文 / 黃武雙

商業(yè)秘密的價(jià)值，乃是判斷某保密信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密以及他人行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密權(quán)利（或財(cái)產(chǎn)）的必備要素。商業(yè)秘密的價(jià)值，又有兩層含義。首先便是對(duì)保密信息價(jià)值的定性判斷，即某信息是否具有價(jià)值。其次便是保密信息價(jià)值量大小的判斷，即對(duì)商業(yè)秘密價(jià)值的定量分析。只有通過了第一層含義檢視的保密信息，才需要進(jìn)入第二層含義即價(jià)值量大小的判斷。筆者搜索了我國商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件的判決書，發(fā)現(xiàn)法院極少對(duì)商業(yè)秘密是否具有價(jià)值性進(jìn)行分析和說理，而是武斷地給出具有或不具有價(jià)值性的結(jié)論性觀點(diǎn)。至于價(jià)值量的大小，則基本上是根據(jù)受托機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)論來直接認(rèn)定。

總而言之，我國法院對(duì)商業(yè)秘密價(jià)值性和價(jià)值量所做出的認(rèn)定缺乏系統(tǒng)理論支撐，難以讓人信服。作者在研究了大量美國侵犯商業(yè)秘密糾紛案件的判例后發(fā)現(xiàn)，美國商業(yè)秘密判例法已經(jīng)在商業(yè)秘密價(jià)值性的分析和認(rèn)定方面累積了豐富的經(jīng)驗(yàn)，形成了系統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，可以為我國司法實(shí)踐所借鑒。限于篇幅的原因，本文將主要闡述美國判例法對(duì)價(jià)值性認(rèn)定的判例規(guī)則。從美國判例法實(shí)踐來看，要確定和證明商業(yè)秘密是否具有價(jià)值性，可以采取以下具體方法:

一、證明被告是否使用了商業(yè)秘密

盡管諸如為研發(fā)商業(yè)秘密的投入、所涉商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)、為保密而采取的措施等都可以用來證明商業(yè)秘密的價(jià)值性，但這些屬于間接證據(jù)[1]，而被告使用了原告商業(yè)秘密的證據(jù)，則屬于證明效力最強(qiáng)的直接證據(jù)。只要被告使用了原告的商業(yè)秘密，法院就可以直接認(rèn)定所涉保密信息具有價(jià)值性。然而，“使用”一詞的內(nèi)涵，卻存在一個(gè)不斷發(fā)展演變的過程。

（一）以商業(yè)運(yùn)行為使用條件的階段

1939年出爐的美國《侵權(quán)法重述（第一版）》并未對(duì)“使用”進(jìn)行界定。在以《侵權(quán)法重述（第一版）》觀念為主導(dǎo)的年代，就曾出現(xiàn)過“使用”須以投入“商業(yè)運(yùn)行”為前提的觀念。Metallurgical Industries Inc. v. Fourtek, Inc.案[2]便是這種意義上“使用”的典型判例。1981年11月，原告以侵犯商業(yè)秘密等為由，起訴Smith公司、比勒費(fèi)爾特、TOV公司的三個(gè)前雇員和Fourtek公司。一審法院認(rèn)為，依《侵權(quán)法重述（第一版）》第757條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為主要指“披露或使用他人商業(yè)秘密”的行為。由于缺乏被告比勒費(fèi)爾特實(shí)際使用或披露原告商業(yè)秘密的證據(jù)，一審法院沒有全部支持原告的請(qǐng)求。二審法院更加充分地關(guān)注了一審被告Smith公司的抗辯理由，即“從未使用所獲得的商業(yè)秘密，因?yàn)樯袩o法獲得足以使Fourtek公司所提供的回收爐能夠商業(yè)運(yùn)行的硬質(zhì)合金廢料”。二審法院認(rèn)為，“使用”應(yīng)該采用其日常生活含義(everyday meaning of the term)，即將使用解釋為“投入商業(yè)運(yùn)行的使用”。如果Smith公司沒有將回收爐投入商業(yè)運(yùn)行來生產(chǎn)硬質(zhì)合金粉，則商業(yè)使用并未發(fā)生。由于原告未能提供Smith公司已經(jīng)從任何侵權(quán)行為中獲利的證據(jù)，一審法院所作出的有利于Smith公司的指示性裁決并無不當(dāng)。法院沒有采納一審原告提出的“任何伴隨著控制和支配的侵占行為……都構(gòu)成商業(yè)使用”的理由。

