn)入百度主頁(yè)，點(diǎn)擊MP3，在“百度搜索”欄中輸入歌曲名后，搜索結(jié)果列表中將顯示多個(gè)搜索結(jié)果，并設(shè)歌曲名、歌手名、專(zhuān)輯名等多項(xiàng)顯示項(xiàng)目。例如在步升訴百度案中，百度之所以被訴，是因?yàn)樵缙诎俣仍谔峁┫螺d過(guò)程中，網(wǎng)頁(yè)上自動(dòng)彈出的下載框注明相關(guān)的MP3文件來(lái)自“mp3.baidu. com”，因此原告稱(chēng)百度將其MP3存儲(chǔ)于百度服務(wù)器。法院最終認(rèn)定，“用戶(hù)點(diǎn)擊頁(yè)面顯示的相關(guān)選項(xiàng)，‘試聽(tīng)’和‘下載’涉案歌曲，是通過(guò)將用戶(hù)端鏈接到第三方網(wǎng)站……百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲(chǔ)存被鏈接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和鏈接服務(wù)……不構(gòu)成對(duì)原告相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。”

該案涉及的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是對(duì)“深層鏈接”行為應(yīng)當(dāng)采取“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”還是“用戶(hù)感知標(biāo)準(zhǔn)”（或稱(chēng)為“內(nèi)容嵌入標(biāo)準(zhǔn)”），也就是說(shuō)，在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)置“深層鏈接”行為的合法性問(wèn)題上，是否只要因?yàn)閺耐庥^上用戶(hù)可能誤認(rèn)為歌曲來(lái)自于服務(wù)商自身網(wǎng)站就認(rèn)定服務(wù)商侵權(quán)，還是因?qū)嵸|(zhì)上歌曲存儲(chǔ)于第三方服務(wù)器而非服務(wù)商服務(wù)器就放其一馬呢？?jī)煞N觀點(diǎn)都不乏支持者。在前述美國(guó)Perfect10訴Google案中，兩審法院也均認(rèn)為對(duì)于加框鏈接和內(nèi)置鏈接（深層鏈接），應(yīng)當(dāng)采取“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，因此此類(lèi)服務(wù)不會(huì)直接侵權(quán)?？偟膩?lái)說(shuō)，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”被廣泛接受，這也是上述法院判百度不侵權(quán)的主要依據(jù)。但是事后為了避免類(lèi)似訴訟，百度也改變了顯示方式，不再顯示MP3文件來(lái)自“mp3.baidu.com”，而是顯示了源網(wǎng)站地址。

2、通過(guò)MP3歌詞搜索框輸入關(guān)鍵詞提供歌詞

就該項(xiàng)服務(wù)，國(guó)內(nèi)曾發(fā)生過(guò)多起訴訟，一般原告都會(huì)指控服務(wù)商將其享有版權(quán)的歌詞存儲(chǔ)在其服務(wù)器內(nèi)，而被告則辯稱(chēng)，在MP3搜索結(jié)果列表中的“歌詞”按鈕是第三方網(wǎng)站上存在的LRC文本文件的“歌詞快照”功能，這種“自動(dòng)緩存”，類(lèi)似于對(duì)網(wǎng)頁(yè)html文件的快照，屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第21條所稱(chēng)的“自動(dòng)存儲(chǔ)”因此可以免責(zé)。例如，泛亞訴百度案和音著協(xié)訴百度案都涉及到“歌詞快照”問(wèn)題，兩案中原告均勝訴。

這類(lèi)案件中，法院判決的理由基本類(lèi)似，第一，認(rèn)為歌詞快照使得用戶(hù)無(wú)需點(diǎn)擊來(lái)源網(wǎng)站就能夠獲得全部歌詞，已經(jīng)起到了替代源網(wǎng)站的作用；第二，認(rèn)為被告自己也承認(rèn)了將歌詞存儲(chǔ)在其服務(wù)器里。在泛亞案中，法院討論百度是否能夠援引《條例》第21條免責(zé)時(shí)提到，“雖然被告主張其‘快照’類(lèi)似于對(duì)網(wǎng)頁(yè)html文件的快照，但是，二者的技術(shù)含義是否相同對(duì)于本案并不重要，關(guān)鍵在于，被告所提供的‘快照’或‘緩存’服務(wù)，客觀上起到了讓用戶(hù)直接從其服務(wù)器上獲取歌詞的作用，足以影響提供歌詞的第三方的市場(chǎng)利益”。