（二）現(xiàn)行判例法規(guī)則不以商業(yè)運(yùn)行為條件

1995年《反不正當(dāng)競爭法重述（第三版）》則對(duì)“使用”進(jìn)行了較寬的定義，拋棄了將投入商業(yè)運(yùn)行作為“使用”條件的觀點(diǎn)。依據(jù)該《重述》第40條評(píng)論C之描述，對(duì)可能構(gòu)成“使用”商業(yè)秘密的行為性質(zhì)并無任何技術(shù)性限制。凡是可能造成商業(yè)秘密所有人損害或?qū)е卤桓娅@益的任何利用商業(yè)秘密的行為，都屬于“使用”。因而，銷售包含商業(yè)秘密的產(chǎn)品、在制造或生產(chǎn)產(chǎn)品時(shí)采用商業(yè)秘密、依靠商業(yè)秘密來輔助或提升研究或開發(fā)，或者通過使用商業(yè)秘密信息引誘客戶，都構(gòu)成“使用”[3]。

從美國判例法來看，不管是完整地、原封不動(dòng)地“直接”使用他人商業(yè)秘密的行為，還是“間接”利用他人商業(yè)秘密來加速自己的研發(fā)，節(jié)約自己研發(fā)成本的行為，都可以構(gòu)成對(duì)商業(yè)秘密的使用。在判斷是否構(gòu)成對(duì)商業(yè)秘密的使用時(shí)，美國判例法現(xiàn)行規(guī)則不僅不以實(shí)際銷售產(chǎn)品為條件，甚至還認(rèn)定了那些沒有產(chǎn)生成功結(jié)果的研究構(gòu)成對(duì)商業(yè)秘密的“使用”（實(shí)質(zhì)來源關(guān)系）。例如，Merck & Co., Inc. v. SmithKline Beecham Pharmaceuticals Co.案[4]之被告，將原告的新種子用作大量實(shí)驗(yàn)制造的原始資料，進(jìn)行了幾次大批量實(shí)驗(yàn)以及數(shù)次其他實(shí)驗(yàn)。法院認(rèn)定即便商業(yè)秘密被當(dāng)做研發(fā)某項(xiàng)工藝流程的起點(diǎn)或指引，也構(gòu)成侵權(quán)。此外還認(rèn)定將商業(yè)秘密用來“避免陷阱”的行為構(gòu)成侵權(quán)。該案的直接和間接證據(jù)表明，被告已經(jīng)使用了原告的技術(shù)訣竅來指引自己工藝流程的研發(fā)。被告負(fù)責(zé)開發(fā)工藝流程的人員熟悉原告技術(shù)秘密的事實(shí)，“讓我們得出一個(gè)令人信服的推論，被告的工藝流程實(shí)質(zhì)上來源于原告的商業(yè)秘密?！盵5]

二、證明保密信息對(duì)原告具有價(jià)值

證明保密信息對(duì)原告的價(jià)值，主要有以下兩種方法：

（一）原告已利用保密信息獲取收入

投入研發(fā)商業(yè)秘密的最終目的就是獲得競爭優(yōu)勢，從而為自己創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因而，商業(yè)秘密所有權(quán)人自己使用商業(yè)秘密而獲利乃是證明其具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的直接方法。這在美國判例法上已經(jīng)成為了一項(xiàng)普遍接受的規(guī)則。例如，CMAX/Cleveland, Inc. v. UCR, Inc.案[6]之原告訴稱，通過復(fù)制原告的RMAX遠(yuǎn)程儲(chǔ)存系統(tǒng)、許可他人使用被告的UCR系統(tǒng)、允許非許可方進(jìn)入RMAX系統(tǒng)以及使用UCR系統(tǒng)，被告侵犯了原告的RMAX遠(yuǎn)程儲(chǔ)存系統(tǒng)和RMAX系統(tǒng)的商業(yè)秘密。在認(rèn)定原告的保密信息是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值時(shí)，法院認(rèn)為，原告許可用戶使用RMAX系統(tǒng)從而獲得了使用費(fèi)，即原告從中獲得了重要的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。原告的主要業(yè)務(wù)就是為“先租后買”業(yè)務(wù)開發(fā)這一系統(tǒng)，因而RMAX系統(tǒng)乃是原告主要的收入來源。法院基于已經(jīng)產(chǎn)生收入的事實(shí)認(rèn)定了商業(yè)秘密的價(jià)值性。

（二）保密信息為原告不可或缺的技術(shù)手段

在Plant Industries, Inc. v. Coleman案[7]中，原告主張的商業(yè)秘密包括：（1）包括確定柑橘皮厚度和反照率在內(nèi)的無菌生產(chǎn)并長期儲(chǔ)存柑橘皮的整個(gè)工藝；（2）清除柑橘皮的毛刺、污點(diǎn)以及其它不需要的柑橘皮的技術(shù)；（3）通過機(jī)械裝置傳送柑橘皮，并分離出那些不需要的柑橘皮碎片；（4）通過沖洗方法去除柑橘皮汁；（5）決定柑橘皮厚度并清除苦澀味的切片機(jī)運(yùn)行方式、速度以及切片過程中水的使用方法；（6）通過裝置將水與果皮分離并進(jìn)一步將合格果皮與不需要的果皮碎片分離的方法；（7）包含添加檸檬酸等物質(zhì)、加熱、以5加侖為單位包裝等程序在內(nèi)的特殊烘制工藝。

經(jīng)過審理，法院認(rèn)定：原告的商業(yè)秘密對(duì)原告自己及其競爭者都具有重大經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因?yàn)樽C據(jù)顯示，缺失這些工藝和技術(shù)，原告是無法生產(chǎn)出現(xiàn)在這樣的產(chǎn)品。為了能夠制造出這樣的產(chǎn)品，原告購買了第三方(Cal Citrus)工藝、設(shè)備和技術(shù)。此外，被告之一的貝爾克(Belk)還誠實(shí)地承認(rèn)，他是知道第三方使用的工藝具有保密性質(zhì)的，他之所以雇用其中一個(gè)被告(Coleman)就是因?yàn)樗麉⑴c了切片機(jī)的制造。這種切片機(jī)所使用的水輔助系統(tǒng)能夠在正常水壓環(huán)境下運(yùn)行。在商業(yè)秘密構(gòu)成的前提下，被告有接觸原告的商業(yè)秘密且生產(chǎn)工藝、技術(shù)和運(yùn)行的設(shè)備實(shí)質(zhì)相似，以及原告商業(yè)秘密具有價(jià)值性等，在綜合考慮這些要素后，法院最終認(rèn)定被告侵犯了原告的商業(yè)秘密。

三、證明保密信息對(duì)被告具有潛在價(jià)值

前面闡述的對(duì)保密信息的使用乃是證明保密信息具有現(xiàn)實(shí)價(jià)值的直接證據(jù)。然而，在保密信息尚未通過使用而獲得現(xiàn)實(shí)價(jià)值的情況下，原告仍可通過證明其具有潛在價(jià)值的方式來完成價(jià)值性的證明責(zé)任。

MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc.案[8]的原告稱，客戶數(shù)據(jù)庫是自己花了數(shù)年時(shí)間收集的有價(jià)值的數(shù)據(jù)，使得原告自己可以基于客戶的特別需求，為客戶專門定制服務(wù)合同和價(jià)格，因而構(gòu)成商業(yè)秘密。二審法院支持了上訴人（一審原告）關(guān)于客戶數(shù)據(jù)庫構(gòu)成商業(yè)秘密的觀點(diǎn)。其主要理由為，客戶數(shù)據(jù)庫具有潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因?yàn)樗梢灾笇?dǎo)諸如被上訴人（一審被告）這樣的競爭者針對(duì)那些已經(jīng)使用上訴人（一審原告）計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的潛在客戶制定銷售策略。

類似地，Trandes Corp. v. Guy F. Atkinson Co.案[9]的二審法院也認(rèn)為，如果得到目標(biāo)代碼的復(fù)制件，任何人都可以提供與原告幾乎相同的工程服務(wù)。由于“其他人可能從目標(biāo)代碼的披露中獲得經(jīng)濟(jì)價(jià)值”，理智的陪審團(tuán)就可以得出這樣的結(jié)論：“目標(biāo)代碼基于尚未被普遍知悉，……而具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值?！盵10]

價(jià)值性要求商業(yè)秘密不僅必須對(duì)所有權(quán)人具有價(jià)值，而且對(duì)競爭者或其他可能基于使用而受益之人具有商業(yè)價(jià)值。例如，Diamond v. T. Rowe Price Assocs.案[11]之被告訴稱雇員占有Diamond的文件屬于商業(yè)秘密，因?yàn)檫@些信息構(gòu)成“保密投資研究、保密客戶名單和律師-客戶之間的保密通訊”。然而，法院并未支持這一觀點(diǎn)。其中一個(gè)重要理由就是，雇員所占有的文件對(duì)被告具有一些實(shí)用價(jià)值，但并無證據(jù)表明這些文件對(duì)任何他人具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因?yàn)檫@些客戶過于特殊而其他競爭者無法加以利用。