筆者認(rèn)為法院的觀點(diǎn)值得商榷，首先，法院撇開(kāi)了探究歌詞搜索服務(wù)提供商采取的是何種技術(shù)進(jìn)行歌詞存儲(chǔ)的問(wèn)題，僅運(yùn)用“用戶(hù)感知標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為歌詞快照客觀上起到了讓用戶(hù)直接從其服務(wù)器上獲取歌詞的作用，并以此判定歌詞存儲(chǔ)于服務(wù)器上。事實(shí)上，在訴訟過(guò)程中服務(wù)商可能的確承認(rèn)了歌詞存儲(chǔ)在其服務(wù)器上，但我們必須弄清楚服務(wù)商之所以承認(rèn)將歌詞存儲(chǔ)于其服務(wù)器上，可能是為了證明這是一種“自動(dòng)緩存”，類(lèi)似“臨時(shí)復(fù)制”的性質(zhì)。但法院卻拋開(kāi)這一點(diǎn)未進(jìn)行討論。那是否意味著如果服務(wù)商抵死不承認(rèn)其服務(wù)器上存儲(chǔ)了歌詞，法院轉(zhuǎn)而運(yùn)用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，判決結(jié)果反而可能不一樣呢？我們并不否認(rèn)在綜合各種分析因素之后，法院的侵權(quán)判決結(jié)果是合理的，但就目前法院判決書(shū)中給出的理由，實(shí)在難以讓人信服。

所以話題還是回到了百度歌詞快照是否屬于“自動(dòng)緩存”的問(wèn)題上，有學(xué)者認(rèn)為歌詞快照并不屬于在服務(wù)商服務(wù)器上為了提高信息傳輸效率而進(jìn)行的臨時(shí)性存儲(chǔ)，不能適用《條例》免責(zé)。但是，美國(guó)有認(rèn)定快照服務(wù)屬于“系統(tǒng)緩存”的判例。在Ellison v. Robertson案中，法院根據(jù)DMCA的立法目的認(rèn)定被告America Online對(duì)于材料的14天的存儲(chǔ)是屬于DMCA中512(a) 項(xiàng)下的“中間性”和“短暫的”的存儲(chǔ)。這一判決也得到其他一些法院的支持。在Field v.Google案中，法院判決Google對(duì)其網(wǎng)頁(yè)快照的存儲(chǔ)符合512(b)項(xiàng)下的臨時(shí)性存儲(chǔ)，然而Google快照的更新頻率是14至20天。

因此，筆者認(rèn)為并不能單純從存儲(chǔ)時(shí)間上來(lái)判斷快照是否屬于臨時(shí)的、中間的復(fù)制行為，而是需要考慮各種因素，例如是否涉及人為對(duì)內(nèi)容的改變，以及是否在原網(wǎng)站修改、刪除或者屏蔽某些內(nèi)容時(shí)，根據(jù)技術(shù)安排自動(dòng)予以修改、刪除或者屏蔽等。因此，歌詞快照的合法性需要進(jìn)一步探討，可能更多是需要技術(shù)專(zhuān)家的參與和鑒定。