四、原告證明研發(fā)投入的精力、時(shí)間和金錢

在無法適用前述三種方式的情況下，原告尚可以采取最為間接的方式來證明自己保密信息的價(jià)值性。這種證據(jù)通常被稱之為間接證據(jù)或環(huán)境證據(jù)。而且，通常是在沒有前述三種方法適用條件的情況下才能采取的。盡管受到質(zhì)疑，但仍為美國判例法實(shí)踐中運(yùn)用的一種有效方法。

Gates Rubber Co. v. Bando Chemical Industries, Ltd.案[12]的原告Gates是一家制造用于工業(yè)機(jī)械的橡膠皮帶的科羅拉多州公司，而且引領(lǐng)了工業(yè)機(jī)械皮帶的銷售。為了給特定機(jī)器配上合適的橡膠皮帶，必須完成復(fù)雜的有諸多變數(shù)的計(jì)算。這些復(fù)雜的計(jì)算，原先通常是由一位工程師完成的，而且計(jì)算結(jié)果常常還會(huì)出現(xiàn)較大的差異。為了幫助選擇有效的、精確的皮帶，提升產(chǎn)品的銷售，Gates開發(fā)了“Design Flex 4.0”計(jì)算機(jī)程序。使用這一程序，銷售員只要輸入一些變量，就可以計(jì)算出某一機(jī)器合適的皮帶參數(shù)。這一程序使用已經(jīng)公開的公式，外加由Gates開發(fā)的特定數(shù)學(xué)常數(shù)，就可以確定皮帶的參數(shù)。Gates獲得了這一計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)證書。被告Bando是一家與原告競爭的同樣生產(chǎn)和銷售工業(yè)皮帶的日本公司的分公司，它的很多雇員都曾經(jīng)是原告的雇員，其中包括被告的總裁Allen hanano，以及Ron Newman和Steven Piderit。證據(jù)證明，被告Steven Piderit在原告單位工作期間，接觸了涉訴的計(jì)算機(jī)程序，包括組件、設(shè)計(jì)和接入密碼。1988年，被告Bando雇傭了Piderit，指派其開發(fā)幫助準(zhǔn)確選擇工業(yè)皮帶的計(jì)算機(jī)程序。1989年6月，被告Bando完成了與原告程序類似的“Chauffeur”程序的演示版?！癈hauffeur”程序于1990年3月投放市場。Piderit宣稱自己是“Chauffeur”程序的獨(dú)立作者。

原告于1992年1月4日在聯(lián)邦法院科羅拉多州地區(qū)法院起訴被告，其中包括了商業(yè)秘密侵權(quán)的訴請(qǐng)。一審法院認(rèn)定，被告Bando侵犯了Gates的商業(yè)秘密，責(zé)令Bando“返還所有使用于Chauffer程序中的常數(shù)信息和所有原告Design Flex程序的信息……禁止被告繼續(xù)使用這些常數(shù)?！盵13]Bando不服前述判決以及對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認(rèn)定，提起上訴。其中的一項(xiàng)上訴理由為，涉訴常數(shù)不具有競爭價(jià)值，不應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)秘密。上訴人Bando認(rèn)為，一審法院并未就法律規(guī)定的商業(yè)秘密每項(xiàng)構(gòu)成要素進(jìn)行審查。如果法院嚴(yán)格執(zhí)行這一標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)涉訴常數(shù)將因缺乏競爭經(jīng)濟(jì)價(jià)值而不構(gòu)成商業(yè)秘密。

二審法院認(rèn)為，一審法院對(duì)涉訴常數(shù)構(gòu)成商業(yè)秘密和被告侵權(quán)的認(rèn)定并無不當(dāng)。因?yàn)樽C據(jù)表明：Gates為開發(fā)和升級(jí)Design Flex程序投入了25,000人小時(shí)和50萬美元；該程序被認(rèn)為是同類程序中最好的程序之一，是有效的應(yīng)用和營銷工具；為保護(hù)這一程序，尤其是保護(hù)涉訴常數(shù)，Gates采取了大量措施。盡管有些證據(jù)表明，這些常數(shù)可以通過數(shù)學(xué)試錯(cuò)而被反向推算出來，但僅有這些事實(shí)并不能否認(rèn)這些常數(shù)的商業(yè)秘密的本質(zhì)。試錯(cuò)反向本身并非易事，也要付出巨大成本。

前面闡述的是保密信息價(jià)值性的主要幾種方法。價(jià)值性的判斷與證明乃是商業(yè)秘密案件能夠成立的一個(gè)前提，也是頒發(fā)禁令的條件。對(duì)于賠償訴求而言，原告尚須證明構(gòu)成商業(yè)秘密之保密信息的價(jià)值量的大小。這乃是法院支持某一具體賠償額的依據(jù)。在美國判例法實(shí)踐中，并不像我國法院那樣基本依靠評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)論來確定價(jià)值量的多少，原告所提交的證據(jù)將起到關(guān)鍵作用。法院通常會(huì)直接依據(jù)證據(jù)來認(rèn)定商業(yè)秘密的價(jià)值量。當(dāng)然，由原告提交的商業(yè)價(jià)值評(píng)估專家（諸如司法會(huì)計(jì)）的證詞證言，也是認(rèn)定價(jià)值量多少非常重要的一種證據(jù)形式。專家用以確定商業(yè)秘密價(jià)值的方法主要有三種：市場方法(market approach)、成本方法(cost approach)和收入方法(income approach)。由于市場方法需要比較類似財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，且商業(yè)秘密通常又是獨(dú)特的，很難找到可以用以比較的財(cái)產(chǎn)，因而市場方法被認(rèn)為是最難運(yùn)用的方法。與市場方法相比，成本方法更為可行。這種方法要求諸如替代成本(cost of replacement)等技術(shù)要素，要了解創(chuàng)造一項(xiàng)商業(yè)秘密究竟需要花費(fèi)多長時(shí)間、投入多少金錢。收入方法，主要考察來自商業(yè)秘密的預(yù)期收入和未來的經(jīng)濟(jì)利益。在運(yùn)用合理的經(jīng)濟(jì)模型進(jìn)行分析時(shí)，收入方法比市場方法更受青睞[14]。

[1] See Restatement (Third) of Unfair Competition S 39 cmt. e (商業(yè)秘密的價(jià)值可以通過間接證據(jù)來證明。例如，為開發(fā)商業(yè)秘密所耗費(fèi)的信息、為商業(yè)秘密所采取的保密措施、其他人為獲得信息而付錢的意愿).

[2] 790 F.2d 1195, 55 USLW 2040, 229 U.S.P.Q.945(1986).

[3] Restatement (Third) of Unfair Competition40, comment c.

[4] 1999 WL 669354 (Del.Ch.)(1999).

[5] General Electric, 843 F.Supp. at 779; see also USM Corp. v. Marson Fastener Corp., 467 N.E.2d 1271, 1284 (Mass.1984).

[6] 804 F. Supp. 337, 26 U.S.P.Q.2d (BNA) 1001 (M.D. Ga. 1992).

[7] 287 F.Supp. 636, 159 U.S.P.Q. 651(D.C.Cal.1968).

[8] 991 F.2d 511, 61 USLW 2633, 1993 Copr.L.Dec. P 27,096, 26 U.S.P.Q.2d 1458.

[9] 996 F.2d 655, 1993 Copr.L.Dec. P 27,112, 27 U.S.P.Q.2d 1014.

[10] ISC-Bunker Ramo Corp. v. Altech, Inc., 765 F.Supp. 1310, 1323-26, 1333 (N.D.Ill.1990) (目標(biāo)代碼屬于商業(yè)秘密), later proceeding, 765 F.Supp.1340 (N.D.Ill.1990); Robert C. Scheinfeld & Gary M.Butter, Using Trade Secret Law to Protect Computer Software, 17 Rutgers Computer & Tech.L.J. 381, 383 (1991) (目標(biāo)代碼屬于商業(yè)秘密).

[11] 852 F. Supp. 372, 412 (D. Md. 1994).

[12] 9 F.3d 823, 28 U.S.P.Q.2d (BNA) 1503 (10th Cir.1993).

[13] Gates Rubber, 798 F.Supp. at 1523.

[14] See Stephen B. Fink, Sticky Fingers: Managing the Global Risk of Economic Espionage 212 (Dearborn Trade Press 2002).