3、設(shè)置分類(lèi)列表、榜單

目前，根據(jù)歌曲類(lèi)別和流行程度對(duì)MP3搜索設(shè)置榜單和分類(lèi)推薦是大多數(shù)音樂(lè)網(wǎng)站都會(huì)采取的基本做法，例如，“新歌首發(fā)”、“最佳男歌手”、“熱門(mén)專(zhuān)輯”等等。一方面是為了使網(wǎng)頁(yè)井然有序，另一方面是為了吸引訪問(wèn)者的關(guān)注。這類(lèi)案件中，原告一般認(rèn)為，服務(wù)商提供細(xì)致編輯和精心管理的服務(wù)欄目，進(jìn)行了大量非技術(shù)的人為的設(shè)計(jì)和操作，所以完全有機(jī)會(huì)、有理由知道被鏈接的音樂(lè)文件極有可能是侵權(quán)錄音制品，尤其是對(duì)于港臺(tái)和其他流行歌曲，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)，而且MP3音樂(lè)服務(wù)提供商作為專(zhuān)業(yè)的音樂(lè)網(wǎng)站，更不可能不知道其網(wǎng)站上可能充斥著侵權(quán)行為?？偨Y(jié)下來(lái)權(quán)利人的意思就是，基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)置榜單這種“更進(jìn)一步”的人工行為，對(duì)于有如“紅旗”一般“高高飄揚(yáng)”的侵權(quán)事實(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒(méi)理由不知道這種“明顯”的侵權(quán)行為，因此怠于采取行動(dòng)能夠證明其主觀上的過(guò)失。

2010年1月北京一中院剛審結(jié)的華納唱片公司訴百度案中，法院認(rèn)為“榜單的設(shè)置僅僅是對(duì)歌曲本身信息的分類(lèi)整理，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)點(diǎn)擊進(jìn)入這些榜單之后，點(diǎn)擊百度公司設(shè)置的歌手名、歌曲名等關(guān)鍵詞之后，與搜索框搜索相同，百度公司同樣通過(guò)搜索程序進(jìn)行實(shí)時(shí)的在線搜索，并且在搜索結(jié)果頁(yè)面的搜索框中還顯示有網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)點(diǎn)擊的關(guān)鍵詞”。

目前我國(guó)很多法院采納了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的觀點(diǎn)，但似乎對(duì)其適用條件限定得并不嚴(yán)格，“紅旗”在很多案件中都“飄揚(yáng)”了起來(lái)。如何對(duì)這一原則進(jìn)行“本土化”適用，需要學(xué)界和司法界進(jìn)一步的努力。

我們基本可以將法院的意思理解為，設(shè)置榜單的行為與在空白搜索框中輸入關(guān)鍵詞搜索歌曲無(wú)異，因此百度并不需要承擔(dān)更高的注意義務(wù)。一審判決招致了許多批評(píng)，一方面是法院在其他細(xì)節(jié)問(wèn)題上出現(xiàn)了偏差，在此筆者不作贅述。另一方面，在許多視頻分享網(wǎng)站案例中，法院往往因設(shè)榜單的服務(wù)商沒(méi)有盡到更高的注意義務(wù)、對(duì)于一些明顯侵權(quán)事實(shí)未發(fā)現(xiàn)也未采取屏蔽或刪除行為而判決服務(wù)商敗訴，而本案中法院判決百度不需要為其設(shè)榜單的行為承擔(dān)更高的注意義務(wù)，這與許多人的理念相左。筆者認(rèn)為，對(duì)于設(shè)置榜單或者經(jīng)過(guò)篩選將一些歌曲放在網(wǎng)頁(yè)醒目位置，服務(wù)商是需要為這樣的行為承擔(dān)更多的注意義務(wù)。但是否都能夠運(yùn)用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”判定服務(wù)商的主觀過(guò)錯(cuò)，還是需要慎重，則需要看侵權(quán)事實(shí)是否足夠“明顯”。美國(guó)對(duì)于“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的適用非常嚴(yán)格，對(duì)侵權(quán)行為的“明顯”程度要求非常高，例如在Cobis訴Amazon一案中，法院就曾指出“明顯知曉要求證據(jù)能夠證明服務(wù)商‘對(duì)于明顯的像紅旗一樣的侵權(quán)視而不見(jiàn)’”，“ 即便是‘簡(jiǎn)短和隨意的審視’都能明顯發(fā)現(xiàn)”。目前我國(guó)很多法院采納了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的觀點(diǎn)，但似乎對(duì)其適用條件限定得并不嚴(yán)格，“紅旗”在很多案件中都“飄揚(yáng)”了起來(lái)。筆者認(rèn)為，如何對(duì)這一原則進(jìn)行“本土化”適用，需要學(xué)界和司法界進(jìn)一步的努力，至少當(dāng)下應(yīng)對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)慎用。

目前，華納訴百度案正在二審中，各界對(duì)該案的判決充滿了期待，希望二審能對(duì)MP3服務(wù)商設(shè)置榜單的注意義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出一個(gè)清晰、具體的回答。

4、提供“音樂(lè)盒”服務(wù)

音樂(lè)盒是一種集歌曲搜索、試聽(tīng)、收藏與分享的新一代音樂(lè)網(wǎng)絡(luò)空間。一般分為網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)盒和桌面音樂(lè)盒，搜狗就同時(shí)擁有兩種音樂(lè)盒，其中桌面音樂(lè)盒是基于網(wǎng)絡(luò)版音樂(lè)盒的桌面軟件。有些已經(jīng)和權(quán)利人合作的音樂(lè)盒對(duì)歌曲的搜索是通過(guò)站內(nèi)搜索來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

在2007年泛亞訴百度案中，泛亞公司也就該音樂(lè)盒服務(wù)提出過(guò)質(zhì)疑，認(rèn)為百度超出了搜索引擎服務(wù)的范圍，侵犯了其著作權(quán)。但法院最終認(rèn)為，“雖然百度網(wǎng)站在音樂(lè)盒中顯示歌詞內(nèi)容時(shí)未載明歌詞來(lái)源，容易使用戶(hù)誤以為歌詞來(lái)自百度網(wǎng)站，被告行為有不妥之處，但在原告沒(méi)有其他相反證據(jù)足以推翻前述公證證明的事實(shí)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定百度網(wǎng)站音樂(lè)盒顯現(xiàn)的歌詞系對(duì)LRC文件進(jìn)行搜索的結(jié)果”?？偟膩?lái)說(shuō)，由于音樂(lè)盒中也存在各種榜單和列表推薦，涉及的法律問(wèn)題在此不贅述。音樂(lè)盒單獨(dú)被訴較少，因?yàn)橐话闱闆r下音樂(lè)盒中都標(biāo)明了歌曲的來(lái)源網(wǎng)址，且當(dāng)?shù)谌骄W(wǎng)站出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，音樂(lè)盒中的歌詞也可能無(wú)法顯示，因此能夠讓權(quán)利人“鉆空子”的地方相對(duì)較少。

四、對(duì)策與建議

以上所列舉的權(quán)利人與MP3搜索服務(wù)商之間的糾紛類(lèi)型以及涉案的服務(wù)模式只是冰山一角，權(quán)利人與MP3搜索引擎的訴訟還將繼續(xù)，其實(shí)這種局面是雙方都不愿看到的。音樂(lè)產(chǎn)業(yè)和搜索產(chǎn)業(yè)都需要發(fā)展，這需要雙方的共同努力，權(quán)利人不應(yīng)當(dāng)將搜索引擎逼到死角，搜索引擎也不應(yīng)當(dāng)只想著如何打好法律的“擦邊球”，如何在現(xiàn)有法律框架下減少雙方的沖突，適當(dāng)進(jìn)行和解或是開(kāi)創(chuàng)合作模式可能更是當(dāng)務(wù)之急。

在目前的法律環(huán)境下，對(duì)于權(quán)利人來(lái)說(shuō)，爭(zhēng)取做到以下幾點(diǎn)也許能降低糾紛發(fā)生率，同時(shí)維護(hù)好自己的權(quán)益：

1、從正面積極主動(dòng)地承擔(dān)起維護(hù)自身版權(quán)的責(zé)任，對(duì)自己的作品進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督和管理，條件允許的情況下，直接打擊集中上傳盜版歌曲的源頭，尤其是未經(jīng)授權(quán)將歌曲存于自身服務(wù)器的網(wǎng)站，而不應(yīng)一味地盯著服務(wù)商起訴；

2、權(quán)利人可以主動(dòng)向服務(wù)商提供音樂(lè)信息，進(jìn)行初步的權(quán)利備案，尤其是提供新歌的信息，雖然這種備案并不具備法律效力，但至少能夠?qū)︻A(yù)防侵權(quán)和快速解決糾紛發(fā)揮積極作用；

3、在發(fā)現(xiàn)搜索引擎鏈接的內(nèi)容涉及侵權(quán)的情況下，積極向服務(wù)商發(fā)出通知，其中通知內(nèi)容應(yīng)盡量包含具體的URL，如果無(wú)法一一列舉，至少也應(yīng)包括但不限于歌曲名、專(zhuān)輯名以及歌手名等重要信息，給服務(wù)商提供足以使其定位侵權(quán)的信息，這樣可能是最快速有效地制止侵權(quán)的途徑；

4、以開(kāi)放的態(tài)度面對(duì)與搜索服務(wù)商的合作，利用搜索引擎的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，發(fā)展音樂(lè)產(chǎn)業(yè)，在法律框架下尋求合作，其中最關(guān)鍵的可能是以合理的價(jià)格對(duì)音樂(lè)進(jìn)行授權(quán)。

對(duì)MP3搜索服務(wù)提供商來(lái)說(shuō)，避風(fēng)港也不是永遠(yuǎn)安全的，有些行為可能在法律上并不一定侵權(quán)，但總會(huì)惹來(lái)官司，并背負(fù)損害音樂(lè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的罵名，本著經(jīng)濟(jì)、效益以及合作發(fā)展的理念，搜索服務(wù)商如果能做好以下幾點(diǎn)，或許能盡量不“惹禍上身”：

1、從MP3搜索原理出發(fā)，如果網(wǎng)站不希望被抓取時(shí)會(huì)采取“robots.txt”語(yǔ)言來(lái)與網(wǎng)絡(luò)蜘蛛對(duì)話，例如，某些收費(fèi)的音樂(lè)網(wǎng)站。在這種情況下，搜索服務(wù)商應(yīng)從技術(shù)上保證，網(wǎng)絡(luò)蜘蛛不能強(qiáng)行對(duì)網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行抓取，肆意破壞“robots.txt”協(xié)議；

2、在設(shè)置鏈接的方式上，應(yīng)盡量避免采取深層的加框鏈接和內(nèi)置鏈接等方式，防止用戶(hù)對(duì)正確來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，也避免產(chǎn)生替代源網(wǎng)站的效果。如果為了網(wǎng)站的布局和功能發(fā)揮不可避免使用深層鏈接時(shí)，即便在法院多數(shù)認(rèn)同“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的情況下，深層鏈接服務(wù)商也不應(yīng)當(dāng)略去源網(wǎng)站地址，甚至標(biāo)識(shí)來(lái)源于自身網(wǎng)站，否則這將成為法庭上不利于搜索服務(wù)商的證據(jù)。

3、積極配合版權(quán)人進(jìn)行維權(quán)。當(dāng)權(quán)利人發(fā)出通知的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)盡快做出相應(yīng)反饋，如果權(quán)利人提供的信息足以定位侵權(quán)行為，服務(wù)商應(yīng)當(dāng)在技術(shù)允許的情況下配合權(quán)利人，而不是僅僅刪除通知中列明的鏈接地址，因?yàn)榧幢愦嬖谏贁?shù)錯(cuò)刪的情況，法律為此也提供了“通知恢復(fù)”程序來(lái)進(jìn)行彌補(bǔ)，此外，也應(yīng)當(dāng)采取合理措施預(yù)防反復(fù)侵權(quán)的發(fā)生。

4、如果在搜索主頁(yè)設(shè)置了榜單，進(jìn)行分類(lèi)推薦以及將某些歌曲至于主頁(yè)醒目位置時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起較高的注意義務(wù)，對(duì)明顯的侵權(quán)事實(shí)應(yīng)予以刪除。

5、對(duì)搜索到的資源采取一些過(guò)濾技術(shù)，同時(shí)進(jìn)行搜索技術(shù)的研發(fā)，改進(jìn)搜索方式實(shí)現(xiàn)功能的轉(zhuǎn)變，將搜索變得更加規(guī)范化、智能化，在此基礎(chǔ)上積極尋求與權(quán)利人的合作，多管齊下。